法律基础考试重点 电大.doc

第一章 法的一般理论一、法的基本理论一 法学和法学体系1）法学是以社会法的现象为研究对象的一门社会科学；2）法学的研究对象：法律现象动态、静态3）法学体系：一个国家法学的全部分支学科构成的统一整体；（法学的全部分支学科：理论法学、应用法学）。二、法学与法的一般理论 1）法学产生的条件：广泛的立法、法学家阶层的形成；2）法的一般理论：是以法的共性问题为研究对象的法学的一门分支学科。（基本包括：法的共同原理、普遍原则、基本范畴、本质精神、价值取向、功能作用、其内部关系和外部关系、发展规律等）。3）马克思主义法学产生的意义： 揭示了法的物质制约性；揭示了法的阶级性；揭示了法的发展规律。法与阶级社会共存，不与人类社会共存。二、法的本质和特征法律：广义与法的含义相同，指法的整体或抽象意义上的法，即国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总称； 狭义具体意义上的法，专指立法机关（全国人大）制定的规范性法律文件（一）法的本质1）法是统治阶级意志的表现；意志、阶级意志、统治阶级意志（特殊性）2）法是被封为法律的统治阶级意志；统治阶级意志、国家意志、法所体现的意志（主观性）3）法的内容决定于该阶级的物质生活条件。物质生活条件：生产方式、人口、地理环境；*生产方式起决定作用。但法的内容也受社会其他因素的影响（客观性）； （二）、法的特征1）国家创制性（就法的形成方式而言）；制定、认可是国家创制法的两种基本方式。（程序性）2）特殊规范性（就法的逻辑结构而言）（有权限划分）；法的构成要素：法律规范、法律概念、法律原则；法律规范的构成要素：行为模式、法律后果。3）普遍适用性（就法的适用范围而言）；在本国主权范围内或法所规定的范围内普遍适用。 4）国家强制性（就法的实施方式而言）；由国家强制力保障实施。国家强制力，即由军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。附加重点：1.法法律规范（主要）、法律概念、法律原则行为模式：从实际行动中概括出来作为行为理论的抽象、基本框架或标准；是一种规定，不是实际行为本身； 法律后果：法律对具体法律意义的行为赋予某种结果，可以分为肯定性后果和否定性后果，前者包括承认、保护、奖励；后者包括否定、撤销、制裁。2、行为规范：技术规范（人与自然）、社会规范（人与人）道德等&法的规范（特殊性）；三、法的起源和发展 一、法形成的原因： 1）社会分工、商品交换和私有制的形成（经济根源）； 2）阶级和阶级斗争（政治根源）； 3）不同价值观念的冲突（文化根源）。 二、法形成的标志： 1）国家的产生； 2）权利和义务的分离； 3）诉讼和审判的出现。 三、法形成的规律： 1）社会基本矛盾发展的结果； 2）与国家同步产生； 3）经历了从习惯到习惯法再到成文法的发展过程； 4）受道德、宗教等因素的影响。 四、法的发展形式： 量变：法的废、改、立； 质变：法的历史类型的更替（按照法的阶级本质和经济基础所作的基本分类）。 五、法的发展规律： 1）社会基本矛盾运动推动； 2）以社会革命为条件； 3）不断进步； 4)法的继承。 四、法治 一、基本含义： 法的统治、依法而治为了公众利益或普遍利益而实行的统治，是守法的统治，是对自愿的臣民的统治。 二、法治国家的基本构造和要素：政治民主； 法律至上（法律的地位和作用是否至上，是划分民主与专制、法治与人治的根本标志）； 司法独立（不受其他部门、机关的干涉）； 普遍的法律信仰。 三、中国的法治之路： 1、依法治国（我国社会主义法治的核心内容）基本要求：有法可依（前提）、有法必依（中心环节）、执法必严（关键）、违法必究（保证）； 2、法治模式政府推进型（from国家上层建筑，我国即是）&自然演进型（from市民社会）。 五、当代中国法的制定 一、法的制定 1）法的制定（即立法）：通常是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的专门活动。 2）我国立法权限的划分：（1）全国人大及其常委会行使国家立法权；全国人大修改宪法、制定基本法、改变或撤销常委会不适当的立法；全国人大常委会制定和修改除基本法以外的其他法、人大闭会期间对其制定的基本法进行部分的补充和修改、撤销与宪法和法律相抵触的行政法规和地方性法规、决定批准或废除同外国缔结的条约和重要协定；（2）国务院及其所属部委行使行政立法权；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规、发布行政命令和决定，有权行使全国人大及其常委会授予的委托立法权；国务院所属部委根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门内发布规范性的命令、指示和规章（3）中央军委行使行政立法权，中央军委有权制定军事法规；军委各部以及国防科工委、各军兵种、各军区有权制定军事规章；（4）地方权力机关行使地方立法权，省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案；省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，报上一级人大常委会批准后施行，并报全国人大常委会和国务院备案；省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，有权根据法律和法规，制定政府规章（5）民族自治地方国家机关行使自治地方立法权自治区的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的人大有权制定自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案；（6）特别行政区的立法权，特别行政区的立法机关在不同特别行政区基本法抵触的前提下，行使特别行政区立法权。 3）立法的基本原则（1） 实事求是，从实际出发基本国情出发、从现实的需要和可能出发（2）原则性与灵活性结合明确原则性和灵活性的含义及两者辩证关系（3）稳定性、变动性和连续性结合三个概念、三者的辩证统一关系 4）我国的立法程序：提出法律议案 、审议草案、表决和通过 、公布。 二、法的渊源和法律体系 1）法的渊源法的各种表现形式，即不同的国家机关制定或认可的具有不同法律地位和法律效力的法的各种类别。如：制定法、判例法、习惯法、法理等（我国是成文法且不是判例法）。 2）我国法的渊源的种类：宪法：全国人大，最高地位和最高效力；法律：全国人大及其常委会，地位和效力次于宪法（基本法）（除基本法以外的其他法）；行政法规：国务院，地位和效力次于宪法和法律； 军事法规和规章：中央军委及各总部、各军兵种、各军区等，地位和效力次于宪法和法律；地方性法规：省、自治区、直辖市和省所在地的市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会，地位和效力次于宪法、法律和行政法规；自治条例和单行条例：自治区、自治州、自治县的人大，报上一级人大批准后生效并报全国人大常委会备案；部门规章和政府规章：国务院所属各部委和地方两级政府，地位和效力次于宪法、法律和行政法规；部门规章之间、部门规章和政府规章之间具有同等效力；特别行政区法：特别行政区立法会，报全国人大常委会备案，除制定法外还有判例法；国际条约和国际惯例：两个或两个以上的主权国家，其地位和效力优于国内法。 3）法律体系：（1） 法律体系一国的现行法按一定的标准和原则划分为若干个法律部门（调整同类法律关系的总称），由这些法律部门构成的有机整体。（现行法分门别类，归入各法律部门，各部门相互协调） （2）法律部门根据一定标准和原则划分的同类法律规范的总称。 （3）划分部门法的标准调整的对象（社会关系）、调整的机制（方法）。 附加重点：1、阶级意志上升为国家意志立法实施国家意志转变为人们的行动（行动中的法律） 2、保证社会稳定的关键是守法活动（执法机关的活动）。 六、当代中国法的实施 一、法的效力：法律所蕴含的、对其对象的保护力和约束力。分为：对人（自然人与组织）的效力、时间效力、空间效力。 1)对人的效力法对哪些人产生作用力的问题。 确认的原则：属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义（主要的）； 我国的法律规定：境内的我国公民一律适用； 境外的我国公民原则适用； 境内的外国人也适用（法规定除外）； 境外的外国人，有条件适用；3年以上有期徒刑、犯罪地法也认为是犯罪的。）2) 时间效力何时生效、失效及其溯及力问题。 生效： a.自公布之日起生效； b. 明文规定生效时间；c.规定公布后达一定期限或条件后生效 。终止效力 ： a.明示废止 b.默示废止。 法的溯及力：指新法对其生效以前的事件和行为是否适用。 3）空间效力法在哪些地方或区域有效：a.全国范围有效(国家级立法，有特别规定除外）； b.局部区域有效（中央为某地制定、地方法规）； c.域外效力（国际条约和某些重要的法律）。 二、法的实施方式 1）法的遵守（守法）它是法实现的基本形式 2）法的适用法实施的特殊形式，有广、狭两义。 广义 是指司法机关和行政机关依法行使职权、将法律规范运用于具人或事的活动，包括执法活动和司法活动。 狭义：专指司法机关运用法律处理案件的活动。 我国法律适用的基本要求：正确、合法、及时； 法的适用原则：以事实为根据、以法律为准绳； （公民在适用法律上一律平等；司法机关依法独立行使职权。） 三、法律责任 1）概念： 广义依法律规定或合同规定而产生的各种应尽义务或因违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利后果。 狭义 专指行为人对自己的违法行为、违约行为或由于法律的规定承担带有强制性的法律后果。引起法律责任的原因：违法、违约、法律规定。 2）违法构成： （a）客体，即法律所保护的社会关系； （b）客观方面，即危害社会的行为； （c）主体，即有法定责任能力者； （d）主观方面，即故意和过失。 3）法律制裁由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。 附加重点：1.宪法性法律由普通立法机关制定的具有宪法规范内容的规范性法律文件。 2.法的溯及力法律溯及既往的效力，现在大多数国家都主张法不溯及既往的原则（我国也是） 3.法律责任&法律制裁： 法律制裁（结果或体现）是承担法律责任（前提或基础）的一种重要方式。 法律责任=法律制裁，有责任但不一定有制裁（责任人主动承担赔偿责任）or（免责时效免责、不诉讼或协议免责、自首或立功免责、因履行不能而免责）； 与法律责任的种类相适应，法律制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。 七、法律关系 一、法律关系的概念是法律在调整人们行为过程中形成的、法律上的权利义务关系，是一种特殊的社会关系。 二、法律关系的构成要素：主体、内容（权利和义务）、客体。 1）主体：法律关系的参加者，即依法享有权利承担法律义务的人或组织。（资格和条件： 权利能力、行为能力。）（a） 权利能力依法享有权利和承担义务的能力或资格。公民的权利能力：一般权利能力、特殊权利能力。(b) 行为能力法律确认的、法律关系主体以自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。公民行为能力：完全行为能力、限制行为能力、无行为能力；我国民法通则规定： 18周岁以上的完全民事行为能力人；16周岁18周岁自食其力的视为有民事行为能力人；10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人限制民事行为能力人；10周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人无行为能力人。我国主体的种类：自然人、机构和组织、国家 2）内容权利与义务：权利为了满足自己的利益，自己做一定行为或要求他人做或不做一定行为的愿望和要求。义务为了帮助权利人实现其权利，自己必须做出或不作出一定行为。 3）法律关系的客体权利和义务所指向的对象。法律关系客体的种类：物、人身和人格、精神产品、行为。 三、法律事实：能够引起法律关系发生、变更和消灭的现象。法律事实的分类：法律事件和法律行为。 第二章 宪法 一、概念与特点： 宪法是根本法集中表现各政治力量的对比关系， 是资产阶级民主的集中体现和保障。具有不同于普通法的特点： 1）其内容：国家制度和社会制度的根本问题，如国家性质、政权组织形式、结构形式、经济制度及公民基本权利和义务等； 2）其效力：最高的地位、最高的效力； 3）宪法的制定和修改程序：设立制宪会议之类的专门机关，我国全国人大常委或1/5以上全国人大代表提议，经代表机关全体成员2/3通过。而其他法律则由半数通过。 二、分类：不同的标准有不同的分类； 1）表现形式：成文宪法和不成文宪法。如美国的联邦宪法（1787年费城制宪会议）、英国是独一无二的不成文宪法国家。 2）效力和修改程序：刚性宪法和柔性宪法。前者，效力高于普通法、制定和修改程序更严格，如美国；后者，效力和程序与普通法相同，如英国。 3）制定主体：钦定宪法、协定宪法和民定宪法。钦定宪法是君主制定的，如1814年法国宪法（路易十八）；协定宪法是君主与国民代表协商制定的，如1830年法国宪法；民定宪法是国民或其代表制定的，如1949年法国宪法（议会）。 4）阶级属性：社会主义宪法和资本主义宪法。 此外，现代资产阶级学者还有：原始（生成）宪法和派生（合成）宪法、公开宪法和潜在（隐性）宪法、广义宪法和狭义宪法、现实宪法和观念宪法等分类。 三、宪法性法律和宪法的适用： 1）宪法性法律：由普通立法机制制定的具有宪法规范内容的规范性法律文件。 特点：从法的内容上说，涉及国家根本问题；从制定机关和法的形式说，由立法机关制定；从法的效力说，低于宪法，与其他法律相同。如：英国1215年的大宪章、1677年的人身保护法；中华人民共和国国旗法、 选举法、国籍法。 2）宪法惯例：是在长期政治生活中形成的，涉及有关国家问题、调整相应基本社会关系，并为全社会普遍承认的、具有约束力的习惯和传统。如：英国国王统而不治、下院多数党领袖由英王任命等。 3）宪法的适用：宪法适用是法的适用的特殊形式。宪法的适用主要通过宪法的解释来实现。 根据宪法解释的主体性质和后果，可分为正式解释和非正式解释。正式解释称有权解释，一般是特定机关做的解释，在我国主要有：全国人大常委会（仅宪法）、最高法院、最高检察院、国务院及其常设部门。非正式解释又称无权解释，这种解释没有法律上的约束力。 当代国家有三种不同的宪法解释机制：立法机关解释（英国、中国 82宪法：宪法解释权属于全国人大常委会）、司法机关解释（美国）、专门机构解释（德国、法国、意大利等）。 四、监督宪法的实施：制止违宪行为，保证宪法执行。 对象包括三个方面：1）审查法律、法规及法律性文件的合宪性；2）审查国家机关及其工作人员的行为的合宪性；3）审查各社会组织以及全体公民的行为的合宪性。 监督机构司法机关、立法机关、专门机关 监督方式事前审查；事后审查；事前事后并行审查、宪法控诉。 五、我国的社会主义宪法： 1）我国社会主义宪法文本：54宪法、75宪法、78宪法、82宪法（88、93、99、04年四次修正案） 2）82宪法的基本精神和主要内容： 精神 坚持四项基本原则； 内容 经济建设和精神文明建设、民主与法制建设、 维护国家统一； 结构 138条，序言和四章正文：总纲、公民的权利义务、国家机构、国旗国徽和首都； 六、国体、政体、国家结构形式、社会制度： 1）国体：国家性质、国家的阶级属性；我国的国体是：人民民主专政国家（工人阶级领导、工农联盟、爱国统一战线、多党合作和政治协商）； 2）政体：政权的组织形式或根本政治制度；我国的政体是：人民代表大会制度（权利属于人民、民主选举、各机关有它产生并对它负责、对人民负责受其监督）； 3）国家结构形式：调整国家整体与其组成部分之间关系的形式； 结构形式：单一制、联邦制；我国是单一制结构形式：统一的多民族国家、民族区域自治、三级行政区域（省级、县级、乡级）。 4）社会制度：各种基本制度总和，包括：经济、政治、法律、文化等。 我国的经济制度：国有经济和合作经济居于主体地位、是基础； 个体经济、私营经济、中外合资、中外合作、外资企业是补充。 七、公民的基本权利和义务： 基本权利：a. 政治权利（选举被选举、言论、出版、集会、结社、游行、示威）；b.人身自由（人身自由和人格尊严不受侵犯、通信自由和秘密受保护）；c.宗教信仰自由（信不信教的自由、信什么较的自由）；d. 社会经济权（劳动权、休息权、退休保障权、物质帮助权、财产权）；e. 文化教育权（受教育权、科研和文艺创作权、其他文化活动自由）；f.批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿的权利；h.特定公民的权利（妇女；母亲、儿童和老人；青少年；残疾人；军人和军、烈属；华侨和归侨；侨眷）； 基本义务：a. 维护国家统一和各民族团结；b.遵守宪法和法律、保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德；c.维护祖国安全、荣誉和利益； d.保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织；e.依法纳税； 八、国家机构：（民主集中制）国家机关体系的总称 1）权力机关 ：最高权力机关和地方各级权力机关（上级与下级的关系是监督关系，全国人大常委会是解释宪法的惟一机关）； 2）国家主席对外代表国家，国家主席与国家最高权力机关共同行使国家元首的职权； 3）行政机关：最高行政机关和地方各级行政机关（ 上级与下级的关系是领导关系）； 4）国家军事领导机关中央军事委员会； 5）国家审判机关：最高法院、地方各级法院和专门法院 （上级与下级的关系是监督关系)； 6）国家监察机关:最高检、地方各检察院和专门检察院 (上级与下级的关系是领导关系)； 附：中国特色的司法制度：a 中国司法制度（公检法&司法行政机关）核心是审判制度； b 公检法及司法行政机关分工协作、相互制约；c 司法行政机关的司法管理是中国司法制度的补充； 司法机关人民法院&人民检察院司法权的核心是审判权，司法机关的核心是审判机关；司法机关独立的行使审判权，不受上级及其他部门的干涉，上级只能监督；公安部门&司法行政机关不是司法机关，是中国司法制度的组成部分。 四级二审组织系统（两审终审制）：基层法院中级法院高级法院最高法院、专门法院 为什么说宪法是根本法？ 法律属性宪法的内容在于规定一国的根本制度；宪法的效力高于其他法律（不得抵触性&最高行为准则性）；宪法的制定和修改程序不同于其他法律； 政治属性宪法是根本法的含义是指它是控权法。 九、宪法的历史： 1）资产阶级的宪法宪法是资产阶级革命的产物。 三个典型：英国、美国和法国 英国：近代宪法的策源地，是宪政之母，最早产生了议会政治，建立了资产阶级代议制度。 美国：制定了世界历史上第一部成文宪法。 美利坚合众国宪法以1776年的独立宣言为前导、以1777年的联邦条例为基础，1787年由制宪会议制定。 法国：1791年宪法是法国历史上的第一部宪法，也是欧洲最早的成文宪法。它以人权宣言为序言，建立了一院制的君主立宪政体。 2）我国宪法的历史制宪运动，始于清末。钦定宪法大纲宪法重大信条十九条临时约法天坛宪法草案中华民国约法中华民国宪法 中华民国训政时期约法 中华民国宪法草案中华民国宪法中华苏维埃共和国宪法大纲陕甘宁边区宪法原则中国人民政治协商会议共同纲领中华人民共和国宪法（1954197519781982199319992004）。 十、宪法原则： 1 主权在民社会契约论，1791年法国宪法确认了这一原则后，各资产阶级国家都以根本大法的形式予以确认。 2 人权天赋人权论，它曾是资产阶级革命的理论武器和号召人民革命的旗帜，革命成功后，它被上升为宪法原则。 3 法治即普遍守法原则，是民主宪政的内在要求。当1789年的人权宣言成为法国1791年宪法序言后，它就宪法的一项重要原则。 4 权力制约源于资产阶级启蒙思想家提出的分权与制衡理论，分权的目的在于制衡，从而防止专横、武断，并保障自由。 十一、宪法与宪政： 1）宪政的涵义即宪法政治。就一般意义而言，指以实行民主政治和统治为原则、以保障公民权利为目的的，围绕这宪法的产生、实施和实现而展开的一系列活动。包括：立宪、行宪、护宪、修宪等环节。 2）宪法与宪政的关系宪法是宪政的纲领和宣言书，宪政是宪法的具体实施和实现。 3）宪政的特征就其产生、根本任务、手段和方法而言：契约性。 4）宪政的价值诉求是控权法有限政府。 第三章 行政法 一、基本概述： 1、概念：行政法是规范国家行政管理活动的法律规范的总称。主要有：行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政监督法、行政救济法。 2、调整对象：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、 内部行政关系。 3、特点：1）公益优先性；2）行政主体优越性； 4、分类：1）根据作用，分为：关于行政组织的法律规范；关于行政行为的法律规范；关于监督行政权的法律规范。2）根据调整对象，分为：一般行政法与部门行政法； 二、行政法律关系： 1.概念：行政管理过程中，管理者和被管理者的权利义务关系。（行政主体）（行政相对人） 2.特征：1）主体中必须一方是行政主体，另一方是行政相对人。 行政主体行使行政权的一方当事人（行政机关、授权组织） 行政相对人处于被管理者地位的一方当事人；（必备条件：被管理者、与行政决定有利害关系、有责任能力） 2）双方的权利义务具有法律规定性。行政主体的权利形成权、命令权、制裁权、强制权；行政相对人自由权、平等权、参与权； 3）双方地位不平等，一方始终居于支配地位、一方总是处于服从地位。 具体表现：其产生、变更和废止取决于行政主体单方的意志，而非双方的合意；行政主体享有一定的强制权，行政相对人无相对应的权利； 4）解决争议的途径特殊大量的行政争议在司法程序之前往往首先通过行政程序（诉讼、行政复议），特别是行政复议获得解决。 三、行政主体： 1 行政机关： 依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。其法律特征：行使行政管理权、其后果归属国家、对国家权力机关负责、实行首长负责制。 2 行政机关的分类：注：国务院直属机构无需全国人大或全国人大常委会批准；街道办事处、地区行署、公所等只是相应地方人民政府的派出机关，不是地方行政机关。 3 公务员：（行政机关中除工勤人员以外的工作人员）国家依法定方式和程序任用的、在国家行政机关工作的、依法行使行政权、执行公务的人员。 4 公务员制度：（现代公务员制度起源于英国）管理和调整国家和公务员之间职务关系的法律制度。（1993年8月14日，国务院发布国家公务员暂行条例标志我国公务员制度确立） 四、行政行为： 1 行政行为： 行政机关依法实施的行政管理活动。 其特征：行政主体的行为（单方面性）、职务行为（先行性）、法律行为（强制性） 。 2 行政行为法： 关于行政行为的法律规范的总称。 3 行政行为的分类：不同的标准，有不同的分类；sp：具体行政行为（行政机关针对特定的人或事做出的，对行政相对人权力、义务产生影响的行为）&抽象行政行为（制定行政规范性文件） 4 行政执法： 行政主体依法对行政相对人采取的、直接影响其权利义务的行政行为。 5 行政执法的效力： 行政行为在法律上的效果，包括：确定力、拘束力、执行力。 6 执法的实质效力和形式效力：实质效力：行政执法符合法定条件而产生的效力；（主体合法、内容合法、程序合法、形式合法）形式效力：当行政执法的实质效力被确认之前而推定为有效。 7 行政执法的变动：撤销（因违法或不当）、变更（内容不当）、废止（过时）。 8 行政行为的表现形式：命令、批准、拒绝、免除、赋予、剥夺、征收、委托。 9.行政行为的撤销已生效的行政行为，因违法或不当该行政行为向后失去效力，大多有溯及力； 变更已生效的行政行为，对其部分内容加以改变（主要是因为违法or不当or不适应新形势需要）； 废止已生效的行政行为，因行政行为不适应新形势向后失去效力； 终止（消灭）使行政行为自然失去效力对象消失、相对人不存在、期限已满等； 五、行政司法： 1。 行政司法：行政机关依法对行政争议作出裁决的活动 。如：传唤、讯问、控告、答辩、陈述、听证、辩论、对质、裁决、上诉等与执法不同：它是行使裁判权的行为、适用准司法程序。与司法不同：a. 它享有不完全的司法权（管辖的只限于法定的某些案件和争议）、b.其裁决一般不具有终局性（当事人不服的，可向法院起诉 ）、c.它没有全国统一的体系（分设与相应的行政机关之下）。 2 行政争议：行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的争议或行政机关之间发生的争议。（行政司法主要解决的是这类争议）这类争议通常由上级行政机关按普通行政程序解决。 3 行政司法制度：行政复议制度、行政仲裁制度、行政调解制度等。 4 行政复议：行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益、依法向有关行政机关申请审查，有关行政机关 对有争议的行政行为加以审查并作出裁决的准司法活动。可以分为：抽象行政行为&具体行政行为；（决定可复议，规章不可复议） 下列两类不属于行政复议的范围：不服行政机关做出的处分或其他人事处理决定的； 不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理。 申请行政复议的期限：申请行政复议的期限：一般期限为60日、特殊期限如专利法规定3个月内；行政复议机关接到行政复议申请后，应当在5日内进行审查。对不符合行政复议法规定的复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。申请的方式：书面申请、口头申请； 5 行政诉讼：法院审理、解决行政案件的活动。（目的：解决行政争议、维护社会秩序、实现当事人的权益保障） 1）基本原则：具体行政行为合法性审查原则、诉讼不停止执行原则、被告举证原则、有限变更原则、不调解原则。 2）受理范围：不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财产等行政处罚的行政案件；不服限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施的行政案件；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的行政案件；认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的行政案件；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的行政认为行政机关没有依法发给抚恤金或最低生活费用的行政案件；认为行政机关违法要求履行义务的行政案件。行政机关在行政管理活动中如果要求相对人负担法律、法规没有规定的义务，即属行政机关违法要求相对人履行义务；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的行政案件。 3）不受理的事项：国防、外交等国家行为引起的行政案件；控告行政机关抽象行政行为的行政案件；行政机关工作人员不服行政机关的奖惩、任免等决定的行政案件； 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为的行政案件。 4） 程序： 起诉、受理、一审程序、二审程序、审判监督程序。 5） 特征：原告均是行政机关具体行为的相对人；被告是行政机关；必须向法院提起。 六、行政主体： 1 行政机关： 依照宪法和行政组织法的规定而设置的，行使国家行政职权的国家机关。其法律特征：行使行政管理权、其后果归属国家、对国家权力机关负责、实行首长负责制。 2 行政机关的分类： 不同的标准，有不同的分类： （1）根据其职权管辖的范围：中央行政机关（国务院、国务院各部委、国务院直属机构、国务院办事机构）；地方行政机关（一般行政区域的行政机关、民族自治的方的行政机关） （2）根据其权限的性质：一般权限行政机关权限是全面的，涉及各个行政领域和事务；专门权限行政机关权限是局部性的，仅涉及特定行政领域和事务。 3 派出机关和派出机构：派出机关一级政府经有关机关批准在一定区域内设立的行政机关。根据中华人民共和国政府组织法规定，派出机关主要有省、自治区政府经国务院批准而设立的行政公署；县、自治县政府经省级政府批准而设立的区公所；市辖区、不设区的市经上一级政府批准而设立的街道办事处派出机构由政府工作部门在一定区域内设立的管理某项事务的机构。如：公安派出所、税务所、工商所等。 七、国家赔偿： 1.概念：国家机关及其工作工作人员因违法行使职权而侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，由国家机关承担赔偿责任的法律制度。 2.形式：支付赔偿金为主；在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 第四章 刑法学 九、概述 3）刑法：规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。在我国，狭义刑法典；广义刑法典&单行刑事法规&其他非刑事法规中有关追究刑事责任的规定。（犯罪刑罚；罪名处罚；定罪量刑） 2、基本原则：罪刑法定、平等适用、罪刑相适应 3、适用范围（刑法的效力）：刑法第6条凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。（属地管辖原则） 刑法第11条享有外交特权和外交豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（法律的特别规定） 领域内的犯罪犯罪行为和结果都发生在境内；犯罪行为发生在境内，结果在境外；犯罪行为发生在境内，结果在境外；（凡在中国船舶或航空器内犯罪的，也适用）。 领域外的犯罪我国公民在境外的犯罪，根据刑法第7条之规定：国家工作人员和军人，适用本法；一般公民，原则适用。（属人管辖原则） 外国人、本国人在境外的犯罪，根据刑法第8条之规定：侵犯我国家利益或利益的犯罪，有条件适用（保护管辖原则）。侵犯各国共同利益的犯罪人（普遍管辖原则） 4、溯及力： 从旧兼从轻原则（从旧法和新法中“避重就轻） 案例 李某（男，26岁）刘某（男，25岁）都是中国公民，同在一条英国籍的货轮上做工。货轮在停靠日本港口期中的某一天，李、刘二人在船上因事械斗起来，在械斗中失手将在一旁劝架的张某（中国公民）打死。事后，李、刘二人畏罪潜入美国纽约市隐姓埋名以逃脱罪责，后经船主去美国纽约市警察局告发，遂将其2人逮捕。试问：我国刑法对李、刘是否适用，为什么？本案应采取怎样的途径解决？ 六、犯罪： 1）犯罪的特征：社会危害性犯罪的首要的、最本质的特征； 刑事违法性社会危害性的表现，区分犯罪与违法的标志； 刑罚处罚性犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果； 2）犯罪构成要件：客体法所保护的社会关系如，仓库里的电缆（所有权）、垃圾箱里的电缆、电线杆上的电缆（所有权、公共安全） 如，盗窃钱财、盗窃重要信息； 区别客体&对象犯罪对象呈现事物的外部特征，犯罪客体表现行为的内在本质，它决定犯罪的性质； 特定的犯罪对象只是某些犯罪的构成要件，而犯罪客体是一切犯罪的共同构成要件； 犯罪对象并非在任何犯罪中都受到侵害，而犯罪客体在一切犯罪中都受到了侵害或威胁； 犯罪对象相同并不意味着犯罪性质相同，而犯罪客体要件相同则犯罪性质相同，因为犯罪客体是犯罪分类的依据。 客观要件危害行为（行为结果、行为和结果的因果关系）如，抢劫、盗窃； 主体要件有责任能力，包括自然人、组织（单位） 自然人：不满14周岁，不负刑事责任；1416周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪的，负刑事责任；16周岁，负刑事责任；18周岁，可判处死刑。 单位犯罪： 为了单位的利益、以单位名义、由单位角色机构决策并由直接责任人员实施。 主观要件故意或过失（合称为罪过）（区别：意外事件） 直接故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望结果发生； 间接故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，放任结果发生； 疏忽大意的过失：应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见； 过于自信的过失：已经预见自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信自己能够避免而却没有避免。 3）正当防卫和紧急避险概念、法定条件、区别 正当防卫：为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法、制止不法侵害的行为。可以分为一般正当防卫和无过当防卫。 法定条件存在现实的不法侵害；不法侵害正在进行；是防卫行为与防卫意识的统一；针对不法侵害人本人进行防卫；没有明显超过必要限度造成重大损害。 紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生地危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。 法定条件合法权益面临现实危险；危险正在发生；出于不得已而损害另一合法权益；具有避险意识；没有超过必要限度造成不应有的损害。 4）故意犯罪形态预备、未遂、中止、既遂 （概念、法律特征） 预备为了犯罪，准备工具，制造条件，但出于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形； 特征主观上为犯罪；客观上实施了犯罪预备行为（准备工具与制造条件）；事实上未能着手实行犯罪且原因是行为人意志以外的原因； 未遂已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的形态； 特征已经着手实行犯罪（着手是未遂的起点，是未遂与预备相区别的标志）；犯罪未得逞且其原因是由于犯罪分子意志以外的原因； 中止在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生地情形； 特征中止的时间性（中止发生在“犯罪过程中，即在犯罪行为开始实施之后，犯罪呈现结局之前；它可以发生在犯罪预备阶段，也可能是自爱实行阶段）； 中止的自动性成立犯罪中止（客观上可能继续实施犯罪或既遂，但主观上真诚悔悟or同情被害人or惧怕刑罚处罚or为了争取宽大处理等个人原因而自愿放弃原来的犯罪意图）。 中止的客观性（客观上要有中止行为）； 中止的有效性（可发生犯罪结果，但必须没有发生作为既遂标志的犯罪结果）。 既遂行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件的情形； 特征主观上，行为人特定的犯罪意图已经借助犯罪行为的实施而全部展开或得到实现； 客观上，行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志的支配下达到法定的终点。 案例 （1）小甲想杀小乙，在小乙的杯中放了毒药。下毒后，小甲开始害怕，毕竟是一条人命。这么一想，小甲改变了主意决定不毒死小乙，就将有毒的水倒掉了。（中止） 假如，小乙已将毒药吃下去，小甲采取措施抢救小乙，小乙因抢救及时重获新生；（中止） 假如，小乙因抢救无效最终死亡。（既遂） （2）某药房临时负责人朱某，仅凭自己的印象，便把一瓶丢失标签的药品，断定为芒硝，并将它发到中药房使用，导致五人中毒，三人死亡。经检验该药品是砒霜。（既遂） 5）共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。（二人以上、共同故意、共同的行为） 犯罪人的种类：主犯、从犯、胁从犯、教唆犯；刑事责任： 主犯 两类：首要分子、起主要作用的；应按共同犯罪的全部罪行处罚； 从犯 两种情况：起次要作用的、帮助犯；应当从轻、减轻或免除处罚； 胁从犯 应当按其犯罪情节减轻或免除处罚； 教唆犯 被教唆人实施了被教唆罪的，构成同犯罪；按其所起的作用处罚； 被教唆人没有犯被教唆罪的，教唆犯可以构成单独犯罪，应按其教唆的罪名定罪，但可以从轻或减轻处罚；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚； 分析是否属于共同犯罪？甲告诉乙可以去把家中的金银首饰偷出来然后由他高价收购。 附加重点：免除法律责任之时效免责（不适用于公安局已经立案的，如网上通缉）； （犯罪提起诉讼审判一审判决二审判决）。 三、刑罚 1）刑罚的概念刑法规定的、由国家审判机关以国家的名义对犯罪分子实行惩罚的一种强制方式。 特点：最严厉的法律制裁、只对犯罪分子适用、审判机关代表国家适用;2）刑罚的体系刑法规定的、依照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产(驱逐出境) 剥夺政治权利选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社等权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利；（上述同时剥夺）3）刑罚的具体运用 （1）量刑情节： 法定情节 刑法规定在量刑时应当考虑的情节包括：a)决定是否要处刑罚或按何种量刑幅度处罚如，情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重；b)决定在某量刑幅度中从严、从宽或免除刑罚如，从重、从轻、减轻、免除； 酌定情节 刑法未作规定在量刑时酌情考虑的情节如：犯罪的动机、手段、时间、地点、危害程度、 犯罪分子的一贯表现、有无前科、悔罪态度等；（根据立法精神、刑事政策和审判经验） （2）累犯:因犯罪受过一定刑罚处罚、在刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。累犯,可以分为一般累犯和特殊累犯。 一般累犯的构成：1）前罪和后罪必须都是故意犯罪； 2）前罪和后罪必须都被判处有期徒刑以上的； 3）后罪发生的时间，必须是前罪执行完的5年以内； 特殊累犯的构成：1）必须都是危害国家安全的犯罪； 2）必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪的； 刑法第65条第1款：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内在犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。” 刑法第66条：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。” 累犯从轻自首、立功； （3）自首：犯罪分子在犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行。刑法第67条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可以分为：一般自首（自动投案）和特别自首（罪犯供认新罪）。 （4）立功犯罪分子揭发他人罪行经查证属实的或提供重要线索从而得以侦破其他案件等的行为。 刑法第68条规定：犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。4）量刑制度 （1）从重、从轻、减轻和免除 a.从重、从轻:在法定性的限度内判处较重或较轻； b.减轻：低于法定刑判处刑罚； c.免除：作有罪宣告但对行为人不判处任何刑罚。 （2）数罪并罚法院对犯罪分子一人所犯的数罪分别定罪量刑后，按照法定原则和方法，决定应当执行刑罚的量刑制度a.数罪并罚的原则： 吸收原则分别定罪量刑后，选择最重的一种刑罚； 作为执行的刑罚，其中较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收； 并科原则（相加原则）分别定罪量刑后，将各罪所判处的刑罚相加并执行； 限制加重原则分别定罪量刑后，在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期 我国刑法对数罪并罚采取了混合原则，根据刑法第96条的规定： 对于判处死刑和无期徒刑的，采取“吸收原则”； 对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取 “限制加重原则”；管制（3月至2年）最高不能超过3年，拘役（1月至6月）最高不能超过1年，有期徒刑（6月至15年）最高不能超过20年 对于判处附加刑的，采取附加刑和主刑“并科原则” b.数罪并罚的处理： 判决宣告前犯数罪的，直接按刑法规定的原则处罚； 判决宣告后、刑罚执行完毕以前，发现判决以前还有其他犯罪（漏罪）没有处罚的，对“漏罪”作出判决，然后把新判刑罚和原判刑罚合并，按法定原则决定应当执行的刑罚；已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内（扣除已经执行过的刑期），即“先并后减”； 判决宣告后、刑罚执行完毕以前，又犯新罪的，应当对“新罪”作出判决，然后把新罪判处的刑罚和前罪没有执行完的刑罚合并，按法定原则决定应当执行的刑罚；已经执行的刑期，不计算在新判决的刑期以内，即“先减后并” （3）缓刑对罪行较轻的犯罪分子有条件地不执行原判刑罚的制度。 适用于拘役、3年以下有期徒刑的犯罪； 累犯不适用缓刑 有附加刑的，附加刑仍须执行 缓刑的考验期限：a. 拘役原判刑期以上、1年以下，不能少于2个月； b.有期徒刑原判刑期