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摘要 担保作为保障民事权益实现的一种古老法律制度，横跨债权法和物权法两大 领域，其重要性及复杂性勿庸讳言。狭义上的海事担保( 或称海事诉讼担保) ，是 | 担保法律体系中一个重要而特殊的组成部分。f 随着海事诉讼特别程序法出台 而正式确立的海事担保制度，为正处于发展阶段的中国担保法律体系注入了新鲜 的血液。任何一项法律制度能否最大限度地发挥其功用，取决于人们对这一法律 制度能否正确加以理解和适用。海事担保是一项较为新颖的法律制度，但海事 诉讼特别程序法有限的法条规定不能完全揭示和解决其基本原理和司法实务问 题，且目前与海事担保有关的理论研究和实践探索还未形成气候，这一缺陷应当 尽快得到弥补。才一y 。 本文在第一章通过对海事担保范畴、定义、种类、性质和特征的论述，来梳 理和阐明作者对海事担保基本原理的理解，第二章在对海事担保基本实务进行综 述的基础上，重点对其中的一些疑难问题进行粗浅分析，在第三章作者结合其本 人在工作学习过程中的一些体会，尝试对海事担保理论和实践的完善与发展提出 若干设想及建议。 关键词：海事担保，理论，实务 _ 一 s e c u r i t y , a n a n c i e n tl e g a ls y s t e mf o rt h ep r o t e c t i o no fc i v i lr i g h t s ，c o v e r s t h e l e g a lf i e l d so fb o t hp r o p e r t i e sa n d c r e d i t s n g h t sw h o s ei m p o r t a n c ea n dc o m p l e x a r eb e y o n de x a g g e r a t i o n i nas t n c ts e n s e ，m a r i t i m es e c u r i t yi s a ni m p o r t a n t a n du n i q u ep a r to ft h ew h o l es e c u r i t yl a w s a n dm a r i t i m es e c u r i t ye s t a b l i s h e d w i t ht h ea d o p t i o no fs p e c i a lm a r i t i m ep r o c e d u r el a wo fp r c ，h a si n j e c t e dn e w e n e r g yt oc h i n a ss e c u r i t yl a wi np r o g r e s s i ti s ac o m m o ns e n s et h a tw i t h o u t c o r r e c tu n d e r s t a n d i n ga n dp r o p e ra p p l i c a t i o n ，w ec a n n o tm a k et h eb e s tu s eo f t h ei a w b u td u et ot h ei i m i t e dr u l e si ns p e c i a lm e r # i m ep r o c e d u r el a wo fp r c a n df o rw a n to ft h e o r e t i c a ir e s e a r c ha n d p r a c t i c a lp r o b e ，t h eu n d e r l y i n gp r i n c i p l e s o ft h i s r e l a t i v e l y n e wl e g a ls y s t e r no fm a r i t i m es e c u r i t yh a v en o tb e e nf u l l y u n v e i l e da n ds o m eo ft h ep r o b l e m sm e ti nj u d i c i a jp r a c t i c en o ts o l v e dy e t t h e s ed e f e c t ss h a l lb er e d r e s s e da ss o o na sp o s s i b l e i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，t h ea u t h o rg i v e sab a s i cu n d e r s t a n d i n go fm a r i t i m e s e c u r i t yt h r o u g h t h ee l a b o r a t i o no fi t s c a t e g o r y , d e f i n i t i o n ，n a t u r e a n d c h a r a c t e r i s t i c si n c h a p t e ro n e 1 n c h a p t e rt w o e m p h a s i sw a sp u to nt h e a n a l y s i so fs o m ed i f f i c u l ti s s u e so nt h eb a s i so fag e n e r a ls u r v e yo fm a r i t i m e s e c u r i t yi nr e a l i t y a n di nc h a p t e rt h r e e f r o mh i so w nw o r k i n ga n ds t u d y i n g e x p e r i e n c e ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o n st of u r t h e rd e v e l o pa n dp e r f e c t t h er e s e a r c ha n d a p p l i c a t i o n o fm a r i t i m es e c u r i t y b y l i l i a n g h o n g d i r e c t e d b y p r o f c a i c u n q i a n g k e y w o r d s ：m a r i t i m e s e c u r i t y , t h e o r y , j u d i c i a lp r a c t i c e 论文独创性声明 y 3 7 3 ；9 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：么鑫il ! 芝日期：丝红：f 6 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 一、法规简称 文中法规简称及案例索弓 l 、中华人民共和国海事诉讼特别程序法简称海事诉讼特别程序法。 2 、中华人民共和国担保法简称担保法。 3 、中华人民共和国民事诉讼法简称民事诉讼法。 4 、最高人民法院关于适用 若干问题的意 见简称民诉法实施意见。 二、案例索日 l 、“浮山”轮案第2 9 页 2 、“苏春”轮案第4 2 页 论海事担保 引言 市场经济的竞争机制本身存在着风险，在实行市场经济的国家，都有比较完善的 担保制度。担保法律体系的存在，对敦促债务人及时全面地履行义务、保障债权人合 法利益和相关司法活动顺利进行，具有特殊作用。来自于专业性、涉外性极强的海事 诉讼领域的“海事担保”制度，是民商事担保法律体系中的重要组成部分，研究这一 制度，对实行社会主义市场经济并已加入w t o 的中国来说，尤其具有现实意义。海事 担保与通常意义上的担保1 既有共性也有明显区别，目前，我国的海事担保制度正处于 其完善和发展阶段，为了科学地理解、规范和适用海事担保，使其在理论上和实践上 趋于成熟，进行一些有针对性的审视和探讨是必要的。 然而，由于各种主客观原因，在目前的研究文献及司法解释中，对于海事担保似 无较为系统和深入的论述，对海事担保的研究只是零星地散见于海商法这个大题目下 诸多所谓“热点问题”的研讨文章中，对海事担保疑难问题的研究更是鲜见，甚至出 现了一个有趣的现象：由于对海事担保制度研究的匮乏，使得一些在其他法律制度那 里早己明确的基本原理( 如定义、法律性质等) ，在海事担保这里却还存有疑问，说海 事担保己成为一种“制度”也有一丝勉强。这是一种遗憾。莫非就海事担保制度而言 已无值得探讨的问题? 恰恰相反，一方面，海事担保在我国是项新的制度，至少在2 0 0 1 年7 月1 日海事诉讼特别程序法实施以前，它还很少被人们专门提及，任何一项 法律制度都不可能十全十美，一些实施多年的法律制度尚且有这样或那样的问题，新 的法律制度岂能没有可诘之处l 另一方面，正如担保在社会生活中是如此重要、没有 担保就没有安全持久的经济活动一样，没有海事担保，海商事活动及海事诉讼活动也 必然举步维艰、如履薄冰。所以，研究海事担保，其理论意义和现实意义不可小视。 这也正是笔者最终将“海事担保”选为研究题目的原因。 指民商事活动中作为债权保障的担保，如我国担保法中规定的担保，下同 1 本文拟结合海事诉讼特别程序法等有关法律规定和海事司法实践，对海事担 保这项新制度在理论上和实务上已经出现或可能出现的问题，尝试进行较为全面的论 述，不敢说要填补什么“空白”，只希望能够就此提出一些问题并加以探析，同时以此 唤起专家学者们对“海事担保”这一看似简单平淡、实则耐人寻味的课题的足够关注。 由于研习水平有限，文中幼稚及不当之处，敬请各位老师批评指正 2 第一章海事担保基本理论研究 第一节海事担保的范畴和基本分类 一、海事担保的范畴 任何概念在范畴上都有广义与狭义之分，从字面上理解，广义上的海事担保是指 为一切海商事活动提供的担保的总称，既包括海商事活动中带有合约性质的担保，也 包括海事诉讼及海事仲裁活动中带有纠纷色彩的担保。 在中国，“海事担保”作为海事司法活动中的重要制度，频繁地出现于自上个世纪 8 0 年代后相继成立的海事法院的诉讼活动中，但长期以来它一直没有一个正式的名称， 在理论上及司法实务中，它被分解为海事保全中“被申请人提供的担保”和“申请人 提供的反担保”来加以称谓和适用，一直持续到海事诉讼特别程序法出台才告结 束。海事诉讼特别程序法在第六章开创性地将“海事担保”列为一个正式的法律概 念，并在该章首条( 第七十三条) 第一款，以列举的方式对其范畴进行了规定：“海事 担保包括本法规定的海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担 保”。根据这一规定，“海事担保”是指海事保全2 程序中所涉及的担保依笔者理解， 这一法定的“海事担保”，正是狭义上的海事担保，因为，法律已经将海事担保的范畴 如此具体和明确地加以界定，没有留下一点再作其它理解的余地。既然法律已经赋予 “海事担保”基于国家意志的规范和效力，如果离开源于社会需要而制定的严格的法 条去研究它的范畴，难免成为游离于现实之上的空谈，法条对相关概念范畴界定上的 权威性，最值得尊重和遵从。 本文所要探讨的海事担保，也正是狭义上的、海事诉讼特别程序法第六章所规 定的海事保全程序中所涉及的担保。 按照这种思路，海事诉讼特别程序法中设立海事赔偿责任限制基金程序和先予 执行程序所涉及的担保，不属于狭义上的海事担保。一方面，从字面上看，海事诉讼 特别程序法第七十三条第一款已明确她将这两种情形排除在“海事担保”范畴之外； 另一方面，海事赔偿责任限制与海事保全分属不同性质的法律关系，申请人为设立海 事赔偿责任限制基金而提供担保，目的是为了使船舶等财产免受扣押及获得海事赔偿 2 “海事保全”是海事请求保全、海事强制令、海事证据保全的统称，在1 9 9 9 年8 月2 4 日最高人民法院副院长李国 光向全国人大常委会所作的关于( 海事诉讼特别程序法( 草案) ) 的说明) 中，也使用了这样的表述。 3 责任限制，在性质上与海事担保不能相提并论，同理，先予执行程序中的担保，以及 执行程序中拍卖船舶清偿债务所涉及的保证金，也不属于“海事担保”的范畴3 。也正 因为如此，海事诉讼特别程序法第七十九条规定，“设立海事赔偿责任限制基金和 先予执行等程序所涉及的担保，可以参照本章规定”，其中言“参照”而不是“依照”， 一字之差，泾渭分明。 当然，如果从广义上来理解“海事诉讼”，即将“海事诉讼”理解为海事法院所有 司法活动的总称，那么除了般意义上的海事诉讼程序外，广义上的“海事诉讼”也 包括设立海事赔偿责任限制基金程序和执行程序，仅从这个角度来讲，海事担保也可 以说是一种“海事诉讼担保”4 ，这样，设立海事赔偿责任限制基金和先予执行程序中 所涉及的担保，也可以列入海事担保的范畴对其归属，从对“海事诉讼”的不同 理解中可以得出不同的结论。但应当指出的是，严格意义上的“海事担保”，只限于法 定的海事保全程序中所涉及的担保。 另外，海事诉讼特别程序法第六条第二款第( 六) 项规定：“因海事担保纠纷 提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；”，这里的“海事担保”， 应当是从广义上来讲的，既包括海事诉讼活动中所涉及的担保，也包括海商事活动中 的债权担保( 如海运保函、船舶或货物抵押、船舶或货物留置、共同海损担保等) ，这 些担保由民法通则、担保法和海商法等实体法来调整，与由程序法来调整 的海事保全中的“海事担保”不同。诚然，在同一部法律中，同一用语有不同的含义， 这是海事诉讼特别程序法美中不足之处。 二、海事担保的基本分类 ( 一) 按照海事担保的来源来划分 1 、被请求人提供的担保。这是被请求人为了解除对其财产的保全而以其财产或第 三人财产或信用提供的担保，“旨在替代海事法院保全的标的物”5 ，或者说是海事法院 根据请求人的申请责令被请求人提供的担保，这两种提法在实质上是一样的，只是提 供担保的主动性不同而己。在被请求人实际提供担保之前，“被请求人提供的担保”只 是一个“应然性”的概念，在被请求人实际提供某种具体的担保( 如现金、担保函) 后，它才是具有实质内容的担保。根据海事诉讼特别程序法规定，被请求人提供 的担保，可以提交给海事法院，也可以提交给“海事请求人”6 ，担保的方式和数额首 3 详见下文“海事担保制度的比较研究” 4 宋伟莉，海事诉讼担保的若干问题初探，海商法研究，2 0 0 1 年第2 辑，第4 7 - - 4 8 页。 5 宋伟莉，海事诉讼担保的若干问题初探，海商法研究，2 0 0 1 年第2 辑，第4 8 页 6 海事诉讼特鄹程序法法条中使用“海事请求人”而不用“申请人”，体现了海事担保保障和服务于“海事请求” 的特性t 同样道理，法条中使用“被请求人”而不用“被申请人”，可能也是出于这方面的考虑 4 先由请求人和被请求人协商，协商不成由海事法院决定，数额应当与海事请求人的债 权数额相当且不得超过被保全财产的价值。 2 、请求人提供的担保( 反担保) 。“反担保”是一个正式的法律用语7 ，海事反担 保即海事请求人申请海事保全时向法院提交的担保，旨在为可能出现的申请错误或担 保数额要求过高造成的损失提供赔偿保障。其中，海事保全申请错误和担保数额要求 过高这两种情形，可以被统称为海事保全“申请不当”8 。海事诉讼特别程序法第十 六条、第五十五条、第六十六条分别规定，海事法院受理海事请求保全、海事强制令、 海事证据保全申请，“可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申 请”；第二十条规定：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者 利害关系人因此所遭受的损失”，第七十八条规定：“海事请求人请求担保的数额过高， 造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任”；第七十四条规定“海事请求人的担保应当 提交给海事法院”，这便于将来处理可能出现的海事保全申请错误或要求担保数额过高 等问题，且“提供给被申请人在实际操作上不可行”9 ，海事请求人是否提供反担保， 提供何种方式及何等数量的反担保，也由法院决定。海事反担保中“反”字的运用， 说明这种担保在海事保全法律关系中处于从属地位，“主角”是被请求人提供的担保。 海事反担保由请求人随海事保全申请一道实际提交给海事法院，所以一般来说海事反 担保是“实然性”的担保。另外，海事反担保是为了保障正确申请保全并获得被请求 人的担保而提供的，从这个意义上讲，海事反担保是为获得另一种担保而提供的担保， 即“担保的担保”。 ( 二) 按照海事担保所处法律关系来划分 l 、海事请求保全中的海事担保。海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申 请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施，具体包括船舶 的扣押与拍卖、船载货物的扣押与拍卖、船用燃油和物料的扣押和拍卖等”，海事保全 程序中的担保尤其是船舶扣押中的担保，是最为常见、最为典型的海事担保，以宁波 海事法院为例，调查结果显示，在该院受理的海事保全案件中，这类案件约占9 1 ， 其中与扣船有关的海事担保约占8 8 “。也正是由于这个原因，海事诉讼特别程序法 第七十三条第一款将海事请求保全中的海事担保列在第一位。 7 担保法第四条第一款规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，第二款规 定，“反担保适用本法担保的规定” 。或“不当申请”，即“不正当”或“不恰当”的海事保全申请，下同 9 邢海宝，海事诉讼特别程序研究，北京，法律出版社，2 0 0 2 ，第3 3 7 页。 ”参见悔事诉讼特射程序法第三章第二节、第三节。 “调查素材来源于宁波海事法院立案登记资料数据为笔者本人统计，以下如无特别说明，均系此种情况。 2 、海事强制令中的海事担保。海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请， 为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施，海事强制令案 件虽然在海事法院受理的保全案件中数量不多( 如在宁波海事法院约占6 ) ，但其影 响和意义不可低估。海事强制令中的海事担保，一般指海事请求人为申请海事强制令 而由法院责令提供的担保n 。由于海事强制令是一项崭新的保全制度，所以海事强制令 中的海事担保亦相应地具有许多独特之处，对此，本文将在后面第三章第一节中进行 详述。 3 、海事证据保全中的海事担保。海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申 请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施，海事证据保全对海 事请求人及海事法院了解和查明案件事实具有重要意义，有时一份证据能否得到保全 甚至成为影响当事人诉讼前景和法院能否定案的关键。由于海事证据保全也是种特 殊的保全形式，与海事强制令中的海事担保一样，海事证据保全中的海事担保与其它 担保亦各有千秋，这里仅将其作为海事担保分类上的一种基本类型提出来，对其特殊 性不展开论述，详细论述见本文第三章第一节。 ( 三) 按照担保方式来划分 海事诉讼特别程序法第七十三条第二款规定，海事担保的方式为提供现全或者 保证、设置抵押或者质押，故对海事担保可作如下划分： l 、现金担保。海事诉讼特别程序法将现金担保列在海事担保的第一位，或许 是考虑到这种担保最为直观和可靠的缘故。以现金( 包括现钞和现金支票) 作为担保， 清点后写个收条即可，借助验钞机辨别真伪也很方便。但在海事保全实务中，提供现 金担保的案例廖廖可数，因为除非万不得已谁都不愿将现金轻易出手，另外，提供大 额的现金担保客观上也有一定难度。 2 、保证担保。法律上的保证，不外乎是一种凭借“保证人的信誉和不特定的财产” ”所作出的履行某项义务或承担某项责任的承诺，海事担保中的保证也是一种承诺，只 不过这种承诺是发生在海事保全程序中，以书面形式出现，与海事请求有关且具有强 制性。按照保证人履行义务或承担责任顺序的不同，海事担保中的保证也可分一一般 保证和连带保证。保证属于“人的担保”，由于其办理手续相对简单，所以在海事保全 实务中使用较多，尤其当案件涉及信誉好、有经济实力的当事人或第三人时，这种方 式常被优先使用，能够出具这种担保有时甚至成为一些大公司信誉和实力的特殊标志 ”除此种形式的担保之外，在海事强制令中还有无其他形式的特殊担保，本文将在第三章进行分析。 o 全国人大常委会办公厅、全国人大常委会法工委组织编写，担保法问答，北京，中国民主法制出版社，2 0 0 1 ，第 2 1 页。 6 ( 当然这些公司有时也收取一定数额的担保佣金) 。为保险起见，对来自国外的保证 ( 函) ，除非保证人在境内有分支机构，实务中一般通过国内银行或保险公司加保，这 几乎成了一种惯例。 3 、抵押担保。抵押属于“物的担保”。海事担保中的抵押，其含义和运作机制是， 在海事保全程序中由请求人或被请求人提供但不转移对某一特定财产的占有，而将该 财产作为请求人正确申请海事保全或实现请求人海事请求权的保障，当请求人海事保 全申请不当或被请求人不履行法定义务时，可将该财产折价或拍卖、变卖而使海事担 保法律关系中的权利人优先受偿，船舶、房屋、有价证券、设备、车辆、土地使用权 等，是较为常见的几种抵押物，按照相关规定，以船舶、房屋、车辆、土地使用权等 不动产或被视为不动产的财产进行抵押，要到有关职能部门进行登记，抵押结束后， 还应办理注销手续。从某种意义上来说，由于当今社会市场风险较大，人们的诚信尚 处于需要进一步缔造阶段，故抵押不失为一种较为可靠的担保方式，虽然程序较为复 杂、提供期限长一些，但人们还是对这种方式情有独钟。从司法统计情况来看，抵押 担保在海事担保中也占有相当大的比例，在宁波海事法院，这个比例大致在4 0 - 6 0 之 间。 4 、质押担保。除了现金担保，质押可能是比保证、抵押更为可靠的一种担保，转 移对用于担保的质物的占有，是这种担保最大的特征和优点，除此之外，质押在适用 机制上与抵押基本相同。质押担保虽然可靠，但和现金担保一样，实务中也用得不多。 与抵押样，质押的标的物应当与当事人的海事请求有关。 以上所述，均系海事担保的基本种类。对海事担保可能存在的其他特殊种类，本 文将在第三章“海事担保制度的完善与发展”中进行探讨。 第二节海事担保的定义和性质 一、海事担保的定义 海事诉讼特别程序法规定了海事担保，但只对其范畴进行了界定( 使用的是“包 括”一词) ，而没有规定海事担保的定义( 没有使用“是”或“指”等揭示概念本质的 专门用语) 。所以，与“担保”这个概念没有一个无懈可击的定义一样，目前海事担保 也没有个准确的、能得到公认的定义，究其原因，正如法国学者c a b r i l l a c 所言： 担保这个概念容易理解，它给债权人一种补充的安全、增加受清偿的机会，但下定义 7 并非易事，他主张“担保不是一个概念， 我国学者也认为，担保是个总括的概念， 并未对担保下一明确的定义”。 而是一种标签，能适用在不同的事物上”“， 内涵丰富，外延极广，所以在我国的立法上 立法中没有对海事担保进行定义，这与立法艰深浩繁难以周全有关，也与海事担 保这个概念“新来乍到”有关，然而，给一个法定的概念下一个定义是必要的，因为 任何一个法律概念以及相关的法律制度如果没有一个坚实的定义作为基点，其理论研 究和实务操作必定走不远。虽然给海事担保下一个定义比较难，但它既然是个概念 就应当存在一个定义，海事担保不应当“只可意会，不可言传”。 据笔者观察，在目前的法律规定、文献资料及司法实务中，与担保及海事担保的 含义有关的说法，大致有以下几种： ( - - ) “担保，是实现债权的保障”，“担保法上的担保，又称债权担保、债的 担保、债务担保，从字面意思来说，就是指为了担保债权实现而采取的法律措施”。 海事担保是担保法律体系中的一个重要组成部分，研究海事担保，不能脱离“担保” 的本义来进行，分析海事担保与一般意义上担保的共性，有助于明确海事担保的含义。 ( 二) 海事担保是海事保全程序中所涉及的担保一海事诉讼特别程序法七十 三条第一款对海事担保范围所作的规定，是探讨海事担保定义的一个重要法定依据； “海事担保，指海事保全程序中被请求人提供的担保及请求人提供的反担保”，这是法 院审判人员对“海事担保”的通常印象和称谓，这种表述非常直观，但不够严密和深 入。 ( 三) “广义的海事诉讼担保应包括采取保全措旖所涉及的担保和采取执行措施所 涉及的担保。狭义的海事诉讼担保仅指采取保全措施所涉及的担保”，这里狭义的 海事诉讼担保的内容，与海事诉讼特别程序法七十三条第一款规定相吻合；“海事 ( 诉讼) 担保即狭义性的海事担保，它仅指在海事诉讼过程中，依据海事诉讼特别 程序法，一方当事人为使自己主张的债权得以实现，借助国家司法强制力，从另一方 获取的保证有债即予履行的承诺或保障。它通常是提起海事请求的前提，或者是海事 请求保全的结果，属诉讼担保之列”；“海事诉讼特别程序法第六章所规定的海事 “沈达明，法国德国担保法，北京，中国法制出版社。2 0 0 0 年，第2 页。 ”高言、张占良，担保法理解适用与案例评析，北京，人民法院出版社，1 9 9 6 ，第3 页。 m 这一提法是从担保法第一条规定引申出来的结论，该条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实 现发展社会主义市场经济，制定本法” ”参见高言、张占良，担保法理解适用与案例评析，北京，人民法院出版社，1 9 9 6 ，第4 、5 页。 ”宋伟莉t 海事诉讼担保的若干问题初探，海商法研究，北京，法律出版社，2 0 0 1 年第2 辑，第4 7 - - 4 8 页。 “沈满堂，海事担保的理论与实践，审判调研与参考) ( 上海海事法院交流资料) ，2 0 0 0 年第4 期，第1 页 8 担保，是指请求人因程序性海事请求权的行使可能给被请求人造成损失而提供的责任 担保，或被请求人为解除对其船舶等财产的扣押而提供的责任保证”。以上表述，是 研究文献中难得一见的以“定义模式来描述海事担保的例子，尽管其中个别含义和 用语尚可商榷，但对笔者很有启发。 ( 四) 其它。笔者未能拜读的其它文献中可能出现的提法。 以上评述，从不同角度反映了担保和海事担保法律关系的轮廓和某些特性，但要 从中归纳出精辟的海事担保的定义，尚显得勉强。笔者认为，要探求海事担保的定义， 应当从海事担保的内涵及外延入手，具体应当考虑以下因素： ( 一) 海事担保是与海事保全相互对应和依存的一个概念。从海事诉讼特别程序 法关于海事担保所属范畴及海事请求保全、海事强制令、海事证据保全定义的规定 中，不难发现这种特定的对应和依存关系。 ( 二) 海事担保是对“海事请求( 权) ”及因海事保全申请不当可能产生的“索赔 权”的一种保障。其中： 1 、“海事请求”，是广义上的海商法专用术语，而1 9 9 9 年8 月2 4 日最高人民法院 副院长李国光向全国人大常委会所作的关于( 海事诉讼特别程序法( 草案) ) 的说明 中使用了“海事请求权”一词。依笔者理解，“海事请求”与“海事请求权”在意义上 似无区别，二者均是指在海事诉讼( 包括海事保全) 中原告或请求人向法院提出的与 海事纠纷有关的权利主张“请求”应当是“诉请”的代名词，在未涉及诉讼的情 况下，海事请求等同于一般意义上具有海商事内容的民事权益，一旦涉及诉讼，这种 民事权益也就成了“海事请求”，“从权利角度看，海事海商纠纷表现为海事请求。海 事请求是指海上运输、生产、作业中，由法定或约定的事由也即涉及船舶所有、占有、 管理、营运、建造、买卖、救助、抵押、质押、船舶优先权的海事争议所引起的请求。” “自2 0 0 1 年9 月1 8 日起实施的最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定 中，规定了5 8 类可以向海事法院提起诉讼( 含保全) 的案件，每类案件都与一种海 事请求相对应，故涉诉的海事请求共有5 8 种”。从根本上说，海事请求属于债权的范 畴，与海事保全有关的海事请求除涉及债权外，也可能涉及物权、担保物权、行政权 等，但伴随着诉讼活动的进行，在原告与被告、请求人与被请求人之间总会形成一定 的债权，例如船舶所有权纠纷，表面上是物权纠纷，但这类纠纷最终都要在特定的主 体之间形成金钱给付或其它方式的体现债权性质的法律关系，这是一种基于物权纠纷 ”倪学伟，试论海事担保的法律性质，海事司法论坛( 宁波海事法院交流资料) ，2 0 0 1 年第3 期，第3 6 页。 2 。邢海宝，海事诉讼特别程序研究，北京，法律出版社，2 0 0 2 ，第1 2 页 。另有5 种海事请求与执行有关 9 而产生的债权，或者说是与物权有关的债权，“担保实质上是以一定的经济利益为内容 的债权债务关系”。 2 、“索赔权”，是被请求人或利害关系人基于海事请求人申请海事保全不当而获得 的一种特殊债权，属于因侵权所生之债。海事诉讼特别程序法规定，由于在海事请 求保全、海事强制令、海事证据保全中请求人申请错误，以及担保数额要求过高给被 请求人或利害关系人造成损失的，请求人应当赔偿，相应地，请求人和利害关系人也 便拥有了索赔权利“。应当注意的是，索赔权的成立以海事保全“申请不当”为前提条 件，而“申请不当”是极少发生的，所以，与“海事请求”相比，被请求人及利害关 系人对“索赔权”的拥有更具不确定性，“索赔权”是一种典型的“或然性”债权。 ( 三) 海事担保是带有司法强制色彩的一种特殊保障。一方面，海事担保的取得一 般带有强制性( 多由法院“责令”提供) ；另一方面，海事担保的保障作用具有司法强 制性，海事担保的产生和存在以海事保全为条件，这意味着海事保全申请一旦获准， 就会有一种强制力来保障和维护海事请求及“索赔权”的实现，这种强制力来自法律 和法院司法行为的权威性。对海事请求人而言，只要有效地实旅了海事保全，即使被 请求人不提供担保，也不影响其海事请求的实现( 因为采取强制措施及保全标的物的 存在，本身就是一种担保) 。海事请求人实现海事请求的方式有三种：一是通过诉前申 请保全和诉中确认债权以最终强制实现海事请求，二是在诉中申请海事保全来获得海 事担保并最终实现债权，三是在申请海事保全成功、取得带有强制性的谈判筹码后， 不通过诉讼而通过与被请求人自行协商解决纠纷( 实务中这样的案例也不在少数) 。 综合以上三个方面因素，可以将“海事担保”的含义归纳如下：“海事担保，是指 在海事保全程序中，基于实现当事人的海事请求及实现可能因海事保全申请不当产生 的索赔权而设立的强制性保障”。 其中：1 、“当事人”包括海事保全请求人、被请求人和拥有索赔权的利害关系人， “当事人”的提法，与民事诉讼法及海事诉讼特别程序法中的规定用语是一 致的( 如后者第十四条、第五十三条、第六十一条、第七十二条规定用语中，即把海 事保全请求人和被请求人称为“当事人”) ；2 、连词“及”作为一个中性词，与“和( 或) ” 同义，包含三种情形：( 1 ) 当海事保全申请无错误或担保数额要求适中时，海事担保 是对海事请求的保障；( 2 ) 当海事保全申请错误时，海事担保只能对被请求人或利害 关系人的索赔权形成保障；( 3 ) 当海事请求人请求的担保数额过高时，海事担保所保 ”粱书文，单长宗，中外合同法担保法问题研究，北京，人民法院出版社，1 9 9 9 ，第6 4 页。 “如无特别说明t 下文中多处出现的“索赔权”，均指因海事保全申请不当而产生的被请求人及利害关系人对请求 人享有的索赔权利 1 0 障的客体，既有海事请求，也有索赔权，因为担保数额要求过高时可以予以肖0 减，并 不影响海事请求的存在及担保保障作用的发挥。 任何概念“定义”的出现都有一个过程，总是先产生一些关于概念“含义”的评 述作为前奏，然后，当这种有针对性的评述经多次重复和运用达到相当全面和准确的 程度时，借助于精确的措辞或严格的程序，这个概念的“定义”就产生了，所谓定义， 即“固定化的含义”。基于这样的考虑，以上所总结的海事担保的含义，亦正是笔者所 尝试确立的“海事担保”的定义，或者说是一种定义模式而本文的论述，也正是 以这个定义模式作为基点来展开的。 二、海事担保的性质 目前，理论界对海事担保性质的定位还比较粗糙，表现为有结论但论证不能令人 信服，或有论证但结论不够准确，这与海事担保长期以来没有个较为准确的定义有 关，当然，学者们对海事担保研究本身重视不够也是其中一个不可忽视的原因。这里， 本文将从前面确定的海事担保的定义模式出发，结合有关材料，来考察海事担保的法 律性质。 1 9 9 9 年8 月2 4 日最高人民法院向全国人大常委会所作的关于( 海事诉讼特别 程序法( 草案) ) 的说明( 下称“说明”) 中，涉及到了海事担保的性质( 见划线部分) ： “连蔓担馕生担堡垫趣定的担堡：在性厦上丕宣全担回。担保法上的担保是为保证债 务的履行而设立，从属于主合同。连塞塑保逼鲎星过渔皇遣壅拯的担区。草案规定海 事请求人向海事法院申请海事请求保全、海事强制令、海事证据保全时，应当向海事 法院提供担保，以保证因申请错误可能给被申请人造成损失的赔偿；同时，被请求人 为解除对其财产的扣押，也可以向海事法院或海事请求人提供海事担保。鲨星在渔壹 堡全程庄虫压挂直数二狴壹焦握适”。这个“说明”表明了海事担保的立法意图，无疑 是探讨海事担保相关问题的权威性依据，所以，本文对海事担保的性质的论述，也主 要是围绕这一“说明”来展开。 “海事担保与担保法规定的担保，在性质上不完全相同”，“不完全相同”意味着海 事担保与一般担保在性质上各有异同点： ( 一) 相同点。“海事担保通常是对海事请求权的担保”，“通常”者，一方面指海 事担保“通常”是对以海事请求权为主要内容的债权的保障( 前面已论及“海事请求 权”是一种特殊的债权，即海事请求人所拥有的与海事纠纷有关的权利主张) ，另一方 面，即“通常”之外，暗示海事担保也是对因海事保全申请不当可能产生的“索赔权” 的担保。担保法中的担保在性质上是一种实现债权的保障”，“担保和反担保在实质上 是一样的，它们都是为了实现债权而设立的，担保是为实现债权人对债务人的债权而 设立的，反担保是为实现第三人在承担担保责任后对债务人的债权( 追偿权) 设立的” 2 6 。海事担保作为担保法律体系“大家庭”中的重要员，在一定程度上也具有这种债 权担保的属性；一是从属性，即担保的发生、变更和消灭从属于一定的债权，不论是 担保法中的担保，还是海事担保，都与某种债权具有直接或间接的联系，与债权 毫不相干的担保是不存在的；二是补充性，即由担保形成的权利义务对债权的实现具 有补充意义，当债务人不履行义务时，由担保人补充履行，在海事担保中，也存在类 似的情形；三是相对独立性，即担保与债权有关但二者属于不同的法律关系，分别接 受不同的法律规范调整。 所以，海事担保具有“债权担保”( 或称“债权保障”) 的属性。 ( 二) 不同点。除了与担保法中担保的属性有重合之处外，海事担保又超越了 一般意义上的担保，在性质上具有特殊性，这种“特殊性”，正如“说明”中所言，( 海 事担保) “是在海事保全程序中所特有的一种责任保证”。笔者所理解的“责任保证” 有两个方面内容：l 、“责任保证”是对承担未来可能存在的法律责任的担保。海事保 全中被请求人提供的担保，是被请求人对未来可能由其承担的与海事请求( 权) 有关 的法律责任的担保，由于在海事保全阶段海事请求( 权) 尚不能确定、“债权”尚未真 正形成，海事请求人还谈不上拥有债权，所以被请求人提供的担保，还称不上是“债 权担保”，充其量只是被请求人“对未来可能存在的债权的担保”，或者说仅是被请求 人“对承担未来可能存在的责任的担保”，由于在诉讼中分清责任是确立债权的前提， “责任”是个诉讼术语”，当事人和法官的注意力和工作重点主要放在基于事实认定 的责任清理上，这个过程相对较长，而债权确立只是一种结果，同时可能是考虑到与 真正意义上的“债权担保”相区别，所以“说明”中没有将海事保全中被请求人提供 的担保定性为“对未来可能存在的债权的担保”，而是最终将其定性为“对承担未来可 能存在的法律责任的担保”，简称“责任担保”或“责任保证”，它是债权担保的前奏。 2 、同理，海事保全程序中海事请求人提供的反担保，是海事请求人为承担可能产生的 申请不当责任而提供的担保，“以保证因申请错误可能给被申请人造成损失的赔偿” ( “说明”中用语) ，从其设立目的上看本身就是一种典型的“责任保障”。 “参见担保法第一条规定。 2 6 粱书文，单长宗，中外合同法担保法问题研究，北京，人民法院出版社，1 9 9 9 ，第6 4 页。 ”这是相对于一般意义上的担保而言，在一般意义上的担保中，由于成立上的自愿自主，在当事人之间主要存在的 是权利和“义务”，而不是权利和“寅任”，在语气上略有差异 1 2 所以，海事担保既是一种“债权担保”，同时又是一种“责任保证”船，或称“责 任保障，”，这是海事担保在性质上的一个独特之处。同时，由于海事担保是海事保 全程序中的担保，有别于民事诉讼法“财产保全”中的担保( 也有“责任保证”的 属性) ，因而正如“说明”中所言，海事担保又是一种“特有”的责任保证。 那么，海事担保在性质上究竟是“债权保障”还是“责任保障”? 笔者认为，对 海事担保的性质问题，不能一概而论，要根据具体情况来进行判断和认定： 1 、在海事请求或“索赔权”得到确认之前，海事担保的保障对象处于若隐若现状 态，海事担保在性质上是一种“责任保障”( 理由见前文所述) ，它主要体现出海事请 求人基于初步证据所产生的一种价值追求。 2 、在海事请求或“索赔权”得到确认之后，海事担保在性质上转化为“债权保障”， 它能够使海事请求人当初的追求变成现实。 海事请求或“索赔权”的确认，有当事人自行协商确认和经过司法手段加以确认 两种方式，当事人通过自行协商来确认海事请求或“索赔权”可以发生在任何时间， 而经司法手段确认海事请求或“索赔权”却有一定限制，一般来说，在海事保全进行 阶段以及诉讼进行阶段，海事担保在性质上是一种“责任保障”；而在法院裁判文书生 效以后( 如实体案件审理中民事调解书已送达，或当事人对一审裁决没有上诉，或上 诉后二审已审理终结) ，被请求人原先在海事保全中所提供的担保，最终成为其承担应 负责任、兑现海事请求( 权) 的一种保证，海事担保在性质上成为一种真正意义上的 “债权保障”，此时，除了仍然具有司法强制力外，它与担保法上的担保已没有什 么区别。在司法实务中，“债权”绝大多数表现为经过确认的海事请求，得到确认的“索 赔权”作为债权的情形极为鲜见。 如果非要用一句话来概括海事担保的性质，只能一言以蔽之，“海事担保是海事保 全程序中的一种责任保障或债权保障”。当然，由于在海事担保的成就阶段，海事请求 及“索赔权”实际上处于持续时间很长的不确定状态中，有时甚至长达数年，而处于 确定状态的时段却很短( 一般处于争议解决这一短暂时期) ，所以，海事担保常常被人 们描述成是一种“责任保证”( 如“说明”中，笔者称之为“责任保障”) ，这也不足为 奇，只要这种定性不是绝对的即不排除海事担保具有债权保障的属性，更进一步，即 使将其定性为“主要是一种责任保障”，想必也未尝不可。 应当指出的是，在经济纠纷中，“责任”从来就不是人们最终的价值追求，人们追 。或称“责任保证”，如关于( 海事诉讼特别程序法( 草案) ) 的说明中的用词。 4 笔者认为这种提法较为科学，既反映了担保的本质，又有明确的词义，而4 责任保证”中的“保证”容易与作为 担保方式之一的“保证”相混淆 1 3 求的最终价值是表现为特定的钱或物的具体的民事权益，“责任”的存在及“责任”的 明确，仅仅是确认和实现民事权益的前提，“责任”只是一定民事权益的载体，因此， 责任保障”最终还是要实质性地落实到“债权保障”上面去，从这一角度来讲，海 事担保在性质上也可以说是一种“特殊的债权保障”，特殊之处就在于，从根本上说海 事担保是一种债权保障，但这种债权保障系以“责任保障”作为前奏。考察海事担保 赖以依存的海事保全程序与实体诉讼程序之间的关系，也不难得出这样的结论a 第三节海事担保制度的比较研究 进行海事担保制度的比较研究，可以从不同角度展示海事担保在担保法律体系中 的地位和状况，使我们能够对海事担保制度有一个全面的认识，由于“学术研究深入 的重要标志之一，就是对看来相似甚至相同的概念作出必要的区分”，敌本节研究的 重点将被放在甄别海事担保与其他担保之不同点上面。 一、海事担保与担保法中的担保 相同点：如前所述，担保法中的担保在性质上具有从属性、补充性和相对独立性， 尽管不是非常明显，海事担保在一定程度上也具有这些属性的痕迹，这里不再多谈。 不同点：( 一) 前者是诉讼中的担保，后者是民商事活动中的担保；( 二) 前者在 性质上既有责任保障的属性也有债权保障的属性，后者则只是一种债权保障；( 三) 前 者带有强制性，后者则是当事人合意的结果，“担保具有主动设置、追求互利的特点” “；( 四) 前者担保的对象是海事请求及因海事保全申请不当可能产生的“索赔权”，后 者担保的客体则是广泛的债权，在担保对象和范围上明显不同；( 五) 前者有担保和反 担保两种形式，后者担保种类则较为单一；( 六) 担保方式有差异，前者为现金、保证、 抵押、质押，后者为保证、抵押、质押、留置和定金；( 七) 前者担保法律关系中的不 确定因索较多( 如债权人是否确实拥有债权不确定、担保数额和期限不确定等) ，后者 则较为明确和稳定；( 八) 前者由于具有司法强制力作为后盾故较后者更为可靠。 二、海事担保与民事诉讼法中的担保 民事诉讼法第九十二条、第九十三条第一款、第九十五条、第九十六条对诉讼 前及诉讼中的财产保全及担保进行了规定“。海事担保与民事诉讼法中的担保都属 ”谢晖，解释法律与法律解释，法学研究，2 0 0 0 年第2 2 卷第5 期，第1 7 页。 ”曹士兵，中国担保诸问题的解决与展望，北京，中国法制出版杜，2 0 0 1 ，第3 8 0 页。 ”第九十二条规定了诉讼中的财产保全及担保，第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者