（国际法学专业论文）跨国公司避税行为治理.pdf

摘要 本文从跨国公司避税行为入手，研究跨国公司避税行为的治理，并对我国针 对跨国公司行为的规制提出治理意见。 第一章概述阐述了跨国公司的概念，对国际避税行为的概念和特点进行了基 本概括，对跨国公司进行避税的诱因进行了探究，认为跨国公司之所以进行避税 内在原因是为了实现公司利润最大化，其外在原因是不同国家和地区之问税务规 定差异导致跨国公司在各个国家和地区之间进行避税安排。 第二章针对使用资本弱化方式进行避税行为的治理首先对资本弱化的行为 进行了界定，其次从经济学角度对资本弱化产生的原因进行分析，认为资本弱化 可以避免所在国通过对股息征收所得税而降低公司的税务支出。再次对资本弱化 进行避税介绍了发达国家已经采用的安全港规则、正常交易法、合并集团基本结 构法这三种对资本弱化规制的方法。最后结合我国国情笔者认为采用安全港规则 作为我国规制资本弱化行为的基础，并相应提出了具体的资本负债比例及债务资 本认定等相关措施。 第三章针对转移定价避税行为的治理中，笔者首先分析跨国公司转移定价避 税的必然性，是出于跨国生产安排已达到节省成本的目的。其次，论述了跨国公 司通过直接和间接转移利润实施转移定价的两种途径，再次，评价了转移定价行 为的负面效应，认为跨国公司转移定价避税对于我国税收利益由极大的危害，必 须进行治理。然后，系统介绍了发达国家转移定价税制及其绩效评价，最后，通 过借鉴发达国家经验并结合我国国情对跨国公司在我国通过转移定价进行避税 的行为进行治理提出建议。 第四章针对使用避税港避税行为的治理先从避税港的定义着手，介绍世界上 少数国家实施开放的外汇管制和不严格的公司管理规则，并以极低的税率吸引跨 国公司到该国注册以实现该国的经济利益。进而通过概念分析避税港行为的危 害，认为少数国家处于自身利益的考虑侵害了大多数国家的税收利益，但是这样 的做法在政治上和国际公法上并不会受到非议，所以必须由世界各国采取手段对 避税港的避税行为进行规制。其次，通过对美国和日本国家治理方法的介绍了世 界发达国家对避税港行为治理的经验。最后，对我国应对跨国公司利用避税港避 税行为提出了相应的治理意见。 第五章对滥用税收协定避税行为的治理先从滥用税收协定行为的定义入手， 介绍跨国公司滥用国际税收协定的三种手段：设立直接导管公司、设立间接导管 公司、设置外国低股权的控股公司，其次将发达国家治理滥用税收协定避税行为 的经验总结为两类，即：单边防范措施和双边防范措施，但单边防范措施只在少 数国家采用，类似国内立法，双边防范措施则在许多国家广泛采用。最后，通过 经验总结，并结合我国实际，对我国治理跨国公司避税行为提出建议。 关键词：跨国公司避税转移定价资本弱化滥用税收协定 i l a b s t r a c t f r o mt h es t a r tm u l t i n a t i o n a it a xa v o i d a n c e 。t a xa v o i d a n c eb e h a v i o ro ft r a n s n a t i o n a i g o v e r n a n c e ，a n dm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si nc h i n af o rt h er e g u l a t i o no ft h ep r o p o s e d t r e a t m e n ts u g g e s t i o n s c h a p t e ro n ed e s c r i b e dt h ec o n c e p to ft r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s ，t h ec o n c e p to f i n t e r n a t i o n a lt a xa v o i d a n c ea n dt h ec h a r a c t e r i s t i c s o fab a s i cs u m m a r yo ft h e t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sw e r ee x p l o r i n gi n c e n t i v e sf o rt a xa v o i d a n c e ，t a xa v o i d a n c et h a t t h eu n d e r l y i n gr e a s o n sw h ym u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si st oa c h i e v ep r o f i tm a x i m i z a t i o n ，t h e e x t e r n a lc a u s e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，l e a d i n gt od i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et a x p r o v i s i o n so fm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si nv a r i o u sc o u n t r i e sa n dr e g i o n st a xa v o i d a n c e a r r a n g e m e n t s t h es e c o n dc h a p t e ro nt h eu s eo ft h i nc a p i t a l i z a t i o na p p r o a c ht ot a xa v o i d a n c ei nt h e m a n a g e m e n to ft h ef i r s ta c t so ft h ew e a k e n i n go ft h ec a p i t a lw e r ed e f i n e d ，f o l l o w e db yt h e w e a k e n i n g o fc a p i t a lf r o mt h ee c o n o m i cp o i n to fv i e wt oa n a l y z et h ec a u s e so ft h a tc o u n t r y t oa v o i dt h i nc a p i t a l i z a t i o ni n c o m et a x e sl e v i e do nd i v i d e n d sr e d u c et h ec o m p a n y st a x p a y m e n t s t h i nc a p i t a l i z a t i o nt a xa v o i d a n c ea g a i ni n t r o d u c e di nd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v e a d o p t e dt h es a f eh a r b o rr u l e s ，t h en o r m a lt r a n s a c t i o nm e t h o d ，t h eb a s i cs t r u c t u r eo fi a w c o m b i n e dg r o u pt h r e eo ft h et h i nc a p i t a l i z a t i o nm e t h o do fr e g u l a t i o n f i n a l l y , ib e l i e v et h a t w i t ho u rn a t i o n a lc o n d i t i o n sa sas a f eh a r b o rr u l e sw e a k e no u rr e g u l a t o r yc a p i t a l ，t h eb a s i s o fb e h a v i o r , a n dp r o p o s es p e c i f i cg e a r i n gr a t i oa n dd e b tc a p i t a lf i n d sr e l a t e dm e a s u r e s c h a p t e ri iif o c u s e so nt h em a n a g e m e n to ft r a n s f e rp r i c i n g ，t a xa v o i d a n c e ，t h ea u t h o rf i r s t a n a l y z e st h en e c e s s i t yo fm u l t i n a t i o n a lt r a n s f e rp r i c i n g ，t a xa v o i d a n c e ，i sa r r a n g e m e n t sf o r t r a n s n a t i o n a ip r o d u c t i o nh a sr e a c h e dt os a v ec o s t s s e c o n d ，d i s c u s s e st h et r a n s n a t i o n a i c o r p o r a t i o n st h r o u g hd i r e c ta n di n d i r e c tt r a n s f e ro fp r o f i t st w ow a y st oi m p l e m e n tt r a n s f e r p r i c i n g ，a g a i n ，e v a l u a t i o no ft h et r a n s f e rp r i c i n gb e h a v i o ro ft h en e g a t i v ee f f e c t st h a t m u l t i n a t i o n a lt r a n s f e rp r i c i n g t a xa v o i d a n c et a xb e n e f i t sf o ro u rc o u n t r yb yt h eg r e a th a r m ， a n dm u s tb et r e a t e d t h e n ，t h es y s t e mo ft r a n s f e rp r i c i n gt a xs y s t e mi n t r o d u c e di n d e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dt h e i rp e r f o r m a n c ee v a l u a t i o n ，a n df i n a l l y , t h r o u g h t h e e x p e r i e n c e so fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dt r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sw i t ht h en a t i o n a l s i t u a t i o ni nc h i n af o rt a xa v o i d a n c et h r o u g ht r a n s f e rp r i c i n g ，t h ec o n d u c to fg o v e r n a n c e r e c o m m e n d a t i o n s c h a p t e ru s eo ft a xh a v e n sf o rt a xa v o i d a n c eb e h a v i o ro ft h ed e f i n i t i o n o fg o v e r n a n c e s t a r t i n gw i t ht a xh a v e n st op r o c e e d ，d e s c r i b e so n e o ft h ef e wc o u n t r i e st oi m p l e m e n ta l i b e r a lf o r e i g ne x c h a n g ec o n t r o l sa n dc o r p o r a t eg o v e r n a n c er u l e sa r en o ts t r i c t ，a n dv e r y i i i l o wr a t e st oa t t r a c tm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e st ot h er e g i s t e rt oa c h i e v et h ec o u n t r y s e c o n o m i ci n t e r e s t s t h ec o n c e p to ft a xh a v e n sa n dt h e na c tt h r o u g ht h eh a r mt h a taf e w c o u n t r i e si nt h es e l f - i n t e r e s ta g a i n s tt h ei n t e r e s t so ft h em a j o r i t yo fc o u n t r i e st h et a x ，b u t s u c ha na p p r o a c hi np o l i t i c a la n di n t e r n a t i o n a lp u b l i cl a wa n dw i l ln o tb ec r i t i c i z e d ，i tm u s t b et a k e nb yt h ec o u n t r i e so ft h ew o r l dh o n g k o n gb ym e a n so ft a xa v o i d a n c et a x a v o i d a n c eb e h a v i o rr e g u l a t i o n s e c o n d ，t h eu n i t e ds t a t e sa n dj a p a nb yw a yo ft h e i n t r o d u c t i o no fg o v e r n a n c eo nt a xh a v e nc o u n t r i e si nt h ew o r l da c t s o fg o v e r n a n c e e x p e r i e n c e f i n a l l y , m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si nc h i n as h o u l dm a k eu s eo ft a xh a v e n s ，t a x a v o i d a n c ew a st h ea p p r o p r i a t et r e a t m e n ts u g g e s t i o n s c h a p t e rvo ft h ea b u s eo ft a xt r e a t m e n to ft a xa v o i d a n c ea g r e e m e n t ss t a dw i t ht h e d e f i n i t i o no fa c t so fa b u s eo ft a xt r e a t i e s ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ea b u s eo fi n t e r n a t i o n a l t a xa g r e e m e n t s ，m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n sa r et h r e em e t h o d s ：ad i r e c tc o n d u i tc o m p a n y , s e tu pa ni n d i r e c tc o n d u i tc o m p a n y , s e tu pah o l d i n gc o m p a n yo ff o r e i g nl o w - e q u i t y ， f o l l o w e db yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e st oc o n t r o lt h ea b u s eo ft a xt r e a t i e sf o rt h ea v o i d a n c e o ft h el e s s o n sl e a r n e dt w oc a t e g o r i e s ，n a m e l y ：u n i l a t e r a lp r e v e n t i v em e a s u r e sa n d b i l a t e r a lp r e v e n t i v em e a s u r e s ，b u to n l yi nas m a l ln u m b e ro fu n i l a t e r a lp r e v e n t i v e m e a s u r e sc o u n t r i e sh a v ea d o p t e d ，s i m i l a rt od o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，b i l a t e r a lp r e v e n t i v e m e a s u r e sa r ei nm a n yw i d e l ya d o p t e dc o u n t r y f i n a l l y , l e s s o n sl e a r n e d ，c o m b i n e dw i t h c h i n a sr e a l i t y , c h i n a sm u l t i n a t i o n a it a xa v o i d a n c et r e a t m e n tr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ，t a xa v o i d a n c e ，t r a n s f e rp r i c i n g ，t h i nc a p i t a l i z a t i o n ， a b u s eo ft a xt r e a t i e s ， i v 第一章概述 一、跨国公司及其避税条件 研究跨国公司的避税问题，首先要从跨国公司本身说起。跨国公司 ( m u l t i n a t i o n a lc o m p a n y ) ，是当今世界一种特殊的经济组织。这种经济组织 具有规模大、成员多、跨地区、跨国界的特点，它们在当今世界经济舞台上十分 活跃，对世界经济的发展有着举足轻重的作用。然而，值得关注的不仅仅是跨国 公司的规模和地位，从某种意义上说，更值得关注的是它的国际避税问题。跨国 公司的在世界各国的避税，已经是一个非常普遍的现象。世界各国为了维护本国 的利益，都在研究这个问题，我国当然也不例外。人们可能会想，为什么跨国公 司的避税能力那么惊人? 它们究竟有些什么法宝? 这使我们自然想到了它们的 独特条件。相比较一般企业而言，跨国公司拥有下列避税条件： 第一，主营业务优势明显。大凡著名的跨国公司，在本行业都具有相当高的 业务水准和核心竞争能力，其技术先进、品牌响亮、实力雄厚，一般的企业很难 与之展开竞争。各国、各地区( 特别是展中国家) 政府也往往把它们视若神明，为 了引进他们的投资和技术，纷纷颁布税收优惠政策，在客观上为这些跨国企业 在全球范围创造了低税区或避税港，使他们具备了避税条件。比如电子行业的 “西门子”、“菲力普”，餐饮行业的“肯德基”、“麦当劳”，咨询行业的“普 华永道”、“毕马威 等，都是很好的例子。这些跨国企业进入我国市场时间最 长不过十几年，但是，各自的行业优势十分明显。近年来，上海各区为了发展本 地经济，针对各跨国公司总部的入迁，制定了相关的税收优惠政策，类似情况 北京等一些城市也有。这些都充分说明了跨国公司的行业优势，而且这种行业优 势最终会转化成税收利益方面的优势。 第二，地域分布广泛合理。从跨国公司经营地点的分布来看，范围很广，涉 及众多国家和地区，这为他们的资源调配提供了广阔的空间，这是其一；其二 是分布的合理性，这主要是从资源配置的角度考虑，跨国公司根据其本身的业 务需要，将世界各国或各地的各种相关资源逐一分析和比较，然后做出最有效的 配置，使世界各地的生产要素得到最有效的利用，达到最大限度发展和赚取最 大利润的目的。如果仅从跨国公司本身考虑，一个成功的跨国公司应是世界经济 学家眼中的理想经济模式，他们对资源利用的合理程度达到了很高的境界，而 税收资源就是其中的一种。 第三，多元化经营。跨国公司在具有行业优势的情况下，也很注意通过多元 化经营的方式来加强它的行业宽度和深度，这样做既可以提高它的综合抗风险 能力，也可以进一步巩固它的主行业优势地位。比如“肯德基 投资养鸡场和鸡 肉加工场，香港著名企业家李嘉诚的公司涉足国际航运、房地产等多个行业，都 是很好的例子。这些涉足的行业在其整体发展过程中，起到了相互依托、相互支 持、相互补充、相互促进的作用，进一步丰富了跨国公司行业背景和企业内涵， 强化了公司整体实力。这种多元化经营的整体实力，为其在税收上获取更大的利 益提供了行业回旋的余地。 第四，税务策划意识强。从我国的实践来看，跨国公司的税务策划意识是一 流的。它们在我国投资的公司，不但都设立税务专业工作岗位，而且绝大多数都 高薪聘请国内熟知税法的人员担任地区总部税务经理甚至税务总监，以帮助他 们全面策划、协调税收问题，使之获取最大的税收利益，这与国内企业相比有很 大的区别。这些公司对我国税法的研究，丝毫不亚于我国专业职能部门或学术机 构。出于利益的相关性，他们有时对税收法规变化最新动态反应的灵敏性和准确 性，也超过国内一些相关部门，显示出超强的意识。 第五，跨国公司中的关联企业。关联企业( r e l a t e dc o m p a n y ) ，在各国的 税收法典中是一个频频出现的字眼。“关联企业”之所以受到国际税收的广泛关 注，是因为其在税收方面的特殊作用。所谓关联企业，是指与企业有以下之一关 系的公司、企业和其他经济组织。 1 、在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系； 2 、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制： 3 、在利益上具有相关联的其他关系。 关联企业的存在，是跨国公司国际避税的有利条件。 二、国际避税行为 避税活动一直受到人们的关注。避税( t a xa v o i d a n c e ) 一般是指纳税人利 用税法漏洞或者缺陷钻空取巧，通过对经营及财务活动的精心安排，以期达到纳 税负担最小的经济行为。对于避税的认识，各国看法并不一致。在国际上，有关 “避税”合法性的争论一直持续了几十年。避税的实施者根据“法律无明文规定 不为罪”的原则，认为避税“合法”。在1 9 4 7 年的美国，法官汉德在一个税务案 件中有一段精彩的论述：“法院一直认为，人们安排自己的活动以达到低税负的 目的，是不可指责的，每个人都可以这样做，不论他是富人、还是穷人。而且这 样做是完全正当的，因为他无须超出法律的规定来承担国家税收。税收是强制课 征，而不是自愿捐献，以道德的名义来要求税收，纯粹是侈谈。这个判例，在 国际上被认为是对纳税人税收筹划权利认可的重要法律依据。它们也常常被避税 者引用来为自己辩护。但是随着避税范围的扩大，越来越多的国家政府在税法中 加入反避税条款。国际税收辞汇将避税定义为“用合法手段( l e g a lm e a n s ) 以减少税收负担”。该词含有贬义，通常表示纳税人通过个人或企业活动的巧妙 安排，钻税法上的漏洞、反常和缺陷，谋取税收利益。从目前情况看，避税己不 再是中性的行为，而是法律条款或者立法精神反对或至少是不支持的行为。 我国税法中没有规定什么是避税1 ，只有关于偷税和抗税的法律规定。2 而我国 的一些企业，为了享受外商投资企业的“两免三减半”的税收优惠，从国外请来 客商，不要其投资，只借其名义，成立所谓的中外合资经营企业。这就是违背了 税收的立法精神和立法意图，不符合政府的税收政策导向。它虽然不受“反避税” 以外的法律条款的约束，但也得不到法律的保护。 如果纳税人的避税行为跨越国界，就称为国际避税。国际避税不一定合法， 有合理避税和违法避税之分。如果原来属于无法可依的避税行为在国家采取反避 税措施后，就会从不违法变为违法。3 三、跨国公司避税的背景分析 ( 一) 跨国公司国际避税产生的诱因 跨国公司国际避税的内在原因，即跨国公司企图通过减轻纳税义务的方法来 尽可能地增加利润。公司作为资本和人力资源集合的社会组织，其存在的目的就 是通过经营运作实现资产增值。在公司所得一定的情形下，公司的纳税越少，跨 国公司税后利润就越大。而减少纳税的方法有很多，既可以逃税，又可以避税。 但是逃税在各国都是违法行为，所以跨国公司通常都通过精心研究各国税收政策 间的差异及税收法律上的漏洞，以合法方式规避纳税义务，以此达到减轻税负的 目的。换言之，在遵守税法的框架下尽可能获得最大限度的利润是跨国公司避税 的内在动机。 跨国公司国际避税行为的存在也有其外在的原因。其产生的外在原因主要是 由不同国家对税收管辖权，税收构成要素经济源和税源等税收经济活动各方面所 作的制度及法律上的不同规定造成的。简言之说，就是各国税制的差异。跨国公 司纳税人对这些差异和不同规定的发现和利用，不仅维护了他们的既得经济利 益，而且为他们躲避跨国纳税找到了强有力的制度及法律保证。国际避税是在一 定的社会经济环境和税制形成的。一方面在合法的前提下，企业纳税人必然对税 负避重就轻；另一方面，正是由于存在着上述种种税收差异，对于高税国的企业 纳税人来说，国际避税无疑有着强烈的诱惑力。因此，来自国内的种种压力和国 际上的各种引力，形成了对国际避税的刺激外部因素。其中，主要包括所得税税 率、税基和通货膨胀三个基本因素。 1 也有人认为，1 9 9 4 年成型的我国税法中已经有了被税务专业界称为反避税条款的内容。比如我国的增 值税暂行条例中规定j ，商品或劳务价格有的国家在法律中规定了避税的概念。 2 我国的税收征收管理法第6 7 条规定，以暴力、威胁办法拒不缴纳税款的，是抗税。但我国税法中没 有避税概念并不表明我国对避税持肯定态度。 3 刘剑文：国际所得税泫研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第1 4 1 1 4 2 页。 1 所得税税率因素 企业所得税税率是产生国际避税的最重要刺激因素。税率过高意味着企业纳 税人收入中有很大一部分会被政府以税收的形式收取，这种过高的税率必然会引 起企业的反感和抵制，激起其进行国际避税的欲望。税率过高一般有两种形式： 一是平均税收过高；二是边际税率过高。平均税率过高是指一项税收收入占应纳 税利润收入或应纳营业收入的比例过高。所谓边际税率过高，则是指在实行累进 税率制度下，企业纳税税率随纳税级距的增高而以更快的速度增长。 2 税基因素 一般来说，企业课税对象可归类为所得、财产以及商品的生产和销售，从而 形成所得课税、财产课税以及商品课税等。而每种税的税基大小直接关系到各种 税的税收负担。当一国政府预算所规定的财政收入计划一经确定，其选择的课税 对象和税基的宽窄就会对税负的高低产生影响。 3 通货膨胀因素 企业纳税人的纳税活动，同其他经营活动一样，都是在一定的社会经济环境 下进行的，必然要受到经济的影响。其中，通货膨胀就是对企业纳税人活动产生 重要影响的因素之一。通货膨胀对企业纳税人的影响有两方面：一是“档次爬升”， 二是纳税扣除不足。从某种意义上来说，“档次爬升”是政府增加财政税收的一 条微妙途径，因为政府不必通过立法机构颁布新的增税法令，通货膨胀通过累进 所得税的税率结构机制，就可以使政府从国民收入的真实所得中取得更大的份 额。通货膨胀造成的档次爬升和扣除不足是对税本的侵蚀，不但对储蓄带来损害， 而且吞食了企业纳税人的实际所得和资本，是对国际避税的强烈刺激。 ( 二) 跨国公司国际避税的特点 1 通常从高税率国向低税率国或避税港转移利润和财产，以此减轻税收负 担，这是跨国公司国际避税的主要规律。 2 税负越高，纳税人的避税欲望就越高。 3 公司规模不同，在避税的方法上也不一样。就避重税就轻税的目的来说， 大小公司都是一样的。然而大公司比较注重在国际上的声誉，小公司则差些，因 此小公司比大公司在避税手法上更加露骨，甚至不惜以非法手段偷漏税。然而， 大的跨国公司由于可以把触角伸向世界各地，所以避税手法更隐蔽、更巧妙、更 复杂。 4 不同国家的国际避税态度不同。国际避税的结果会导致所在国财政收入 的减少，减少的财政收入，一部分转化成避税者的超额利润，一部分转化为其他 国家或地区的财政收入，即引起一部分财政收入在国际间的转移。由于避税引起 的这两种结果，使世界上任何国家和地区都有损失和受益两种可能。那么，对于 4 受益大于损失的国家和地区，就可能不但不反对避税，而且给国际避税提供方便， 从而给国际反避税斗争增添了阻力。 通常来说，跨国公司主要采取资本弱化、转移定价、在避税港设立基地公 司、滥用税收协定四种方法进行避税。以下对分别针对这四种避税行为的治理展 开阐述。 第二章针对使用资本弱化方法避税行为的治理 一、对资本弱化的界定 资本弱化( t h i nc a p it a1i z a ti o n ) 又称为资本隐藏、股份隐藏或收益抽取， 指公司的资本结构中负债资本远远大于权益资本的资本结构安排现象。4 公司在 筹资时采用负债筹资的方式，刻意设计资金来源结构，千方百计表现为举债投 资，加大借入资金的比例，扩大债务与产权的比率，制造“资本弱化”的模式。5 经济合作与发展组织( o e c d ) 将资本弱化解释为：公司权益资本与债务资本的比 例应为l ：1 ，当权益资本小于债务资本时，即为资本弱化。6 税法上规定股息支 付不能作为费用列支，只能在企业税后利润中分配，不具有抵税作用；而利息 支出则可以作为费用，允许企业在计算应税所得时予以扣除，使企业少交部分 所得税，达到税收负担最小化 二、通过资本弱化的经济学分析探究其作为避税方法的原因 在公司资本总额中，债务资本与权益资本比率的大小，反映了公司资本结构 的优劣状况。债务与股本比率合理，可以保证公司正常生产经营和承担市场风险 的资金需要，并获得财务上的良好反应，即资本结构达到优化。如果债务资本超 过权益资本过多，负债经营就是资本结构弱化。 负债经营能否带来税收利益是公司财务最古老的问题之一，至少可以追溯到 19 5 8 年美国经济学家费朗哥莫迪格里安尼( f r a n c om o d i g lj a n i ) 和默顿米 勒( m e r t o n m i l l e r ) 创造性提出的删理论。理论解释解释资本结构首先考察 完全资本市场( p e r f e c tc a p it a lm a r k e t ) 下的负债经营。7 完全资本市场没有交 易成本、信息不对称、破产成本和税收。删证明了在完全资本市场条件下，负 债经营不会带来额外收益。也就是说，在不存在市场缺陷的条件下，资本结构不 会影响公司的价值，从而资本结构与公司价值无关。此后，蹦放宽了完全资本 市场的假设，他们发现，如果除了公司税以外，市场是完全的，负债经营将使得 4 朱青：国际税收，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第4 4 页 5 陈岩：经济全球化条件下跨国公司的国际避税行为，载生产力研究2 0 0 6 年第1 2 期。 6 李蕴：跨国公司利用资本弱化方式避税分析，载商场现代化2 0 0 7 年4 月( 下旬刊) 。 7 参见王进猛、刘勇军、沈黎明：资本弱化的国际比较及其影响，载涉外税务2 0 0 3 年第7 期。 公司价值上升，因为公司不能在计税时扣除分配给权益资金的股利支付，而债务 利息支出却可以税收扣除。因此，举债公司的价值等于不举债、全部资金都是权 益资本的公司价值加上负债经营的税收收益。按照mm 理论，公司可以增加负债 经营来增加公司价值，并且从理论上来说1 0 0 的负债产生最大公司价值。所以， 所有公司都希望处于所有现金流都以债务利息形式支付出去。但实际上，绝大多 数公司不会如此极端地举债，因为多种因素阻碍了公司完全负债经营。如破产成 本，随着公司的负债增加，它们处于没有足够现金流支付债务利息的财务状况的 可能性也就增加了。破产或更一般的财务困难可能引起棘手和代价昂贵的解决过 程，而发生财务困难引起额外成本可能性的增加会成为负债经营税收利益的一个 抵减项。所以，尽管负债经营的税收利益是巨大的，公司还是必须保持债务资本 与权益资本的良好比率。3 从上述经济学分析可以看出，在现实市场经济体制下，企业有意识地提高负 债比例，将原本以权益资本形式表现的资本代之以债务资本的形式可以有效节省 税收支出，从而节省成本。因此，成本考虑是造成企业采取资本弱化方法的原因 根本原因，但是又不是唯一原因9 ，企业采取资本弱化的形式进行避税有企业内 部原因也有外部原因，有历史原因也有现实原因，有主观原因也有客观原因，概 括起来主要有以下几点： 一 第一，经济发展的不平衡是企业资本弱化的客观基础。这罩的经济发展的不 平衡既包括国际经济发展不平衡也包括国内经济发展不平衡。加快经济发展的内 在需求使得不同国家和地区在资金的需求上存在差异，进而在资金的引进、利用 方式和方法上存在差异，这就为投资者选择不同的投资方式提供了空间条件。当 股权投资方式为投资者带来的收入低于债权投资收入时，投资者就会选择债权投 资方式。经济发展态势较好，为获取更多的经济利益，企业经营者也会吸收更多 的债务资金。这样当债权超过股权的一定比例，资本弱化现象就出现了。 对于这一现象及其对自身经济利益的损害，国家或地方经济管理部门不是不 了解。出于利益和效率的权衡如果以暂时的利益损失能换取经济的快速、高 效发展，在他们看来，放任资本弱化就是值得的。另外，从国内和国际上其他国 家的经验来看，这是经济落后国家和地区加快经济发展的必要成本和有效措施。 由此可见，经济发展不平衡的客观存在决定资本弱化现象不同程度的存在。这也 是各国资本弱化技术指标存在差异的内在原因。 第二，制度的缺陷和差异是资本弱化现象存在的必要条件。任何制度都是客 观基础( 如经济、政治和文化等) 、建立在客观规律上的普遍的主观需求以及立 8 参见阂琪： 基于删模型的税收效应分析，载郑州航窄工业管理学院学报2 0 0 7 年第2 5 期。 9 乐长征、郭磊：浅谈资奉弱化及其税制，载特区经济2 0 0 6 年1 2 月。 6 法者的认知和表达技术的产物。立法者虽然可归为社会某一领域的精英，但是现 实中的人的理性都是有限的，对客观规律、社会普遍的主观需求的认知和未来不 确定事项的把握总会存在不足或失当，加上指定制度时点的社会表达方式和其掌 握的表达手段都会存在各种各样的缺陷，制度的不合时宜和法律条文与立法宗旨 的脱节也就难以避免。因此，制度缺陷也是客观存在的。制度上的缺陷和客观存 在的国际税制差异为纳税人进行纳税筹划、合理避税提供了现实条件。m 第三，市场经济条件下人的功利性是资本弱化存在的内在动因。经济学理论 告诉我们，纳税人是作为追求自身经济利益最大化的市场经济主体，具有趋利避 害的本性。由于税收是对纳税人财产的强制性转移，以税收为对价的公共产品和 公共服务的 三、针对资本弱化避税方法的规制 针对跨国纳税人利用资本弱化进行避税行为，0 e c d 在1 9 8 7 年推出的资本 弱化政策中提出了正常交易法( 独立企业原则) 和固定债务股本比率法( 安 全港规则，又称安全港模式) 两种应对措施，并以此加强对成员国制定资本弱 化税制的指导。由于安全港规则是根据债务股本比率来确定不允许税前扣除的 利息，相对于正常交易规则而言，它具有刚性强、透明度高、操作容易等优点， 因而，目前实行资本弱化税制的美国、澳大利亚和加拿大等多数国家采用安全港 规则这一模式，只有英国等少数国家采用正常交易规则。另外，新西兰使用合并 集团资本结构法这一独特的方式对资本弱化行为进行规制。 ( 一) 防止资本弱化的安全港规则 1 安全港规则的定义 安全港( s a f ea a r b o u ro rs a f eh a v e n ) 规则也称为固定债务股本比率方法 ( f i x e dd e b t e q u it yr a ti oa p p r o a c h ) ，即在税收上对债务资本和权益资本的 比例进行限制。如果公司债务对股本的比率在税法规定的固定比率之内，则债务 的利息支出允许在税前扣除；如果公司债务对股本的比率超过税法规定的固定 比率，则超过固定比率部分的债务利息支出不允许在税前扣除，并将超过固定 比率部分的债务利息视同股息征收所得税。这一固定比率在税法术语上称为安全 港，它代表在税前扣除上港内是安全的、免税的，港外则是不安全的、征税的。 2 各国安全港规则比较 各国规定的固定比率有高有低，实行1 5 ：1 的国家有法国、美国；实行2 ：1 的国家有葡萄牙；实行3 ：1 的国家最多，有澳大利亚、德国、日本、加拿大、南 非、新西兰、韩国、西班牙等国，荷兰规定为6 ：1 。既然采用债务对股本的固定 比率作为判断是否存在资本弱化现象的标准，那么各国资本弱化税制中对如何 1 0 苏筱华：资本弱化的负面影响、各国对策及启示，载涉外税务2 0 0 5 年第7 期。 7 计算这一比率是比较慎重的，并就贷款的类型、计算贷款资本金的时间、安全港 规则的适用对象等问题进行明确界定。 ( 1 ) 贷款类型的税收处理。由于企业贷款的类型是多种多样的，因此各国 计算固定比率的贷款资本金( l o a nc a p i t a l ) 的类型规定不同：一般性投资贷 款。即股东以贷款形式对企业的长期投资，各国都规定要计入贷款资本金。短 期贷款。美国对股东的应付款期限在9 0 天以内的部分，由于不计息，因此不计入 贷款资本金中；澳大利亚对其非居民股东的应付款期限在3 0 天以内的，即使计 息也不算入贷款资本金中；德国由公司股东提供的期限在6 个月以内的贷款，不 计入贷款资本金中；而西班牙、加拿大、日本等国，不考虑贷款的期限长短，一 律计入贷款资本金中。背靠背贷款( b a c kt ob a c kl o a n s ) 。即股东先将款项 存入银行，再由银行向公司提供贷款，多数国家规定利息不能在税前扣除，贷 款也不计入贷款资本金总额。无关联第三方提供的对股东有追索权的贷款。 德国、西班牙、美国、葡萄牙、新西兰、南非等国将此类贷款计入贷款资本金总 额；澳大利亚、加拿大、日本等幽则将其视为一般的无关联方提供的贷款，不计 入贷款资本金总额。混合融资工具( h y b r i df i n a n c i n gi n s t r u m e n ts ) 。因其 具有贷款和股本投资两种性质，且仅支付利息，没有归还贷款的期限，并可转 换为公司股份、分享利润和损失、参与准备金计提和破产清偿等原因，多数国家 将此类贷款计入贷款资本金。但德国直接采用对此类贷款利息不予扣除的办法。 ( 2 ) 贷款资本会的税收确认时间。企业各种贷款的期限不同、贷入的时间 也不同，贷款总是处于动态，何时将贷款余额计入安全港计算公式的分子，各 国对此有不同的规定，其确认的方法主要有：年底法。美国以年底的贷款余额 超过资本总额余额( 股本余额和所有贷款余额之和) 的6 0 为标准；平均法。 西班牙和r 本以纳税年度全年按月计算的平均贷款余额为基础；最大法。加拿 大以一年中贷款额达到最大的那个时点的贷款资本金总额为计算依据；时点 法。德国则以一年中任何时间点非居民股东提供的贷款超过安全港的数额为计算 基础。1 2 另外，澳大利亚和新西兰规定企业可在最大法和平均法中进行选择。 ( 3 ) 贷款提供人的身份和安全港规则的适用对象。美国在计算债务股本 比率时，以公司全部债务为基础，不考虑贷款提供人是否与公司存在关联关系。 其余实行资本弱化税制的国家都规定贷款提供人为公司股东时，其所提供的贷款 才要计入贷款资本金，来确定是否超过安全港界限；与公司无关联关系的独立 第三方( 如无关联关系的银行) 提供的贷款不计入贷款资本金，无论其数额多大 1 1 杨斌： 国际税收，复且大学“j 版 ：- k 2 0 0 3 年版，第2 4 6 页。 1 2 应晓陆： 安全港模式：我国资奉弱化税制建市的现实选择，载当代财经2 0 0 6 年第7 期。上述加、 德两国主要差异在于加拿人旨存保证债务资本占公司总资_ = 耷= 比例达到最大时不超过国家税法规定，而德国 的规定将债务资本占公司总资本的比例时刻限制在税法规定的范围内。 都不适用资本弱化税制。资本弱化规定限于以股东为对象的情况下，对股东提供 的贷款资本金，具体计算时是以单个股东分别计算还以非居民股东为整体进行 计算，各国规定不同：对单个非居民股东分别计算，分别适用安全港规则，计 算贷款资本金与股本的比率以单个股东为单位，即使公司贷款资本金总额与股 本总额的比率没有超过安全港界限；但如果某一股东提供的贷款资本金与其所 拥有的公司股本的比率超过安全港界限，其超过部分的利息就不能扣除。对非 居民股东作为整体，来确定其所提供的贷款资本金与所拥有的公司股本的比率。 只有非居民股东所提供的贷款资本金整体地超过安全港界限，才适用资本弱化 税制。以公司整体计算的债务股本的比率、以非居民股东整体计算的债务 股本的比率，同时超过安全港界限的情况下，才适用资本弱化税制。各国都规定 作为资本弱化税制适用对象是超过最小的参股水平的非居民股东，美国、法国规 定参股比例5 0 以上，日本、新西兰、韩国规定达到5