（民商法学专业论文）民法视野中的君子协议研究.pdf

1 内容摘要 君子协议是社会生活中的一种常见现象, 然而目前我国民法理论界对 君子协议并未予以足够的重视，司法实践中对此类纠纷的处理也不甚统一， 实践中日益增多的君子协议纠纷对法律的适用提出了严峻的挑战。为了从 理论上对君子协议有更清晰地认识，公平合理地解决实践中的君子协议纠 纷，笔者选择以民法视野中的君子协议作为本文的研究对象，综合运用比 较法、实证分析等方法对君子协议的概念、性质与特征、类型化、与合同 的关系、以及君子协议纠纷的法律救济等内容，进行多角度的研究。全文 以君子协议本体和君子协议纠纷的法律救济为逻辑主线分四个部分展开论 述，最后得出研究结论：民法视野中的君子协议是平等的主体之间订立的 不具有法律约束力的仅靠道德和信誉约束的协议；君子协议可具体划分为 家庭社交性协议、商事交易中的君子协议以及其他非正式协议三种类型； 君子协议与合同之间既具有共性又具有个性的差异，二者在实践中要结合 法律关系的意图和各种客观因素综合加以区分；对于君子协议纠纷的法律 救济，笔者认为违约责任的排除并不影响合同外责任的适用，比如不当得 利、无因管理、以及侵权责任，但鉴于好意同乘的特殊性，好意者承担的 侵权责任要适当减轻并建议完善我国的机动车保险制度，将同乘者纳入第 三者强制责任险的保护范围并最终通过保险的方法分散风险解决此类纠 纷。本篇论文具体分为如下四个部分： 一一、君子协议概述。君子协议概述。君子协议并不是严格意义的法律术语，实践中对 君子协议这一概念的使用也比较混乱，那么到底什么才是君子协议呢？君 子协议又是一种什么性质的行为，又具有哪些特征呢?在这一部分中，笔者 首先从比较法、社会学、合同理论的视角对君子协议的概念进行解读，提 出君子协议的概念有最广义、广义、狭义三种，本文所使用的是广义层面 的界定，指民法领域中由两个或两个以上平等的当事人达成的不具有法律 约束力的协议。随后，笔者又对君子协议的性质和特征，进行了细密的分 析，认为君子协议在性质上是一种社会层面的行为，属于社会生活事实， 在外部特征上君子协议属于合意的范畴，是无法律约束力的协议，有着适 用范围广泛以及与合同不易区分等特点。 二、君子协议的类型化君子协议的类型化。作为仅靠道德和信誉约束的协议，君子协议 以其巨大的灵活性在实践中得到广泛的适用，无论是家庭社交领域，还是 商业交易领域随处可见君子协议的身影。在本部分中笔者首先对大陆和英 2 美两大法系君子协议的类型化分进行了比较研究，随后借鉴国外相关理论 对实践中的君子协议进行了具体的类型化分，根据适用范围的不同，将君 子协议具体划分为家庭社交性协议、商事交易中的君子协议、其他非正式 协议三种类型。 三三、君子协议与合同的区分君子协议与合同的区分。君子协议与合同这对“孪生兄弟”是既 有密切联系又有诸多差异的两个概念，正确认识二者之间的关系对于君子 协议的研究具有举足轻重的作用。在本部分中，笔者首先对协议、合同、 君子协议的内涵做了比较细致的分析与比较，认为协议有两种，一种是无 法律约束力的协议，即君子协议；另一种是有法律约束力的协议，即合同。 君子协议与合同虽同属于合意的产物，但二者之间的个性差异要远大于共 性，比如二者在具体法律后果、成立法律关系的意图、协议方的行为能力、 协议的有偿无偿、纠纷解决机制以及内容确定性方面存在不同。鉴于君子 协议与合同的这种复杂关系，笔者提出了结合主客观两种标准对君子协议 与合同进行正确区分，其中主观标准主要是判断有无成立法律关系的意图； 客观标准主要是结合协议的有偿或无偿、协议所涉事物的重要性、双方从 协议所获得的利益、信赖因素以及交易惯例等方面综合加以认定。 四四、君子协议纠纷的法律救济。君子协议纠纷的法律救济。君子协议虽然是社会层面的行为，但 并不等于君子协议与法律水火不容，通常法律并不主动干涉君子协议，然 而一旦协议各方发生了纠纷无法拥道德而自治，法律就会主动介入以定纷 止争，来平衡双方的利益关系。由于君子协议并非合同，因此在君子协议 纠纷中没有违约责任的适用余地，然而违约责任的排除并不能否认其他形 式责任的存在，在君子协议纠纷中还应有无因管理、不当得利和侵权责任 的适用空间。在侵权法的救济路径之下，笔者以好意同乘为例在考察了国 外的处理模式后，提出了具体的构建性规则，旨在好意同乘关系双方之间 找到合理的利益平衡点。首先，明确好意方的过错损害赔偿责任；其次， 鉴于好意同乘的特殊性，在损害赔偿中引入责任限制机制；最后，完善我 国的机动车保险制度，将同乘者纳入第三者强制责任险的保护范围以保险 的方法分散社会风险。 关键词关键词：君子协议，协议，合同，成立法律关系的意图，责任 1 abstract currently gentlemens agreement has not been given enough emphasis in the circle of civil law theories, and in judicial practice there is not a uniform way to handle this kind of dispute which is becoming more and more in number and imposing a severe challenge on the appliance of law. in order to have a clear understanding of gentlemens agreement and solve this kind of dispute justly and reasonably, the author have conducted an extensive research in terms of the definition, nature , feature, types of the gentlemens agreement, relation to contract, and law relief, etc. by the methods of comparison and empirical analysis. through four parts of argumentation, it comes to the conclusion: the gentlemens agreement in the perspective of civil law is a agreement that is not legally binding and is only morally binding; there are both differences and likeness between gentlemens agreement and contract, and they can be differentiated according to the intention to be legally bound and all kinds of objective factors; as for the dispute of free-ride, the author thinks that the exclusion of default responsibility does not means the exclusion of claims in tort and in quasi-contract, and the liability for tort that assumed to the driver should be reduced. this paper is divided into four parts as follow: 1. the general review of gentlemens agreement in this part the author first proposes three kinds of definitions of gentlemens agreement, i.e. the broadest, broad and narrow, which are explained in terms of comparative law, sociology and contract theories. the definition used in this paper is the one in broad sense which refers to the unbinding agreement between two or more parties of equality in the field of civil law. then, the author conducts a meticulous analysis of the nature and characters of the gentlemens agreement and thinks that gentlemens agreement is a kind of conduct in sociality that is not legally binding. 2. the types of gentlemens agreement because of its flexibility, gentlemens agreement is broadly used in judicial practice. in this part, the author first examines the classifications in civil law and common law, and then presents his own classification according to the scope of application of gentlemens agreement, i.e. domestic and social agreements, 2 commercial agreements and other informal agreements. 3. the relation to contract it is of vital importance to understand the relation between gentlemens agreement and contract. the author thinks that there are two kinds of agreements, i.e. binding and unbinding. the former is contract, and the latter is only gentlemens agreement. they are different in that they have different law consequences, ways of solving disputes, certainty of contents. in view of the complicated relations between them, the author proposes two kinds of standards to differentiate them, i.e. subjective and objective. the subjective one is intention to be legally bound and the objective one is closely related to the value of the agreement, the significance involved, the interest of parties of the agreement and the practice of dealing etc. 4. law relief to the disputes of gentlemens agreement although gentlemens agreement is a kind of social conduct, it does not mean that it has nothing to do with law. when there comes dispute that can not be morally solved, law is needed to settle the dispute and strike a balance between the parties. in settling the dispute of gentlemens agreement, claims in gestio negotiorum, unjust enrichment and tort should be involved. in the perspective of claim in tort, the author proposes some constrictive rules aiming at striking a balance between the parties involved. firstly, fault is a necessary factor to assume the responsibility. secondly, the responsibility of the one giving favors should be reduced. thirdly, to perfect the rules of vehicle insurance in our country through incorporating free rider into the covering of compulsive insurance to disperse social risk. key words: gentlemens agreement, agreement, contract, intention to be legally bound, responsibility 1 目目 录录 引引 言言 . 1 第一部分第一部分 君子协议概述君子协议概述 . 2 一、君子协议的界定 . 2 （一）比较法考察 . 2 （二）社会学的视角 . 3 （三）合同理论的视角 . 3 （四）君子协议的概念 . 4 二、君子协议的性质和特征 . 5 （一）君子协议的性质 . 5 （二）君子协议的特征 . 7 第二部分第二部分 君子协议的类型化君子协议的类型化 . 9 一、比较法的考察 . 9 二、家庭社交性协议 . 10 （一）家人之间的生活协议 . 10 （二）朋友之间的社交性协议 . 12 三、商事交易中的君子协议 . 13 （一）明示排除法律约束力的协议 . 13 （二）与缔约相关的协议 . 14 四、其他的非正式协议 . 15 第三部分第三部分 君子协议与合同的区分君子协议与合同的区分 . 17 一、协议与合同的关系 . 17 二、君子协议与合同的比较 . 18 （一）君子协议与合同的关联 . 18 （二）君子协议与合同的区别 . 19 三、君子协议与合同的区分标准 . 20 （一）主观标准（成立法律关系的意图） . 21 （二）客观标准（规范性标准） . 23 2 第四部分第四部分 君子协议纠纷的法律救济君子协议纠纷的法律救济 . 26 一、君子协议纠纷法律救济概述 . 26 （一）违约责任的排除 . 26 （二）合同外责任的适用 . 26 二、侵权法救济 . 28 （一）比较法的考察 . 28 （二）国内研究现状 . 29 三、侵权法救济路径下好意同乘规则的构建 . 31 （一）明确好意方的过错损害赔偿责任 . 31 （二）鉴于好意同乘的特殊性，在损害赔偿中引入责任限制机制 . 33 （三）完善我国机动车保险制度，以保险的方法分散社会风险 . 34 结结 论论 . 36 参考文献参考文献 . 37 1 引引 言言 君子协议作为主要依靠道德和信誉约束的协议，在具有“君子一诺重 千金”传统美德的中华民族有着广泛的生存空间。在日常的生活交往中， 随处可见君子协议的身影，近年来司法实践中大量涌现的好意同乘案型就 是君子协议的典型。然而，目前我国学界对于君子协议的理论研究相对还 比较薄弱，司法实践中对于此类纠纷的处理也不相一致，有适用合同责任 的，也有适用侵权责任解决的。理论研究的阙如造成了法律适用的混乱， 这不仅不利于此类纠纷的正确解决，也对法律的权威性提出了严峻的挑战。 而国外的相关理论研究却走在了我们的前列，有许多值得借鉴之处。 大陆法系和英美法系的一些国家对君子协议的研究已经比较深入，内容涉 及君子协议的概念、适用范围、与合同的关系、君子协议纠纷的法律救济 等方面，并且其研究范围已突破了单纯的法学领域而向社会学等多角度延 伸。 为了从理论上更加系统地认识君子协议，正确地理解君子协议与合同 的关系，公平合理地解决实践中的此类纠纷，笔者选择以民法视野中的君 子协议作为本文的研究对象，以君子协议本体和君子协议纠纷的法律救济 为逻辑主线展开研究。在本文当中，笔者在广泛借鉴大陆和英美两大法系 先进理念的基础上，综合运用比较法，价值分析法等研究方法对民法视野 中的君子协议从概念的界定、性质、特征、类型化、与合同的区分、以及 君子协议纠纷的法律救济方面进行全方位的剖析，以期对君子协议有更深 刻地认识并对实践中君子协议纠纷的解决有所受益。 2 第一部分第一部分 君子协议概述君子协议概述 君子协议是社会生活中常见的一种现象， 在互联网上输入 “君子协议” 四个字进行搜索会出现近百万个相关词条， 比如： 电信网通签署君子协议、 父子间定下君子协议、为逃社保企业与职工订立君子协议等等。但是目前 国内学理上对如此众多的“君子协议”却没有一个权威性的统一界定，有 人认为君子协议是不具备法律效力的协议；也有人指出君子协议是靠感情 维持的协议；还有的则将口头约定的合同或合同内容称作君子协议。那么 到底什么是君子协议呢？在下文中笔者将分别从三个方面来对君子协议 进行阐释。 一一、君子协议的君子协议的界定界定 （一一）比较法比较法考察考察 国外有关君子协议的概念也是众说纷纭，大陆和英美两大法系对君子 协议界定的侧重点也各不相同。 根据英美法 简明牛津英语辞典 的解释， 君子协议指在法律上没有强制力而仅仅具备对个人在道义上有拘束力的 协议。 牛津法律大辞典 将君子协议解释为由两个或两个以上当事人达 成的由于明示规定或法律技术上的瑕疵而不像契约那样具有法律强制力 的一种协议。1 在大陆法上君子协议又被称为好意施惠关系、情谊行为、社会层面的 行为，是当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基 于良好的道德风尚实施的使另一方受有恩惠的关系。 2在荷兰法上还有学者 认为只有那些在长期的持续的商业交往中形成的，期待双方各自履行的协 议才是君子协议。3 尽管两大法系对君子协议界定的视角不同（英美法系是从法律效力角 度立论以强调君子协议为不具备法律强制力的协议；而大陆法系则从行为 构成的角度进行定义重在强调当事人主观上欠缺设定法律关系的意思） ， 但实际上这两种界定并无本质上的差别，因为行为欠缺设定法律关系的意 1 英 艾伦 沃克：牛津法律大辞典，北京：光明日报出版社，1988 年版，第 371 页。转引自张平华： “君子协定的法律分析”，比较法研究，2006 年第 6 期，第 69 页。 2 王泽鉴：债法原理（一），北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 199 页; 黄立：民法债编 总论 ，北京：中国政法大学出版社 2002 年版，第 17 页。 转引自张平华：“君子协定的法律分析”， 比 较法研究，2006 年第 6 期，第 69 页。 3 willemgrosheide, “the gentlemens agreement in legal theory and in modern practice : the dutch civillaw perspective” http: /www. library.uu.nl/publarchief/jb/congres/01809180/15/b6.pdf 访问时间 2007-10-4 3 图与协议不具备法律约束力之间具备因果关系，是一个问题的两个方面 。 4 （二二）社会社会学的学的视角视角 对于君子协议，曾有荷兰学者从如下四个角度来进行分析：第一，所 属法域；第二，协议双方的资格；第三，协议目的；第四，社会活动范围。 首先，从所属法域来看，君子协议并不仅仅存在于民法领域。荷兰法学家 wessels认为君子协议不仅适用于民法， 还广泛适用于国际公法、 国内公法 和其他私法领域，其范围涵盖国际法、竞争法和税法等领域。其次，协议 主体不同。有的君子协议各方是属于私法上的主体；有的则是属于公法上 的主体，如两个主权国家之间签订的君子协议。再次，协议各方出于各种 不同的考虑订立君子协议。有的是因为协议内容在法律上不能实现；有的 是随着合同的缔结而签订的与缔约相关的协议；有的则是作为单边保证函 的形式而出现。最后，从社会活动范围来看，即使是在民法领域内君子协 议也广泛适用于商业交易、家庭社交性活动等社会实践活动当中，比如： 商人之间的明示排除法律约束力的协议；家人与孩子之间的经济援助协 议；亲属之间的对未成年人的监护协议；邻里之间的帮助建房协议；朋友 之间的搭便车等等。虽然从不同的视角来看，实践中的君子协议可谓五彩 纷呈，但它们都具有一个共同的要素，那就是自始试图脱离于任何法律管 辖范畴之外。5 总之，通过对君子协议的社会学研究我们可以发现：尽管实践中的君 子协议表现形式各有不同，但他们都具有一个共同的特征，那就是协议各 方自始都不愿意负担任何法律义务。 （三三）合同理论合同理论的的视角视角 对于君子协议的理解荷兰学者 schoordijk 和 wessels 以合同理论为基 点提出了两种截然相反的观点。schoordijk 教授认为如果协议双方试图把 他们之间的协议置于法律之外，我们就要在法律范畴之外来理解这一协 议，其中最为关键的一点就在于区分协议的原因，我们必须要把无法律约 束力的 协议和具有法律约束力的合同进行区分，而作这种区分的原因是 schoordijk教授认为一个不能强制执行的法律义务在语义上是自相矛盾的。 4 张平华：“君子协定的法律分析”，比较法研究，2006 年第 6 期，第 70 页。 5 w illem grosheide，前引 3，p.106. 4 法律义务本身就是可以强制执行的，不能强制执行的义务就不能称之为法 律义务。 6因此，对于那种认为合同一方面可以产生法律义务，但同时协议 双方又可以使这种义务在法律上不能得到强制执行的观点，schoordijk 是 持反对意见的。 而另一位荷兰学者 wessels 教授的观点则正好相反。他认为对于君子 协议的研究正确的做法不是去区分无法律约束力的协议和具有法律约束 力的合同，而是在每个协议中去尽力寻找具有约束力的因素并去衡量它们 的大小。因此，wessels 认为君子协议其实就是合同,只不过这个合同被协 议方明确地排除了法律约束力罢了。他进而认为君子协议中所包涵的义务 并不缺少法律价值，君子协议应该被视为自然债务。他的这种观点也得到 了荷兰司法界的认同，在荷兰的司法实践中也基本上是将君子协议作为自 然债务来对待的。7 此外荷兰学者willem grosheide也以协议内外效果的区分的角度对君 子协议的认识提出了自己的见解。他认为君子协议的存在本身就是有法律 意义的（例如妨碍了自由竞争）是具有外在法律效果的表现。而对于内在 法律效果而言，则需进一步区分为具有外部法律效果但不是合同的协议和 作为合同而具有外部法律效果的协议。前者在法律上是不可以强制执行 的，只能引发自然债务。8在这里，willem grosheide也认为不具有法律约 束力的君子协议只是一种自然债务。 （四）君子协议的概念（四）君子协议的概念 科学研究的实质就是要透过纷繁复杂的社会现象来把握事物的本质。 通过对君子协议多角度的考察我们可以看出君子协议其实是一种与合同 相对应的无法律约束力的而仅仅依靠道德和信誉约束的协议。在本文中笔 者倾向于在三个层面上对君子协议作进一步界定，区分最广义、广义和狭 义三种解释。具体而言，最广义的君子协议是指适用于一切法律领域的由 两个或两个以上当事人达成的不具有法律约束力而仅仅依靠道德约束的 协议。广义的君子协议指的是民法领域中由两个或两个以上平等的当事人 达 成的不具有法律约束力仅仅依靠道德和信誉约束的协议，具体包括商 业交易中的君子协议，家庭社交性协议和其他非正式协议等等，社会实践 6 参考 willem grosheide，前引 3，p. 111p. 112. 7 ibid, p. 111. 8 ibid, p. 112. 5 中的大多数的君子协议即属于此种。而狭义的君子协议则局限于在长期的 持续的商业交往中形成的明示地排除法律约束力的协议，此种是最具有典 型意义的君子协议，这种意义上的界定在英美法上比较常见。由于本文的 研究范畴限于民法领域，故在以下的论述中将使用广义层面的界定。 二二、君子协议的性质和特征君子协议的性质和特征 （一一）君子协议的性质君子协议的性质 有关君子协议的性质学者们也是众说纷纭，有认为是属于法律行为 的；也有认为是属于情谊行为的，但主流上还是倾向于认定为非法律层面 的行为。 在讨论君子协议的性质之前， 首先我们必须跳出以往的研究怪圈。 对于以往的研究有学者是在我国民法通则民事行为概念的逻辑体系下 进行的，既然民事行为可划分为民事法律行为和事实行为两种，如果君子 协议不属于事实行为那么肯定就是属于民事法律行为，并进而通过一系列 论证在将君子协议认定为事实行为有硬伤的情况下得出君子协议是法律 行为的论断。 9事实上，这一研究结论的逻辑前提就是错误的，因为我国民 法通则中的民事行为是指公民或法人发生、变更、终止民事权利和义务关 系的行为，其实质就是国外民法理论上的民事法律行为。上述学者的理论 研究从一开始就潜在地将君子协议划分到法律行为的范畴，自然得出这样 的结论是不足为怪的。事实上君子协议既不是法律行为也不是事实行为， 而是一种社会层面的行为，属于一种与法律无涉的社会生活事实。 首先，君子协议不是法律行为。因为协议方之间没有成立法律关系的 意图，欠缺法律行为最基本的构成要素效果意思。 “一项情谊行为，只 有在给付者具有法律上受拘束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意 思，表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想 引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付 的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为角度来评价这种行为。 ” 10而 且，将君子协议视为法律行为有违社会生活常理，且与中华民族的传统道 德伦理不相符合。社会生活中很多的君子协议都是有关日常生活的家庭琐 事，承认协议的法律行为性质就等于承认一方当事人有法律上的履行请求 权。试想，假如父子之间达成君子协议，等儿子考上重点大学父亲将奖励 儿子电脑一台，事后儿子考上了重点大学而父亲则因为筹备儿子的学费无 9 王伟：“论情谊行为的法律定位以构建纠纷解决机制为目的”， 山东理工大学学报社会科学版，2005 年第 5 期，第 52 页。 10 德 梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，北京：法律出版社，2000 年版，第 153 页。 6 力去实现当初的承诺。假如承认君子协议的法律行为性质，则儿子就可以 向父亲主张权利甚至可以去法院告他的父亲。很显然，这是不可思议的， 当然在有着深厚传统文化道德底蕴的中国，这种情况也是不可能发生的。 其次，君子协议也不是事实行为。事实行为是直接根据法律的规定而 产生民事权利义务关系的行为，位于法律的调整范畴之内。而君子协议是 不具有法律约束力的，是游离于法律之外的，自始试图排除任何法律的约 束。而且，事实行为如遗失物的取得，埋藏物的发现可以是单方的行为， 而君子协议却只能是双方或者多方的行为，君子协议是由两个以上的当事 人通过合意形成的，是合意的产物，仅仅一方是无法形成合意的。 综上所述，笔者认为在君子协议既不是法律行为也不是事实行为的情 况下将君子协议认定为社会生活事实或者梅迪库斯所说的情谊行为、社会 层面的行为是合理可行的。理由如下： 首先， 这符合社会生活常理。 君子协议作为主要依靠道德约束的协议， 在有着君子一诺重千斤传统美德的中华民族有着广泛的生存空间。在日常 的社会生活中，人们相互帮助由此可能产生大量的协议，但协议之初并没 有想到会有任何法律后果，在一方未为“履行”的情况下也不会去主张权 利。他们只是将这一切视为一种很普通的自然而然的朴素的生活行为。正 如上文所示案例，父亲当初也许根本就没有想到会有什么法律后果的发 生。如果一味地不顾社会生活的常理，将君子协议强行拉入法律的调整框 架之内无疑会强奸人们朴素的法律情感。 其次，出于法律现实主义的考虑。 “法律不计琐事” ，对于生活中的一 些琐碎的小事法律在一般情况下不会主动加以干预。君子协议所涉及的一 般都是一些利益不大的琐事， （当然也有相反的情况，特别是在商事交易 领域）如果将生活中大量的君子协议视为有法律意义的行为，国家将不得 不增加各种司法资源，这将造成司法资源的极大浪费。正如阿特金大法官 在巴尔弗诉巴尔弗一案的判决中说道： “对于我来说，如认为这类协议可 以产生法律上的责任，可以在法院强制执行，那么将是最坏的范例。 我所能说的是，如果赋予这些协议以法律后果，将使本国法院扩大100倍 才能负荷这些诉讼。 ”11 再次，出于法律技术上的考虑。对于宗教、家庭、伦理等涉及人的基 11 美 弗里德里奇 凯斯勒等：合同法：案例与材料（上），屈广清等译，北京：中国政法大学出版 社，2005 年版，第 108 页。 7 本自由领域的协议，法律不便过多地干预。因为这些领域事关人的基本自 由和隐私等人格利益，法律应尽可能的留下一些私人空间。同时出于裁判 的便利性的技术需要，理论上也往往将一些协议排除在法律调整范畴之 外，比如在英国出于这种考虑就将集体合同视为君子协议。 （二）（二）君子协议的特征君子协议的特征 首先，君子协议是双方或者多方当事人意思一致的表述，是合意的产 物。君子协议作为无法律约束力的协议属于协议的一种，而协议的达成又 必须要求协议各方对协议事项达成一致的意见，因此君子协也是当事人合 意的产物。当事人的合意应该成为解读君子协定的基本切入点，单方的君 子协议是不存在的。 其次，君子协议自身不具有法律拘束力。君子协议尽管为当事人合意 之产物 ,但其效果却与合同不同。此种合意并不能产生法律拘束力，协议 各方并不负担任何法律义务。在协议一方未为“履行”的情况下，另一方 并无相应的履行请求权，协议各方往往通过协议中的明确约定而排除协议 的法律约束力，甚至是在协议方并没有明确表示的情况下，出于法律技术 的考虑而否定协议的法律拘束力。因此有人戏称：君子协议并非是在两个 君子间定下的协议，当事人往往均希望对方严格遵守协议而自己却根本不 需要遵守协议，此种行径与君子行为甚至是背道而驰的。12 再次，君子协议的适用范围广泛。君子协议广泛适用于民法，商法， 竞争法以及国际法等领域。即使是在民法领域内君子协议也广泛适用于商 业交易，家庭社交性活动等领域之中。近年来，由于君子协议本身具有的 灵活性，在商事交易领域其越来越多地受到商人们的青睐。按照麦考利先 生的研究，在国际商务中很多当事人希望采用君子协议以建立一种稳定 的、良性合作关系。这种关系不是依赖于遵守法律而是由当事人按照本领 域的道德传统行事得以维持的。如果某人违反了这种协议，则违反者将接 受的惩罚是“其他人再也不会与他交易 ”而不是法律责任。例如，主要由 犹太人把持的国际钻石珠宝业 ，就普遍适用君子协议。 最后，君子协议与合同关系密切。君子协议作为无法律约束力的协议 与合同有着千丝万缕的联系，二者同属于合意的范畴，甚至在某些情况下 君子协议可作为合同的替代品发挥作用，可以说君子协议处于合同的阴影 12 艾伍德 侯迪斯(编)：前契约责任: 第十三届国际比较法研究学会大会的报告1991 年，第 138 页。转 引自张平华，前引 4，第 70 页。 8 部分，与合同特别是无偿合同极为相似。由于君子协议与合同的这种复杂 关系，导致了司法实践中对君子协议与合同的区分标准不易把握，在一些 复杂案件中， 不能准确地对二者进行区分。 在本文第三部分的相关论述中， 笔者将对这二者的区分再做比较详细的论述。 9 第二部分第二部分 君子协议的类型化君子协议的类型化 作为主要依靠道德和信誉调整的不具有法律约束力的协议，君子协议 以其巨大的灵活性在实际生活中得到广泛应用。对于实践中众多的君子协 议案型，从理论上对其进行类型化整理，厘清它们各自的边界对于君子协 议的系统研究也是大有裨益的。接下来，笔者就将借鉴国外相关理论对实 践中的君子协议案型进行具体的类型划分。 一一、比较法的比较法的考察考察 在大陆法系的德国，著名的民法学家梅迪库斯从效力的角度把君子协 议（梅氏称之为情谊行为）具体划分为没有疑问的情谊行为（例如：像邀 请他人吃饭）和模棱两可的情谊行为（例如：若干位母亲相互之间约定互 相照看孩子、朋友们一起出去度假，使用一个人的汽车而其余的人分摊油 费、几个人组成一个摸彩共同体等）两种。13在国内也有学者对梅迪库斯 的这一分类进行改良，进行了进一步的细化。例如龙卫球老师认为情谊行 为既包括情谊性质的侵权行为（梅迪库斯列举的女主人上菜时因轻微过失 将客人西服弄脏了，可以酌情减轻责任） ；也包括完全在法律规范之外的 生活情谊行为（没有法律约束力的行为，游离于法律行为之外） ；广义上 还包括含有情谊性质的法律行为。还有学者认为情谊行为应该分为四种具 体类型：纯粹的情谊行为；含有情谊因素的侵权行为；模糊的情谊行为和 含有情谊因素的法律行为。 而同属于大陆法系的荷兰学者则以君子协议的适用范围为基点将君 子协议划分为社交性协议和商业性协议两种。其中社交性协议包括：家人 之间的协议、朋友之间的协议和为进行社会性行为达成的协议；商业性协 议（荷兰法上典型意义的君子协议，有学者认为此种意义上的君子协议才 是真正的君子协议）则包括：一般意义上的君子协议，这种类型的协议意 在协议人之间建立商业性的交易关系；与缔约相关的君子协议，这种协议 表达了协议各方相互合作的愿望，同时包涵了未来合同的内容；作为金融 担保替代的君子协议，譬如像商业交往中经常使用的安慰函，这类君子协 议是作为合同的替代品而发挥作用的；还有作为合同补充协议的君子协 议，这些协议本身单独没有什么存在意义。14 13 .德 梅迪库斯，前引 10，第 149 页。 14 willem grosheide，前引 3，p 108. 10 在英美法系国家，对于君子协议的具体类型划分主要是在法律关系意 图这一大标题下进行的，具体划分标准也是根据协议适用范围的不同来对 君子协议进行相应的分类。阿蒂亚在论述产生法律关系的意向时对君子协 议做了四种具体分类： 没有约束力的明示协议； 社交协议和家产处分协议； 集体劳资协议；有待于订立合同的协议。15还有英美法学者将君子协议作 如下更为详细的分类：家庭协议；商业协议；集体协议；关子优惠性给付 的许诺；初步协议和过于含糊的协议。在同属于英美法系的我国香港地区 也有学者从家务及社交安排和商业交往性协议两方面来对君子协议进行 具体划分。其中前者包括和气的家庭的安排、家人之间的财产移交和关系 较疏的人之交往；后者包括合同前的陈述、否定法律意向的表示、意向书 和定心书以及雇佣安排。16 总之，对于君子协议的类型划分，国外理论主要是以协议的效力和适 用范围两个标准进行具体分类。由于大陆和英美法系对君子协议的界定视 角不同，他们的各自