（宪法学与行政法学专业论文）行政合同中相对人的权利及其保护.pdf

中文摘要 中文摘要 题名：行政合同中相对入的权利及其保护 硕t j 研究生姓名：程宏 导师姓名：叶树理 学校名称：东南大学 作为一种更柔和、更富弹性的行政管理方式，行政合同已经被许多国家和地 区所采用，它一方面体现了合同的契约精神，另一方而又具有行政权力的因素。 行政合同相对于行政权力来讲，是对权力控制的有效途径；而对相对人而言，则 是权利与自由的扩大。行政合同虽然具有不同于民事合同的特点，但基于合同的 共性，民事合同的基本原则和制度对行政合同仍有适用的空间。由于行政合同的 特殊性，极可能会出现行政主体滥用行政权力的现象，同时，为了社会公共利益 的需要，也可能会损害合同相对人的权利。因此，必须通过具体的实体性权利的 规定和正当的程序设定，限制行政主体的权力，保障相对人的权利，维护行政主 体和相对人合意的结果。对行政相对人的合法权益进行事前救济，能尽量避免可 能造成的损害，对行政相对人的人权保障提高到一个新的水平，而且只有保证行 政相对人权利不受侵犯，才能保证行政目的的实现。同时，为了进一步保护相对 人的权利，必须建立事后的救济制度，主要应通过行政复议和行政诉讼加以实现。 尤其是司法救济，应当成为最终的、最主要、也是最有效的方式。但我国目前欠 缺对行政合同的专门法律规范，理论上的研究及探讨也有待进一步的深入和完 善。立法的欠缺及现有的法律救济制度的缺陷，直接制约了行政合同的运用和发 展。冈此，有必要通过立法明确行政合同的法律地位，保护相对人的合法权利， 以保证行政合同制度台法、有序、有效地运行。 关键词：行政合同：相对人的权利；保护：救济 英文摘要 a b s t r a c t a sas o r e ra n dm o r ef l e x i b l ew a yo fa d m i n i s t r a t i o n t h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t h a sb e e nu s e dj na d m i n i s t r a t i o ni nm a n yc o u n t r i e s i tr e f l e c t st i l es p i r i to f c o n t r a c t sb u t a l s op o s s e s s e st h ef e a t u r e so fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r s f r o mt h es i d eo fa d m i n i s t r a t i v e b o d i e s ，t h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sa ne f f e c t i v ew a yo fr e s t r i c t i n gp o w e r ；f r o mt h e s i d eo fi n d i v i d u a l s i ti sa ne x t e n s i o no fr i g h t sa n dl i b e r t i e s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s t h o u g hd i f i e r e n tf r o mc i v i lc o n t r a c t s s h a r et h eq u a l i t i e so fc o n t r a c t sa n dt h u ss h o u l d s t i l lb eg o v e r n e db yf u n d a m e n t a jp r i n c i p l e sa n dr u l e sa p p l i c a b l et oc i v i 】c o n t r a c t st o s o m ee x t e n t d u et ot h ei n e q u a l i t yo ft h ep a r t i e si na l la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a d m i n i s t r a t i v eb o d i e sm a ya b u s et h e i ra d m i n i s t r a t i v ep o w e r s ：t h er i g h t sa n di n t e r e s t s o fi n d i v i d u a l sm a yb ep r e j u d i c e df o rt h es a k eo fp u b l i ci n t e r e s t s a c c o r d i n g l y , f o rt h e p u r p o s eo fr e s t r i c t i n ga d m i n i s t r a t i v ep o w e r s ，s a f e g u a r d i n gt h er i g h t so fi n d i v i d u a l s a n dp r o t e c t i n gt h ec o n s e n s u so fc o n t r a c t u a lp a r t i e s i ti sn e c e s s a r yt op r o v i d ef o rt h e s u b s t a n t i v er i 曲t so fi n d i v i d u a l sa n de s t a b l i s hd u ep r o c e s s r e m e d i e si na d v a n c e p r e v e n tp o s s i b l ed a m a g e st oi n d i v i d u a l s t h e yi n d i c a t ean e wl e v e li np r o t e c t i n g i n d i v i d u a lr i g h t sb e c a u s et h ep u r p o s eo fa d m i n i s t r a t i o ni sb e t t e rr e a l i z e db yp r o t e c t i n g t h er i g h t so fi n d i v i d u a l s 0 t h e rr e m e d i e s ，i n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v er e v i e wa n di u d i c i a l r e v i e ws h o u l db ee s t a b l i s h e d p a r t i c u l a r l y , i u d i c i a lr e v i e wi st h em o s te i t e c t i v ea n d s h o u l db e c o m et h eu l t i m a t ea n dp r i m a r ym e t h o d h o w e v e r , t h e r ea r en os p e c i a l l e g i s l a t i o n so na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t si nc h i n a a n dm o r et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n d e x p l o r a t i o n sn e e dt ob ed o n e t h el a c ko fl e g i s l a t i o na n dt h eu n a v a i l a b i l i t yo fl e g a l r e m e d i e sh a v eb e e no b s t a c l e st ot h e a d o p t i o n o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s i n c o n c l u s i o n ，i ti sn e c e s s a r yt oc l a r i f yt h e1 e g a ls t a t u so fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ，a n d p r o t e c tt h el e g a lr i g h t so fi n d i v i d u a l ss ot h a t t h em e c h a n i s mo fa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t si so p e r a t e di nal e g a l o r d e r l ya n de f f e c t i v ew a y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ，i n d i v i d u a lf i g h t s ，p r o t e c t i o n ，r e m e d y i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究_ 作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：盈! ：乏日期：鲨堕兰 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名： 盟导师签 心￥。i 前言 月i j 罱 目前对行政合同的研究和探讨已经成为行政法学界的热门话题，从国外的研 究情况看，由于英美法国家不存在公、私法的分类，政府签订的合同原则上适用 合同法的一般规则，行政法学者更多关注的是合同如何操作的问题；而以法、德 为代表的大陆法系国家，由于立法以及实务发展的需要，行政合同的理论研究颇 为深入。近年来，我国大陆行政法学者对行政合同( 或称“行政契约”) 的研究 较多，但由于民法学者对行政合同的普遍不认可、行政合同立法的欠缺，以及受 法国行政合同理论及实务的影响，学者更多地着力于探讨应否存在行政合同、行 政合同与民事台同之问的界分，以及行政合同如何救济等理论问题，有关行政合 同中相对人的权利，尤其是对行政相对人的保护方面进行全面论述的较少。本文 拟对此进行专门研究，主张在保证行政合同i i i 的实现的同时，理论_ 匕应进一步确 立行政合同的契约理念，合理借鉴民事合同的基本原则和制度，赋予相对人和行 政主体平等的地位，落实相对人的权利( 包括实体性权利和程序性权利) ，并通过 一定的权利保护机制使对相对人的保护更加落到实处。 本人在学习研究民事合同的理论和实务时，深深感到合同法突出强调了对当 事人权利的重视，整个合同法就是围绕着对债权人利益的保护这一中心进行立法 的，这种想法直接影响了本文的写作。我觉得行政合同与民事合同虽然具有一定 的差别，但是都应该具有共同的契约精神，否则，行政合同就没有存在的必要。 因此，在文章中，我将民事合同中的权利理论引入了行政合同，同时针对行政合 同的特殊性，更强调了赋予相对人在合同订立及履行过程中的程序性权利的重要 性。在这些方面，具有一定的创新之处。 在当今社会，行政相对人的权利越来越受到重视，这是行政法治的需要，行 政合同的出现顺应了这种需要，在行政合同中突出对相对人的保护，则能最大限 度地发挥行政合同的作用。由于本文可直接援引的资料较少，加上对我国有关行 政合同立法的最新研究现状缺乏一定的了解，以及本人能力所限，文章中的不当 和错误之处难免。本文研究的目的只是期盼引起行政法学界更多地关注行政合同 中相对人的权利，并能最终将权利保护和救济制度通过立法确定下来。 东南人学碗卜学位论文 第一章行政合同中相对人的法律地位 随着政府行政职能的转变，行政法重新建构了行政主体与行政相对人之间的 关系，重新塑造了相对人的法律地位，其权利r 益丰富。从行政法律关系的角度 看，行政相对人和行政主体都是行政法律关系的主体，行政相对人的主体地位进 一步确立；从与行政主体的对应关系来看，行政主体与行政相对人权利义务相对 应行政手体的权利就是行政相对人的义务，行政相对人的权利则是行政主体的 义务。相对人与行政主体之间具有了更多的沟通与合作，许多行政目的的实现只 有通过相对人的协助与合作才能完成。传统的强制性、命令性的行政权运作模式 已经不再是现代行政的主要特点，以行政合同为代表的一些非强制性行为越来越 广泛地得到应用，以体现行政的民主性。通过沟通与合作，行政主体与相对人形 成了一个良性瓦动的行政法律关系，在这一法律关系中，相对人已经处于了独立、 主动的法律地位。 第一节行政相对人的地位与行政主体相对应 行政法理论研究的不断深入，使得行政主体服务行政的理念逐步确立，更加 柔性的行政行为方式被广泛运用，作为行政法律关系主体一方的行政相对人，其 法律地位得以不断提升，不再是单纯的被管理者，而是在行政管理、行政服务、 行政合作以及行政复议、行政诉讼等活动中，自主地参与行政行为，并且拥有相 对于行政主体的独立地位。 一、行政相对人概念的界定 虽然在我国现行立法中还没有直接使用“行政相对人”这一概念，用的较多 的是“公民、法人和其他组织”一词，但是在一些单行法中已经出现了较为专业 性的表述，在行政法学界，学者也经常把它作为与行政主体相对应的概念使用， 但是对行政相对人的概念界定却不尽相同。方世荣教授认为，人们主要从两种角 度来界定行政相对人：一是从作为行政主体行政行为对象的角度来界定行政相对 人：二是从行政法律关系的角度来界定行政相对人，并进而认为，在这两种行政 相对人概念界定的方式中，后者比前者有更全面的涵盖性，对相对人的保护范围 更广泛。1 但也有学者持不同意见，认为只要科学地设定概念体系和逻辑框架， 两种学说所界定的行政相对人概念是同一的，不存在优劣之分。既可以说“行政 相对人是指作为行政主体行政行为对象的一方当事人”，也可以说“行政相对人 足指在行政法律关系中对行政主体享有权利或承担义务的一方当事人。“目前学 界大多是从行政法律关系的角度去理解行政相对人的，认为在行政法律关系中， 行政主体是一方，与其产生相互权利义务关系的相对一方就是行政相对人。其中 又有不同的观点，一种认为行政相对人在行政法律关系中是被管理的一方，如有 学者认为，“相对人是指在具体的行政法关系中与行政主体( 行政人) 相对应的另 一方当事人，即在行政关系中处于被管理地位的组织和个人。”3 另一种观点认为 行政相对人与行政主体在行政法律关系中是互有权利义务关系的法律主体，缺少 其中一方时，另一方不能单独存在，至于它们之间是何种类型的权利义务关系， 1 方世荣论行政相对人【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0l 1 6 2 李体论行政相对人的权利及其救济f j l 中国法学恻h t t p ：w j c r b t o m n 5 2 5 3 熊立钊现代行政法原理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 02 1 7 第一章行政合同中相对人的法律地位 则要庄 ，政法律关系的具体种类和形态中去分析、认定。4 前一种观点具有一定 的片面性，未能全面揭示行政主体与相对人在行政法律关系中的全部关系，因为 行政法律关系既可能表现为行政丰体与相对人之间的权力性关系即支配或服从 关系，也町能表现为非权力性关系，如服务关系、指导关系、契约关系。5 囚此， “所谓行政帽对人，是指参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的 公民、法人或其他组织。”。 行政相对人是行政法上的概念，它们与行政主体之间发生的行政法上的权利 义务关系，传统观点认为是一种管理与被管理的关系，即行政主体做出行政行为， 行政相对方接受服从，行政主体始终处于一种绝对优越的地位。学者对行政法律 关系特征的描述也大同小异，如一般都认为，行政法律关系的主体有一方是国家 行政机关( 或其授权、委托的单位或个人) ：行政主体始终处于主导地位，享有 很大的优益权；行政法律关系是国家行政机关在行使行政管理职能过程中发生或 与之相关的，具有单方面性，以国家强制力作保证，双方当事人的权利义务通常 由行政法事先规定等等。可见，传统行政法律关系中的行政法主体理论自始至终 强调的是行政主体的主导性和优越性，而对行政相对人，则更多体现的是从属性 和不平等性。但是随着行政法理论研究的深入及行政法治的发展，人们不再认为 行政权绝对优位，而是要受到多方面的控制：首先是立法和司法对行政权的控制， 行政权要受到外部制度模式的制约；其次是在行政法律关系内部行政主体与行 政相对人的关系也不再局限于管理与被管理的关系，在行政服务关系、监督关系、 合作关系中，行政相对人已经成为行政行为的积极参与者。从行政法主体理论上 讲，行政法的主体由行政主体和行政相对人构成，= 者缺一不可。行政相对人的 主体地位意味着在许多行政活动中不是被动接受行政主体的行政行为，在对抗行 政主体予己不利的行政行为时，也可通过行政救济的手段，如行政复议、行政诉 讼来恢复被侵犯的权利或获得赔偿。7 二、行政相对人对行政主体依法行政的作用 行政主体作为法律的遵守者和实施者，在行政法律关系中必须依法行政。就 行政主体的活动来讲，为了防止其滥用职权，往往通过多种途径来实现。例如通 过完善的立法使行政主体的活动有法可依，同时建立事后的救济制度，尤其是司 法救济，对于行政主体违法行使职权的行为予以制裁。这种事先和事后控制行政 权的制度对督促行政主体依法行政，保护相对人权利方面发挥了重要作用。但是， 在权力监督体系中，立法权只能在行政行为之前为行政行为设定规则，司法权j l 能在事后对部分行政行为进行审查。对于最重要的，也就是行政主体在行政活动 中的行为，缺少必要的和有效的监督，将行政主体直接置于行政相对人的监督之 下，弥补了行政行为过程中权力监督的不足，能够最大限度地限制行政主体滥用 权力，遏止权力腐败，维护政府形象。在这一过程中，行政相对人完全可以通过 其积极的行为，在与行政主体相互的关系中督促其依法行政，从而保护自己的合 法权利。具体来说，行政相对人的作用主要表现在以下两个方面： f 一) 彳亍政相对人是行政主体依法行政的重要约束力量8 行政相对人是行政活动的直接受益者或者受害者，基于保护自身权利的需 4 方世荣行政相对人的概念及作用石j f 究【c 】见：罗豪才主编行政法论丛：第3 卷北京：法律出版社，1 9 9 8 9 3 5 楠解君。行政法学l m l 北京：中国方正出版社，2 0 0 21 9 6 方世荣行政相对人的概念及作用研究【c 1 见：罗豪才主编，行政法论丛第3 卷北京法律出j 扳丰十1 9 9 8 9 5 7 滴林，刘德兴行政相对人主体地位之辨析 j 1 行政与法，2 0 0 3 ( 1 2 ) ：1 0 1 1 0 2 8 方世荣论行政相对人【m l 北京中国政法大学出版社，2 0 0 01 7 3 东南人学硕上学位论立 要必然有着要求行政主体依法行政的要求。只有积极参与行政，充分表达自己 的利益要求，对行政主体的不当或违法行为及时提出告诫、提醒，与行政主体平 等地进行沟通和交流，力求使自己的意愿被行政主r 体采纳，并清楚地了解行政主 体的活动意图与目的，对行政主体进行有效的监督，爿能使行政法律关系真正具 有双方性，以保证相对人在行政法律关系中的主体地位不丧失。行政主体在作出 影响相对人权利义务的决定前，要事先通知相对人，告之相对人事实和理由，听 取相对人陈述和申辩：对相对人权利义务影响较大的，还要举行正式的听证会。 这是行政二e 体作出行政决定前的必经程序，非经此程序，就会影响到行政决定的 效力。9 行政相对人程序性权利的设置，能够真接阻止违法行政行为的发生。除 了进行内部的监督以外，行政相对人还可以寻求事后的救济，如提起行政复议和 诉讼，以谋求其他机构对自身权利的保护。 r 二) 行政相对人是行政主体依法行政的合作力量。 行政相对入的合作作用表现为：第一，行政相对入与j ：l ：政主体共同有效地实 施法律。行政主体依法行政，意味着行政主体要依法实现行政相对人的权利，依 法要求行政相对人履行义务，这种依法运行的行政权力实际上是落实行政相对人 法定权利和义务的工具。第二行政相对人协助行政主体依法管理。行政主体的 许多行政行为都具有制裁违法相对人的功能，但是在依法制裁相对人的同时，也 保护了其他相对人的合法权益，在这种情况下，行政主体的活动有赖于行政相对 人的支持、协助和配合。第三，行政相对人可以反馈行政立法的内容是否正确、 科学，行政主体职权配置和运用是否恰当。这对于行政主体修改、完善行政立法， 改进、完善执法方式具有重要作用。总之，行政相对人通过参与行政活动，可以 提出一些有价值的建议、意见，能使行政主体集思广益，选择最佳的方案做出行 政决策，同时能增进他们与行政主体之间的了解，实行协商合作，从而调动双方 的积极性来实现行政目的。 三、行政相对人的权利与行政主体的权力义务相对应 我国宪法第3 3 条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必 须履行宪法和法律规定的义务。”宪法关于公民享有的权利规定了三十多项，在 行政法治中，公民权利转化为行政相对人的权利，行政相对人权利是公民基本权 利在行政活动中的具体化。 行政相对人的权利是相对于行政主体的行政权的，二者既对立又统一：方 面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的 行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人 权益，同时相对人对合法的、符合社会共同利益的权力行为应当服从，在这点上 两者是统一的；另一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行使权力的 主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者如果滥用权力， 就不可避免对相对人权利造成损害；即便是合法的行政权力，由于其侧重点主要 在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突，凶此二者之问又具有 对立的一面，行政权力不受控制会对相对人权利造成极大威胁a 保护行政相对人的权利是行政权力存在的正当理由。无论是从“天赋人权” 的自然法观点来看，还是从现代国家民主政治体制的实际运作来看，行政权力设 置和运作的最终目的都在于平等保护并不断扩展公民权利。因此，任何侵犯公民 9 石佑启论f r 政相对人法律地位的提刀f j l 一海变通大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 ( 5 ) ：1 4 j 5 方世荣论行政丰r 对人i m l 北京：中国政法大学出版朴，2 0 0 0 1 7 7 1 8 0 4 第一童行政台哪中相对人的法律地位 权利、滥用行政权力的行为都从根本上二倒置了二者的源流关系，都有悖于行政权 力必须以公民权利为依归的基本理念。对行政相对人的权利给予合法、正当、平 等的保护是行政权力存在的正当理由。 同时，任何法律关系的内容，都旨在当事人之问创设一定的权利义务关系， 往往一方所享有的权利正是另一方应当承担的义务。作为行政法律关系的主体 方，行政相对人无论是在行政管理、行政服务、行政合作以及行政复议、行政诉 讼等活动中，都能自主地参与行政行为，并拥有与特定的行政行为相适应的权利。 行政法在规定行政相对人权利的同时，必须有针对性地规定行政主体的义务及特 定的法律责任，以切实保障相对人权利的实现。行政相对人在行政活动中的各项 权利都是明确针对行政主体的，许多必须强化行政主体的义务才能实现，这要求 立法明确规定行政主体许多义务的特殊性、严格性及特有的法律责任，并增强 ， 政主体的特别义务观念，同时设计实现和保护这种权利的特别法律程序，规定行 政相对人相应的程序权利和行政主体的程序义务。” 四、行政相对人与行政主体在具体的行政活动中的权利义务关系 在当代社会，行政活动的表现形式臼益增多，行政主体与相对人的法律关系 f 趋复杂，在不同的行政活动中，行政相对人享有不同的权利，具体表现在： ( 一) 在行政管理法律关系中，行政主体与行政相对人是管理与被管理的关 系。这种关系被认为是一种权力服从关系，即行政主体为了国家和社会公共利益， 建立正常社会秩序的需要，一般享有极大的优益权。具体表现在：行政法律关系 的发生、变更或消灭，往往取决于行政主体单方面的行为，无须与相对人协商 致；为了保证行政行为的实施，可以对相对人采取直接的强制措旖；在实施行政 权能中享有相对人不具有的行政特权等等。虽然在行政管理过程中行政主体与相 对人处于一种命令与执行、决定与服从、强制与被强制的关系，但这并不意味着 行政相对人没有任何权利，相反，随着民主行政的推行，行政主体在行使行政命 令、决定的权力时，必须按照法律和行政法规的规定，依法定程序进行，向相对 人说明理由、告知权利。行政相对人在履行实体服从义务之前，有要求行政主体 说明理由，履行必要程序的权利。 ( 二) 在行政服务法律关系中，基本上是行政相对人享有权利，行政主体履 行义务。在当今社会行政主体拥有更大权力的同时，也承担着更多的义务。尤其 是福利国家的兴起，行政主体就承担了为行政相对人、为全社会提供服务的义务。 二者之间形成服务与被服务，保障与被保障的权利义务关系。这种关系是行政主 体承担义务，而行政相对人享有权利的种关系，是与权力服从关系相对应的一 种不对等关系。在这种关系中，行政相对人有权要求行政主体履行提供服务，给 予必要指导，该项义务是行政主体的特定职责，除非因正当理由，否则不得拒绝。 ( 三) 在行政合作法律关系中，行政相对人与行政主体都享有权利，同时须 履行一定义务。行政主体在该种行政法律关系中，不得以自己单方面的意思表示 而成立行政法律关系，须依行政相对人意思表示，并达成合意才能形成行政法律 关系。在这种行政法律关系中，虽然行政主体享有一定的特殊权利，但不是行政 管理法律关系中优越的主导地位，其意思表示不具有单方性，权利义务的实现须 双方平等协商达成合意，双方权利义务基本对等，这种行政活动最典型的当属行 政合同。行政主体通常主动做出意思表示，对该意思表示，行政相对人有权以自 方世荣论i 亍政相对人l m 】北京中国政法大学出版 t ，2 0 0 0 7 7 东南人学硕士学位论史 己的独立意志表示接受或拒绝，而升：受行政主体意志的制约。 ( 四) 存行政救济法律关系中，行政相对人与行政主体是诉与被诉的关系。 相对于行政主体的行为，相对人处于弱者的地位，其权益容易受到侵犯，而恢复 或补偿被损害的权益往往网行政权的强大难以保障，所以需要创设行政救济制度 使行政相对人获得或恢复权利。相对人可以通过行政复议和行政诉讼的方式来对 抗行政丰体，其本身即表明相对人的主体地位。 可见，行政相对人与行政主体之间实际上是一种动态平衡的关系，在不同的 行政法律关系中，双方的法律地位可能不一样，有时是行政主体享有更多的权力， 有时是相对人享有更多的权利；另外，在实体法上，行政主体可能相对优越于行 政相对人，但在程序法中，相对人绝对优越于行政主体，而行政实体法与行政程 序法的根本目的都是通过对行政权的规制，来保障相对人的合法权利的。因此， 虽然在不同的法律关系中，行政主体和行政相对人的法律地位不完全一样，但从 总体上说，两者之间基本处于权利义务相对应的关系。 第二节行政相对人权利与义务的统一 在法律关系中，权利与义务总是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为， 权利或义务都不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在 和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件 下的相互转化。”没有无权利的义务，也没有无义务的权利。行政相对人在享有 权利的同时，必然要履行一定的义务，同时，在要求行政相对人履行义务时，必 然应当赋予其定的权利。 一、行政相对人的权利 行政相对人的权利在行政法律关系中享有的权利主要有： ( 一) 行政参与权。它是指行政相对人有依法参与国家行政管理活动的权利， 这种权利是宪法规定的公民的一些基本权利在行政法中的体现，是民主行政的必 然要求，具体包括批评建议权、控告检举权、协助公务权、知政权、缔结行政合 同的权利等。其中，知政权是公民依法享有对国家行政活动有关内容、资料及其 他信息的了解权，行政主体则有依法向社会公开自身行政活动的义务。”行政相 对人只有知政，才能有效地参政、议政，行政主体的活动才能公开化，才能使其 行为更多地受到监督。 ( 二) 受平等对待的权利。也就是行政相对人在同等条件下应当受到行政主体 的平等对待，它要求行政机关在制定行政法规、规章时，对同等条件的行政相对 人应当平等地配置权利义务，不能设置差别性的原则或标准；在行政执法过程中， 应当合理使用自由裁量权，平等地对待具有同等条件的相对人。行政相对人对权 利实现和享受的满意程度是判断权利是否得到平等保护的最为重要的标准，而行 政相对人权利的平等保护是通过行政主体正当而台乎理性的行政, l t j b 来实现的。 换言之，行政主体在对行政相对人进行权利保护时若制造出了不平等是行政行为 所使然，若实现了相对人权利的平等保护也是行政行为所使然。尤其在法律规则 把行政相对人权利的平等保护予以明确规定以后，行政行为对相对人权利保护的 ：公丕祥法理学【m 】上海：复旦_ 人学出版杜2 0 0 21 9 7 。方世荣论行政相对a i m i 北京：中国政法大学出版社2 0 0 08 5 第一章行政合同中相对人的法律地位 意义显得更为重要。” ( 三) 行政受益权。它是指行政相对人可以依法从行政主体或者通过行政主体 的管理活动获得利益的权利，包括劳动就业方面的权利、享受社会福利方面的权 利、受教育的权利、受到行政奖励的权利、获得行政指导的权利，以及享有其他 利益的权利等。 ( 四) 行政保护权。它是指行政相对人有权获得行政法的保护，其合法权利免 受侵害的权利，既包括免受违法和不当行政行为侵犯的权利，也包括在受到其它 公民或组织侵犯时，请求行政机关予以保护的权利。 二、行政相对人的义务 如前所说，权利和义务总是相辅相成、互相依存的，相对人在享受权利的同 时，也必须履行行政法上的义务，其义务主要包括： ( 一) 遵守法定及约定的义务。行政柏对人在行政法律关系中的权利义务大多 是法定的，必须根据法律法规的规定行使权利及承担义务，法律法规已经设定了 具体的责任制裁措施，其违法行使权利或者违反法定义务，将会受到法律的制裁。 同时，在不违反法律规定的情况下，相对人还可以与行政主体协商确定自己在行 政法律关系中的义务，一经设定，相对人也有遵守的义务。 ( 二) 服从行政管理的义务和协助的义务。行政法律关系的形成大多只需要行 政主体的单方意思表示就可以实现，行政主体的管理意志往往通过各种命令表现 出来，行政相对人在管理法律关系中，作为被管理者，对于行政主体依法进行的 行政管理活动，有服从和积极配合的义务。 第三节行政合同中相对人的权利是法定权利与约定权利的统一 一、行政合同的概念 ( 一) 理论上的争议 在行政法学著作中，学者一般都在同一意义上使用“行政合同”与“行政契 约”这两个概念。当然，也有学者不同意将行政主体与行政相对人之间冈 ? 使行 政职能，为实现特定行政目标而经协商、相互意思表示一致所达成的协议称为“行 政合同”，认为“行政合同”的用语是不规范的，应当用规范的“行政契约”一 词。“其实，关于“合同”与“契约”概念的关系，自德国学者孔兹于1 8 9 2 年提 h 合同行为为共同行为以来，许多国外学者都认为合同和契约是两个不同的概 念，契约是双方的法律行为，合同是共同行为。我国也曾有学者认为，“契约为 二人以上的同一内容同一意义之意恩表示之合致，而生私法上效果之法律行为 也。合同行为，在以二个以上意思表示之点，与契约之合致同，其与契约之不同 者，盖契约乃由两人以j 二之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两人以上 “关保英论行政相对人权利的半等保护f j 中国法学，2 0 0 2 ( 3 ) ：i7 - 1 8 l ，理由主耍足我国台同法特别强调台同双克的法律地位是平等的，而国寡、政府和公民的法律地 亟显 然不平等，如果把国家、政府和公民彼此i 去律地位不平等的双方之间的协议称为台同，显然合同法 的规定相背。但是，法律地位不平等的主体之间可以缔结契约。因为合同强调的是当事人的地位平等，而 契约则重点强调一种“合意”。“台意”有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够扛于彼 此利害相反的地位，交互为意思表示，而在行政法领域之中，政府和相对入之伺形成的是以命令和强制为 特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的台意也就无从产生一见：高萨文 妇麦契约法立法 刍议【j 】行政与渍，2 0 0 2 ( 2 ) 6 2 6 3 东南大学硕十学位论殳 之同一方向、同一意思表示而成立者也。”在我国大陆，由于受民事立法及司法 实践的影响，民法学者广泛使用“合同”这一概念，但在行政法学界，学者则较 常用“契约”一词。笔者认为，从字面意义上看契约的概念比合同吏为确切， 从学者对这两个词的界定看，契约的范围也更广，按照这种概念的界定，今天我 们叫做“合同”的实际上大多都应该称之为“契约”，但“合同”一词已经约定 俗成，广为流行，而“契约”一词目前则很难为立法所接受，况且除非在法律上 区分双方意思表示和共同意思表示，否则区分契约与合同没有什么必要，我们今 天称之为合同的，实际上已经把契约的内容完全涵盖了。因此，本文将在同一意 义上使用这两个概念。 在普遍承认行政合同独立性的大陆法系国家，如法国已经将行政合同广泛运 用到经济发展和资源开发方面，德国更是在联邦行政程序法中对行政合同作了专 章规定，但是在理论上，却并非所有学者对行政合同的独立存在都持一致肯定的 态度，对行政合同能否独立于民事合同仍然存在争议，各国理论及立法对于行政 合同的概念界定也不尽相同。法国行政法院认为“行政合同是当事人中必须有一 方是行政主体；直接执行公务的合同；且超越私法规则的合同。” “私法以外的 规则是指合同中给予当事人某些权利或规定某些义务，在性质上和民商合同当事 人所自由约定的权利和义务不同，合同中包含和同类的民事合同中性质不同的条 款，其诉讼由行政法院管辖。”在德国，根据联邦行政程序法第5 4 条第l 款的 规定，行政合同是指“设立、变更和终止公法卜的法律关系的合同。”合同是双 方( 或多方) 法律主体有关实现特定法律后果的协议，是通过相互要价、以共同 法律后果为目标的意思表示( 要约和承诺) 。如果没有这样的意思协议，行政合 同就不存在。这种合同须为：由行政机关签订，并且属于行政法领域。”我国台 湾地区通说认为：行政契约是“以行政法上之法律关系为契约标的( 内容) ，而发 生、变更或消灭行政法之权利或义务之合意而言。“9 在只本，虽然“缺乏将行政 契约作为公法上的契约来把握，但是行政主体以各种各样的形式和私人或其他行 政主体进入契约关系，是广泛存在的。”通说认为“行政契约，以公法上的效果 发生为目的的，由复数的对等当事人之间的相反方向的意思的一致而成立的公法 行为。“此种表述，除了契约目的不同外，与私法契约的界定基本一致。我国大 陆学者关丁行政契约( 合同) 通行的界定是“指行政主体为了实现行政目的( 或者 为了公共利益目的) ，而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达 致合意的法律行为。” ( 二) 作者的观点 在我国大陆，行政合同的概念及法律属性并未被其它的法学学科尤其是民法 学所广泛认同，行政法学者在探讨行政合同时，一般都将此理论问题作为先验的 假设前提丽不加以思考和专门的论证，或者仅通过论证行政契约与民事契约之间 存在原则性区别，来附带地、间接地说明行政契约概念是能够成立的。”笔者对 行政合同的成立持肯定态度，尽管学界有不同观点，笔者仍然赞同德国学说与判 ”汪翰章法律大辞典 m i 上海：l 海大东书局，1 9 3 4 ” 名扬法国行政法【m 】北京：中国政法人学出版杜，1 9 9 7 1 8 6 - 1 9 0 ”【德】哈特穆特毛雷尔行政法学总论l m 】高家伟译_ | t 京：法律出版社，2 0 0 0 3 4 8 3 4 9 ”翁岳生，行政法【m ：下册一b 京：中国法制出版社，2 0 0 27 4 8 2 0 【h 】盐也宏行政浊i m 】杨建顺译北京：法律出版社，1 9 9 91 3 5 ”杨建顺日本行政法通论i m l 北京：中国法制出版社，1 9 9 85 0 9 2 2 杨解君行政泣学【m 1 北京：中国方正m 版社，2 0 0 23 4 6 孙余凌矗行政契约论【m 】北京：中国人民久学出版社，2 ( 1 0 09 第一章行政台同中相对人的法律地位 例关r 区别行政合同与私法合同的标准，即主要应以“契约标的理论”为主，行 政合同以行政法上的法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上的权利 义务关系。在学说发展相对较趋成熟的德国，判断私法契约与行政契约主要通过 以f 方法：一是看契约合致的权利义务是否有法规依据，如有，则该法规本身的 公、私法性质就可以辨识。而法规的公、私法属性，则依一般公、私法区分标准 判断。如契约没有法规依据，则根据公法作为国家特别法的通说，视契约合致的 权利义务是否唯公行政主体始可以拥有( 履行) 或任何人都能拥有( 履行) 来认定， 前者是公法契约，后者是私法契约，但判断不易。二二是看契约内容如有部分是公 法，也有部分是私法，是拆开分别定性或是一体定性，德国通说认为应一体定性， 基本上只要契约合致内容“非不重要的”一部属公法者，则全部定位为公法，但 如何决定公法部分的内容是重要还是不重要也很困难。“ 借鉴国外理论及立法，结合我国合同法对民事合同所下的定义，可以将将行 政合同界定为“行政主体为了履行行政职能，与其他行政主体或公民、法人及其 他组织之间设立、变更、终止行政上权利义务关系的协议”。如此，能够较为准 确地区分行政合同和民事合同它们在缔约主体、缔约目的及合同标的方面都存 在本质的区别。其中，合同当事人的法律身份并不重要，一方甚至双方都是公法 上的行政主体，并不足以认定为行政合同，这里重要的是合同标的的不同，行政 合同是以行政法律关系为标的，设立、变更或者消灭行政法上的权利义务关系的 合同。合同的法律性质取决于客体，合同的标的应根据合同的内容加以确定，针 对公民公法上的权利义务的、合同订立的目的具有公法性质的，即为行政合同。 行政合同按照不同的标准，可以作不同的分类，较为典型的当属德国和我国 台湾地区的分类标准，其中，根据签订台同的当事人之间是处于平等还是隶属关 系，可区分为对等行政合同与隶属行政合同。对等合同是指原则上地位相同的合 同当事人之间，特别是具有权利能力的行政主体之间所签订的合同，针对不能通 过行政行为处理的法律关系；隶属合同( 又称主从权合同) 是指具有命令服从关系 的当事人之白j ，即行政机关为一方、公民或者其他位于行政之下的法人为另一方 签订的合同。2 5 由于隶属合同双方当事人的地位不对等，因此极可能会出现行政 主体滥用行政权力从而损害合同相对人权益的现象，本文探讨的正是这种隶属行 政合同中相对人的权利及其保护问题，以谋求对相对人利益的保护。 二、行政合同中相对人的法定权利 行政合同中相对人的法定权利既包括在所有的行政活动中的普遍权利，如法 定的人身权、财产权、受平等对待权、参与行政管理权、请求救济权等，还包括 合同中的特别权利，如决定是否接受行政主体的要约，从而缔结行政合同的权利； 在不违反法律法规的前提下，要求行政主体全面、适当、亲自履行行政合同的权 利；行使一定的行政程序方面的权利，如听证权、抗辩权等；法定条件下的变更 或解除合同的权利；在行政主体违约的情况下，追究对方违约责任的权利等等。 三、行政合同中相对人的约定权利 作为一种特殊合同，行政合同与民法上的合同有着合同的本质属性，区别于 单方法律行为，必须存在行政主体和相对人之间的合意。合意的产生体现了相对 2 4 杨南犁君 亍政契约与政府信息公开【m 南京：东南大学出版社。2 0 0 2 6 4 2 【德l 啸特穆特毛雷尔行政法学总论i m j 高家伟译北京+ 法律出版社，2 0 0 03 5 3 东南大学硕十学位论文 人意志的自主，协商的过程以及最后相对人同意的结果有助于合同履行的自愿。 法国民法典第1 1 0 1 条规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给 付某物、作或不作某事的义务的合意”，而“契约之本质在于意思之合致”， 我国合同法第2 条也明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”从大陆法国家以及我国关 于合同的表述，表明合同是当事人协商致的产物，也就是合意的结果。因此， 作为合同，必须包括以下要素：即合同的成立需要两个或两个以上的当事人，当 事人之问在设立、变更或终止权利义务方面意思表示达成了一致。行政合同作为 合同的一种，同样需要在当事人双方之间产牛合意。在现代行政活动中，是有双 方合意存在的基础的：如前所述，现代社会出现了利益多元化的趋势，而多元利 益并非绝对对立，基于实现行政目的需要的行政主体与相对人之间，必然具有存 在及实现共同利益的可能，这为双方合意的产生奠定了基础。同时，尽管依法行 政是行政行为的基本原则，但其含义更多的是指以法律规定的基本原则和精神。 根据行政法的基本原理，在法无明文规定的情况下，行政主体不能采取高权性行 为，这就为合意的产生提供了客观条件和空间。而且，即使是有法律规定的行政 行为，行政主体仍有较大选择行政行为方式的自由裁量权，很多情况下可选择协 商的方式达到行政目的，从而具备了合意产生的主观条件。 行政合意的形成，要有双方的意志体现，双方的意思要通过谈判、讨价还价 最终达成一致，在最终的行政合同中，行政主体和相对人双方的意志都得到了充 分表达，并且在合法的前提下双方形成了合意。由此可见合意在行政法领域中