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法院裁判的价值功能研究 中文摘要 法院裁判的价值功能研究 中文摘要 私力救济与人类社会相伴而生，曾经是人类社会纠纷解决最主要的方式。但是随 着国家和社会的发展，人类对稳定的社会秩序的追求催生了公力救济。尽管如此，私 力救济并未退出历史舞台，并与公力救济相互融合，共同作用于纠纷的解决。在纠纷 解决的方式上，私力救济以协商、自助为主要手段，基本仰赖于私人的力量，而公力 救济往往依赖公权力，其在现代社会的主要表现形式是法院裁判。法院裁判主要有判 决和调解两种方式，判决最能够体现公力救济( 法院裁判) 的价值功能。相对于法院 调解而言，法院通过判决的方式，得以在适用法律时宣示法律的要义，并据此为公众 提供行为导向，进而促进法律的完善和进步。而法院调解却在这些方面存在功能缺失， 调解的本质是当事人处分自己的权利，它可以促进当事人之间友好处理纠纷，也符合 社会和谐的要求，但是调解却不能发挥引导公众行为的功能，也无助于法律的发展， 更不能体现法院对纠纷的判断功能。 关键词：私力救济法院裁判价值功能 作者：赵欢欢 指导教师：张永泉教授 a b s t r a c tt h er e s e a r c ho f t h ev a l u ea n df u n c t i o no f c o u nr e f b l e e t h er e s e a r c ho ft h ev a l u ea n df u n c t i o no fc o u r tr e f e r e e a b s t r a c t p r i v a t er e l i e fa p p e a r ss i n c et h eo c c u r r e n c eo fh u m a ns o c i e t y , t h ei n i t i a l d i s p u t e r e s o l u t i o nw a sp r i v a t er e l i e eb u t 、加t l lt h en a t i o na n ds o c i a ld e v e l o p m e n t h u m a np u r s u i to f as t a b l es o c i a lo r d e r , w h i c hg a v eb i r t ht ot h ep u b l i cr e l i e h o w e v e r , t h ep r i v a t er e l i e fd i d n t r e t r e a tf r o mt h eh i s t o r i c a ls t a g e ，i tw a ss t i l la l i v ea sd i s p u t er e s o l u t i o nt o g e t h e rw i t ht h e p u b l i cr e l i e b yt h em a i nm e a n so fs e l f - h e l pa n dc o n s u l t a t i o n ，p r i v a t er e l i e fm a i n l yr e l i e s o np r i v a t ep o w e r , a n dp u b l i cp r o t e c t i o nt op u b l i cp o w e ra st h em a i nf o r c e ，i nm o d e m s o c i e t yi tm e a n sc o u r tr e f e r e e t h e r ea r et w ow a y so fc o u r tr e f e r e e ，c o u r td e c i s i o na n d m e d i a t i o n ，c o u r td e c i s i o nc a nb e s tr e f l e c tt h ev a l u ea n df u n c t i o no ft h ep u b l i cr e l i e f ( c o u r t r e f e r e e ) b yw a yo fr u l i n g ，t h e c o u r tc o u l dd e c l a r et h ee s s e n c eo ft h e l a w , s u p p l y d e c i s i o n o r i e n t e df o rt h ep u b l i c ，a n da c t i v e l yp r o m o t et h ei m p r o v e m e n ta n da d v a n c e m e n t o ft h el a w i nt h e s ea r e a s c o n c i l i a t i o nl a c k e do ft h ef u n c t i o n s t h ee s s e n c eo fm e d i a t i o ni s t h ep a r t i e se x e r c i s et h e i rr i g h t s ，i tc a np r o m o t et h ef r i e n d l ys e t t l e m e n to fd i s p u t e sb e t w e e n t h ep a r t i e s ，a l s oi nl i n ew i t ht h er e q u i r e m e n t so fs o c i a lh a r m o n y , b u tm e d i a t i o nc a nn o tp l a y t h ef u n c t i o no fg u i d i n gt h ep u b l i ca c t s ，c o n d u c i v et ot h ed e v e l o p m e n to ft h el a w , e v e n r e f l e c tt h ef u n c t i o no ft h ec o u r t st oj u d g et h ed i s p u t e k e yw o r d s ：p r i v a t er e l i e f c o u r tr e f e r e e v a l u ef u n c t i o n w r i t t e n b y ：z h a oh u a n h u a n s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rz h a n gy o n g q u a n u 法院裁判的价值功能研究 引言 引言 随着社会的迅速发展，社会矛盾也在逐渐增多，如何使纠纷解决方式适应当前“诉 讼爆炸”的现实情境，是法院时下必须解决的重要问题。从目f j 的司法实践上来看， 法院为应对这一问题进行了多种尝试。例如，降低诉讼费用，促进当事人调解，回归 “马锡五审判方式等。其中，调解方式备受推崇。2 0 0 6 年，最高法院推行的纠纷 解决方式是“能调则调，该判则判，判调结合”，2 0 0 9 年，则实行“调解优先、调判 结合”的纠纷解决策略。由此可见，作为民事诉讼的一项基本原则，调解在司法实践 中已被我国最高人民法院强调为一项重要的工作原则。至此，各级法院根据这项原则 将调解作为法院裁判工作的重心，“调解热再度兴起。客观而言，法院调解的确对 纠纷迅速友好的解决、和谐社会的推进起到了一定的作用，但过热的调解也带来了诸 多问题。其一，法院对调解的功能和重要性的盲目夸大，导致了片面地强调“调解优 先”，而忽视了判决，有违“调判结合 的原则。其二，调解制度的设计也有可能纵 容法官为了追求案件的调解率而强制调解。对于当事人来说，强制调解不仅有违当事 人的自愿意志，还有可能造成当事人对法院的不满，反而不利于纠纷的解决。对于法 院来说，过分强调调解会使法院的裁判权偏离正确的轨道，将法官从司法者变为调解 人，弱化法院的审判职能。 综上所述，调解作为当前法院过分热衷的一项工作原则，已经使法院的裁判工作 偏离了正确的轨道，非常不利于法院裁判价值和功能的实现。目前我国理论界对法院 调解的研究已有很多，但大多数是从调解制度的建构入手，例如尝试“调审分立 ， “诉前调解”，强调自愿调解，以及对调解制度做一些域外考察比较研究等，很少从 法院裁判的价值功能入手进行研究。 因此，本文的写作将从研究纠纷解决的方式入手，探究私力救济和公力救济的历 史渊源，比较分析两种纠纷解决方式的不同特点，分析公力救济即法院裁判的方式和 价值功能，着重研究法院裁判的两种主要方式判决和调解在彰显法院裁判价值和 功能方面的不同。 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展法院哉判的价值功能研究 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 ( 一) 私力救济及其纷争解决 1 私力救济的含义 私力救济指依靠与公权力相对应的私人力量解决纠纷，但私力救济虽强调私人却 非仅指当事人，私力救济并不排除第三者的参与，它所排除的是公权力的参与，具有 较强的民间性质。换言之，只要行为人仅依靠私人力量实行的自我救济都可以认为是 私力救济。广义上的私力救济形式很广泛，在远古社会私力救济的形式基本没有限制， 甚至包括同态复仇，社会发展到后来才开始限制暴力型的私力救济，禁止私人以暴力 手段进行救济。现代社会的私力救济则遵循法无明文禁止即可的准则。一般认为，私 力救济是一种落后的、不文明的、野蛮的救济方式，而公力救济是一种比较文明的救 济方式。从私力救济走向公力救济是法律进化的过程，也是私权利被公权力弱化 的过程。 2 私力救济的演进 “私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济 解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个 漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。”远古社会的人们在受到侵犯的 时候，会采取各种方式和手段进行救济，包括较为轻微的口头表达、言语威胁、甚至 暴力行动，奉行“以牙还牙，以眼还眼 的理念。从更广泛的意义上来说，远古时代 的战争实际上是一种有组织化的多人进行的私力救济，只不过这时的主体置换成了两 个或者两个以上的国家。在中国古代社会，私力救济相当普遍。先秦时期就很推崇复 仇，我国广为流传的伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆轲刺秦王、赵氏孤儿等惊心 动魄的复仇故事即是明证。这些故事一定程度上证明了中国古代官方并不禁止复仇， 甚至也对此持赞扬的态度。在国家颁布的法典中，也曾将私力救济规定为一种合法的 救济方式。随着公权力的发展，法律才开始禁止私力救济，但是禁止的程度时宽时严， o 徐听：通过私力救济实现正义兼论报应正义，载法学评论2 0 0 3 年第5 期，第2 7 页。 2 法院裁判的价值功能研究一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 民间的私力救济也并未消亡，反而一直广泛存在。实际上，无论法律规定如何，民间 对私力救济始终持一种理解甚至支持的态度，对于因实行私力救济而受到法律制裁的 人，都保持着一种宽容的态度，希望能够对其从轻处理或者赦免，甚至予以褒奖。 私力救济的范围非常广泛，法律的禁止也仅限于某些类型的私力救济，例如暴力 型的私力救济。私力救济在实现实体正义、保障权利等方面的独特作用也为其在纠纷 解决中赢得了一席之地。我们也可以看到两大法系对私力救济的禁止都是有例外情形 的，他们都未完全禁止私力救济的存在。现代社会复杂的纠纷也并非仅凭公力救济一 己之力能够解决的，私力救济仍然有存在的必要性。 ( 二) 法院裁判取代私力救济的历史必然 1 私力救济的缺陷 当事人采取私力救济之时，主要的考量因素就是双方的力量对比，一旦双方处于 力量不平衡的状态，就很难实现纠纷的和平解决。某些形式的私力救济带有一定的暴 力性，力量的不平衡使双方难以在一个平台上实现对话，冲动的当事人还容易产生过 激行为，不利于纠纷的解决，甚至导致纠纷的升级。虽然也不排除弱势一方基于对自 身力量的考虑，主动选择让步以解决纠纷，但是这却暗含了纠纷解决的不公平性，而 且存在着隐患，一旦弱者获得报复机会，就有可能再次滋生矛盾。具体而言，私力救 济的缺陷主要表现为以下四个方面： 第一，私力救济缺乏强制性规则的制约。私力救济可以分为平等型的私力救济和 不平等型的私力救济。平等型的私力救济如谈判和协商等，纠纷的解决基本上是在双 方当事人的合意的基础上进行的，达成合意的依据有很多，包括社会道德、社会风俗 习惯等，但是这些都不具有强制性的约束力，在双方不能对协商的标准获得一致的认 同时，就很难达成合意。不平等型的私力救济则由强者主导，解决的方式和手段具有 很大的随意性，解决纠纷的过程也没有规则可言，所谓的“规则”不过是一方强硬意 志的体现。一旦强者一方动用武力，弱者一方也只能一味忍让，纠纷解决结果不仅是 不公平的，更没有可预期性。 第二，私力救济的结果没有强制力的保障，容易导致形式化。对选择私力救济的 行为人来说，如果要实现救济的结果，除了依靠对方当事人的自觉行动之外，并没有 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展法院裁判的价值功能研究 其他的力量的保障。在对方当事人不予配合的情况下，行为人只能依靠强力强行实现 救济结果，而这样的行为极易导致暴力事件的发生，在双方的力量不对等的情况下， 要么一方不能够获得救济，要么就是在获得救济的同时损害了另一方的正当利益，从 而产生新的矛盾，在解决一个纠纷的同时又产生了另一个纠纷，纠纷的连锁反应使纠 纷难以获得最终的解决。 第三，私力救济容易引发偏激行为。私力救济容易导致极端行动，原因在于，私 力救济中纠纷双方处于矛盾对立的地位，直接面对面的时候有可能情绪激动，对于那 些有着根深蒂固的矛盾的当事人，更是“仇人见面，分外眼红，很容易导致不理性 的行为。在一些农村，因为土地界限或者水源的纠纷不能够妥善解决，最终就有可能 导致两个村庄之间发生群体械斗。这样的私力救济导致的恶劣结果降低了和平解决纠 纷的可能性，冲突的升级导致了最终的两败俱伤，不仅不利于纠纷的解决，也不利于 社会稳定。 第四，稳定性不足。对私力救济的选择过多地依赖于纠纷双方的良好的道德意识， 最终达成纠纷解决方案也需要双方当事人付出很大的诚意，一旦一方在纠纷解决的过 程中缺乏诚信，不仅难以达成解决纠纷的目的，还会动摇另一方的诚信信仰，大量的 不诚信行为对社会的诚信价值观也是一种损害。因此私力救济所担负的道德风险过 大，没有外在强制力量的约束，很难确保纠纷解决的成功。 从以上分析不难看出，私力救济不能适应现代社会对于法治、秩序、公平的要求， 必须寻求其他的纠纷解决方式才能够适应现代社会复杂多变的纠纷形态。 2 法治和秩序必然要求公力救济 人类对法治和秩序的追求催生了公力救济的发生和发展。平等与公平是法治社会 的应有之义，法律面前人人平等，任何人的权利在受到侵害时，都享有向特定机关寻 求救济的权利，由特定机关为权利被侵犯者提供救济。在法治社会中，纠纷的解决遵 循统一的规则，适用既定的程序，人们可以根据法律规定预期救济结果。公力救济正 是这样一种纠纷解决方式，它能够满足社会对法治的需求。“公力救济是指国家采用 强制性的方法解决当事人之间无法解决的纠纷的活动。 公力救济具有较强的规范 性，其救济依据是法律规则，救济循着法律规定的程序进行，因此当事人可以预期救 。参见左_ j j 民等著：变革时代的纠纷解决法学与 会学的初步考察，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 4 页。 圆汤维建主编：民事诉讼法学，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第4 贞。 4 法院裁判的价值功能研究一、由私力救济到法院战判( 公力救济) 的发展 济结果，并且救济结果是有国家强制力保障的，能够保证纠纷解决结果的实现。公力 救济对法律规则的运用，不仅使法律规则从文字变为社会现实，使法律规则作用于调 整社会关系，还促进了法律规则的发展。法律不仅在实践中绽放光彩，发挥力量，还 得以在实践中发扬光大。法律只有在实践中才能够不断地完善，适应发展变化着的社 会现实，与社会共同进步，延长自身的寿命。公力救济正是在运用和发展法律中体现 了其对法治社会建设的贡献价值。 现代社会要求构建统一的秩序，秩序是人类赖以生存的基础，无论是远古的神权 社会，还是封建君主的人治社会，所追求的都是一个有秩序的社会，现代社会更加注 重构建和谐有序的社会。各个社会类型在形成社会秩序的过程中所依据的标准不同， 例如神权社会依靠神的力量，封建社会依靠君主的力量，现代社会依靠的则是法律的 力量。实际上，法治与秩序是分不开的，法治是构建有序社会最主要的条件。现代 社会的公力救济所解决的是当事人依靠私力所无法解决的事情，当事人在需要动用强 制力量的时候，必须求助于有强制力量的机关，而不能够自己动用武力。公力救济的 法律强制力使其垄断了纠纷的强制性解决方式，在刑事领域和行政领域排除了私力救 济的可能。私力救济的纠纷解决依据和手段的非法律性决定了它不可能依靠法律的力 量来构建有序的社会，私力救济的随意性反而更有可能导致社会秩序的紊乱。公力救 济以其对法律的严格遵守，保证了纠纷解决始终在法律框架内运行，统一的纠纷解决 运行轨道，排除了纠纷解决方式的随意性，保证了纠纷解决的有序进行，体现了社会 对秩序的要求，有利于形成一个有序的社会。 ( 三) 私力救济与公力救济的融合与选择 1 私力救济与公力救济的融合 研究私力救济与公力救济的历史渊源，可以看出即使官方对待私力救济的态度在 不断变化，但官方也从未完全禁止私力救济的存在，实际上，私力救济所涵盖的内容 十分广泛，是任何社会都无法完全禁止的也是没有必要去禁止的。“私力救济历史悠 久，公力救济产生于私力救济之中，两者相互融合，即使是私力救济中也存在着公力 救济的影子，公力救济中也不排除私力救济的因素。两者相互转化，许多以往的私力 参见李保平：法治秩序论，载宁夏社会科学2 0 0 8 年第4 期，第1 8 页。 5 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 法院裁判的价值功能研究 救济已经被纳入法律的框架，而一部分公力救济也开始逐渐的私人化。 以个人讨债为例，在追讨债务时，债权人依据的是“欠债还钱”的理由。这一理 由中就融合了私力救济和公力救济的因素，“欠债还钱”不仅是社会上认同的道德观， 也是法律的规定，法律与道德在这个问题上是相互支持的。在个人作出讨债行为之前， 他不仅知道社会公众是认同“欠债还钱”的价值观的，还考虑到了法律会对此做出何 种评价，法律就起到了行为预测的作用。这一预测为债权人在选择私力救济还是公力 救济时提供了衡量的标准，促使债权人选择更合适自己的救济方式。即使在选择私力 救济的时候，债权人也并非肆意妄为，还是会考虑到采取这种手段是否为法律所允许， 债权人会尽量将自己的行为控制在法律的界限之内，以免受到法律的不利影响。理性 的人会尽量保护自己的利益，如果在维护自己的利益的时候却损害了自己的另一利 益，是得不偿失的。法律与道德共同作用将私力救济限制在了理性的框架之内。 在公力救济中也不乏私力救济的存在，这既包括j 下当的也包括不正当的私力救 济。司法运作的过程中会出现外部干预，例如向法官行贿，威胁法官，以及行政力量 对司法的干涉等。这些都是私力救济对公力救济的不正当的干预。司法的过程也并非 法院完全主导，而是法院、当事人、其他诉讼参与人相互影响的互动过程。“理查德伦 波特曾归纳法院在纠纷解决中的作用：对私下解决纠纷产生影响：认可私下解决的结 果，并保证当事人服从；作为当事人正式解决纠纷的成本，令私下解决纠纷的可能性 增加；为当事人提供了解对方主张的途径，增加私下解决纠纷的可能性；法院人员作 为促使纠纷合理解决的中介者而行动；适当引导当事人合理解决分歧；在当事人不满 时依审判解决。”法官在裁判的过程中也会考虑到双方选择私力救济可能达到的结 果，例如法院调解就是私力救济与公力救济共同发挥的作用。在法院调解中，当事人 的意志为主导，以私人力量解决纠纷的意志占据主要地位，而法官也会发挥公力救济 的作用，为双方提供调解的机会，引导双方当事人走向调解，为当事人提供相互了解 的机会，以达成调解协议。而且因为私力救济的存在，为当事人提供了公力救济之外 的救济途径，一旦当事人不能够从公力救济中获得利益，必然转向私力救济，这就在 私力救济与公力救济之间形成了一种竞争关系，有竞争才能有发展，公力救济为了维 。参见徐听著：论私力救济，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 7 2 9 8 页。 圆r i c h a r do l e m p e r t ，“m o r e 殆拯o f t w oc o u r t s to ne x p l o r i n gc h a n g e si nt h ed i s p u t es e t t l e m e n tf u n c t i o no f t r i a l c o u r t s ”，l a w s o c i e t y r e v i e w ，v 0 1 1 3 ( 1 9 7 8 ) ，p p 9 1 1 3 8 转0 i 白：徐昕著：论私力救济，中国政法大 学出版社2 0 0 5 年版，第3 1 5 页。 6 法院裁判的价值功能研究一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 护自己的纠纷解决地位，国家为了法治和秩序的要求，必然会不断地完善公力救济的 方式和手段，公力救济和私力救济正是在这种博弈中获得了共同的进步。 2 私力救济和公力救济的比较分析 对于一般人来说，在遇到纠纷时，首先想到的并不是诉诸法院寻求公力救济，而 是先通过自己的能力来与对方进行交涉，或者寻求第三人的帮助等，只有在私人的力 量无法解决问题时，才迫不得己进行诉讼。之所以这样选择，往往是基于以下5 点考 虑：其一，诉讼的成本较大，不仅仅是法院的诉讼费用，还包括当事人为此而减少的 经济收入和精神损失。例如在迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯版权的案件中，原告所 获得的赔偿仅仅几万元，但是其支出的费用却将近九十万元。正所谓得不偿失，如 果诉讼所花费的成本高于诉讼所能得到的收益，作为一个理性的思考者，就不得不慎 重思考选择诉讼的必要性了。其二，诉讼的时间较长，程序较为繁琐，需要耗费过多 的精力，对于一般人来说，法律规定是陌生的，难以理解较为生涩的法律术语，也不 能够根据法律规定预期诉讼的结果，对自己的权利能否实现存在担忧；而且，如果诉 讼双方的力量处于不对等的状念，一方占据了诉讼的优势，而另一方却处于弱势，那 么处于弱势一方的当事人对于诉讼的结果也可能会产生担忧。其三，诉讼有可能激化 双方之间的矛盾，不利于社会关系的延续和稳定。这一点在熟人社会更加明显，在熟 人社会中，私力救济更容易解决纠纷。这是因为中国社会长期以来“厌讼”的心理使 当事人认为诉讼有可能公开自己的隐私，而大多数人并不愿意使自己暴露在公众的视 野之中，一旦不得己走上诉讼的道路，对诉讼的恐惧和对原告方将双方之间的纠纷公 开的不满将会激化矛盾，增加了纠纷解决的难度，因此导致了当事入主动回避诉讼转 而寻求私下解决。其四，有些纠纷并不能够被纳入公力救济的范围之内，例如一些情 感类的纠纷就不属于法院的受案范围，但是纠纷又现实地存在，人们需要解决这些纠 纷，因此只能选择私力救济。其五，法院裁判的原则是“不告不理”，不会主动去招 揽诉讼，而当事人要鼓起勇气选择诉讼也是一件非常艰难的事情，有许多因素会制约 当事人选择诉讼，例如当事人可能不信任司法，也可能被外界的强制力量阻止其选择 诉讼，也可能当事入不知如何进行诉讼等。这些因素综合起来就成为了当事人较少选 择诉讼的原因。 。参见徐昕著：论私力救济，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 4 页。 7 一、由私力救济到法院钱判( 公力救济) 的发展法院裁判的价值功能研究 虽然存在如此多的问题，但是公力救济决非无可取之处，并成为现代社会纠纷解 决的主要方式。以公力救济最主要的方式判决为例：第一，法院作出判决遵循一 定的法律程序，合理的程序设置有利于吸收当事人的不满，而且正当的程序具有保证 实体结果正当化的可能。法院的判决是依法进行的，对案件事实和证据的认定都有法 律的相关规定，当事人可以根据法律规定对法院判决的结果做出预测，纠纷解决结果 的可预期性较高。同时，法律规定非为特定人所制，在法律规则之下的纠纷解决结果 是统一的，对于当事人来说，所产生的公平感更强。第二，法院的判决结果是具有法 律效力的，而且有国家强制力的保障，在对方当事人不履行的时候，可以申请强制执 行，能够为当事人实现自己的权利提供保障。第三，个案判决适用法律的过程也是解 释法律的过程，在双方当事人对法律的理解不同时，法官所做的判决具有宣示法律要 义的功能；而且在法律没有作出具体规定的时候，法官必须根据法律的精神做出判断， 将法律精神适用于个案，正是形成法律规则的开始，对于规则的形成和生长有很大帮 助。第四，公力救济是法治和秩序的要求，它对于维护社会的稳定和建构社会秩序， 构建法治社会能够起到很大的帮助。 凡事具有两面性，公力救济有其自身的优缺点，私力救济也不例外。一般而言， 当事人选择私力救济时，往往是出于以下5 点考量：第一，私力救济的成本较低。一 般来说，纠纷冈l j p l , l 发生的时候，行为人选择的私力救济仅仅依靠自己的力量，是不需 要预付成本的：在需要借助他人力量的时候，需要支付的成本也比诉诸法院低；即使 需要借助于一定的付费服务的情况下，如果这种付费服务是根据处理结果来收费的， 在纠纷没有解决的时候，不予收费；只有纠纷得到了实际的解决，才会按比例收费的 话，那么相比较于法院的预先收费也是较能够为行为人所接受的。第二，私力救济的 效率较高。一般来说，行为人能够在权利受到侵犯的第一时间内采取私力救济，救济 非常及时，免去了繁琐的程序要求，效率也就提高了。相比于公力救济繁琐的程序规 定和严格的期限限制，私力救济的效率明显较高。第三，私力救济方式可以处理很多 公力救济不能处理的事项，例如情感纠纷类的案件，就只能通过私力救济来处理。第 四，私力救济能够在情感上消除当事人的不满，实际上许多人的纠纷原因不过是为了 “争一口气 ，并没有很严重的纠纷，在这样的情况下，当事人选择以自己的力量解 决纠纷，其所获得的心理上的满足是公力救济所不能比拟的。第五，私力救济可以采 用比较缓和的方式进行，例如和解、谈判、协商等，这些都有助于维护和修复良好的 r 法院裁判的价值功能研究 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发腱 社会关系，而公力救济由于会将纠纷交由国家机关解决，就很容易使当事人在心理上 产生隔阂，造成“撕破脸皮 的感觉，割裂双方之间既有的良好关系。 私力救济虽有上述优点，但其缺点也是很明显的。第一，私力救济虽然能够解决 纠纷，但是救济手段不当也有可能产生更多更大的纠纷，如果是以暴力手段进行私力 救济，那么也许会使简单的民事纠纷变成刑事案件，得不偿失。第二，私力救济没有 国家力量的保障，不具有法律效力，不受法律的约束，也不能受到法律的保护，一旦 私力救济的结果不能够得到实现，当事人再选择公力救济的时候就必须重新再来，对 社会资源来说是一种浪费。第三，强制型的私力救济以及挑衅型的私力救济，可能会 造成不公平的现象，损害另一方的正当利益，扰乱社会秩序。第四，私力救济很少依 据既定的规则，救济手段也是根据不同的纠纷有不同的处理方式，一般来说比较随意， 很难形成一套完整的规则，所谓“没有规矩，不成方圆”，有可能对社会秩序造成损 害。实际上如果采取以暴制暴的手段进行私力救济，必然扰乱正常的社会秩序，不利 于社会的稳定，也会使社会公众无所适从，在遇到纠纷的时候无法正确选择最佳的解 决方式，从而挤压公力救济的存在空间。 不难看出，公力救济与私力救济的优缺点对比是很鲜明的，在对纠纷解决方式的 选择上，我们必须依据不同纠纷的特征，才能选择适当的纠纷解决方式，实现纠纷解 决的最优化，因此，在选择具体的纠纷解决方案之前，我们尤其应当考虑以下因素： 第一，纠纷的性质、类别及其强度。不同的纠纷所需要的解决方式是不同的，例如家 庭型纠纷或者双方之间由于误解而产生的纠纷，私力救济更能为当事人所接受，也能 够更好地解决纠纷，而侵权型纠纷或者暴力型纠纷选择公力救济才能够保护当事人的 正当权益。第二，当事人诉求的依据和真实意图。当事人诉求的依据和目的在很大程 度上决定了纠纷解决方式的选择。例如当事人的诉求依据的是法律规定，还是仅仅是 情感上的要求，前者需要的是公力救济，而后者更适合于私力救济。第三，纠纷的产 生背景。只有从纠纷发生的根本原因上入手才能选择适合的解决方式，彻底解决纠纷。 如果双方之间的纠纷是一些邻罩纠纷，“鸡毛蒜皮的小事”，那么私力救济方式更能从 情感上入手，解决纠纷，化解矛盾，并且修复双方之间的社会关系。第四，充分理解 法律规范和法律精神的含义。现代社会的大多数纠纷都已经被既有的法律所囊括，但 是也不排除还有一部分纠纷是法律尚未涉及的，在遇到这种纠纷的时候，只有探究法 律精神才能够对不同的纠纷解决方式下的结果作出更准确的预测，为选择合适的解决 q 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展法院戗判的价值助能研究 方式提供参考。第五，把握纠纷双方的态度。在有些情况下，纠纷双方大多没有根深 蒂固的矛盾，意气用事的情形也是经常存在的，因此，如何让纠纷双方冷静下来，心 平气和地选择解决纠纷的方式是非常重要的，做好这项工作能够对解决纠纷起到事半 功倍的作用。 只有通过对纠纷的类型进行研究，才能为其找到恰当的纠纷解决方式。例如，“当 事人对权利归属毫无争议( 法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归 属，排除争议) ，只是欠债不还或者对债务金额有非实质性的异议。此时若交易成本 较低，当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。若交易成本超过一定的限度， 诸如当纠纷存在实质性争议、产权归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现 了对公力救济的需求。 而当出现以下情况时更有可能选择私力救济：第一，有些纠 纷可以诉诸公力救济，但是客观上基于人类的本性、规范和习惯，而更倾向于私力救 济，例如情感类、隐私类等。这一类纠纷人们通常不愿意公之于众，而更愿意“私了”。 由于公力救济的公开性，处于这类纠纷的人们在选择救济方式的时候会刻意回避公 开，而选择隐私性更强一些的私力救济。第二，案件不具有可司法性。公力救济依据 的是法律规定，但总有一些纠纷是法律没有规定，法律所不能解决的，这个时候就只 能寻求私力救济了。第三，公力救济无法有效解决的纠纷。国家力量不是万能的，公 力救济也有无法作用的时候，或者公力救济可以作为，但是由于成本过高，或者手段 的限制而不能作用。例如找不到被执行人而导致的判决无法执行的情况，由于司法资 源和司法手段的限制，法院不可能耗费很大精力去寻找被执行人，这样一来当事人的 权利就不能够及时实现，此时就只能求助于私人的力量。第四，迫不得已的私力救济。 许多时候当事人用尽公力救济之后仍无法实现权利，就只能求助于其他的救济方式 了。当事人在不信任司法的时候，也有可能选择私力救济而放弃公力救济。 ( 四) 纠纷处理的形式 1 私力救济处理纠纷的形式 私力救济的范围之广泛使得一切依靠私人力量进行的救济行为都可以纳入私力 救济的范畴，在公权力产生之前，所有的救济都可以视作私力救济；而公权力的日益 0 = 。参见赵旭东著：纠纷与纠纷解决原论，北京大学 f j 版 2 0 0 9 年版，第7 8 页一7 9 页。 徐听著：论私力救济，中国政法人学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 5 页。 l o 法院裁判的价值功能研究一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 强大，限制了私力救济的适用范围，合法的私力救济的范围缩小了，现代社会合法的 私力救济主要包括以下几种形式： ( 1 ) 协商。谈判协商可以说是私力救济中最基本的、最常见的一种纠纷解决方 式，也是为法律所允许且鼓励的一种解决方式。纠纷双方在平等的环境下交流、谈判， 寻求双方都能够接受的解决方案，以取得纠纷的和平解决。在协商中，由于双方可以 平等地交流彼此的意见，有利于消除误解，化解矛盾，从根本上解决纠纷。当然，也 不排除在协商的过程中双方或者一方可能采取言语上或者武力上的威胁，以达到自己 的目的，这样的协商不是建立在平等基础上的，一旦升级就不再为法律所容许。 ( 2 ) 自助。行为人可以采取自助行为实现自己的权利。例如我国物权法中 规定了“债务人不履行到期债务，债权人可以留萱已经合法占有的债务人的动产，并 有权就该动产优先受偿。”债权入可以对债务人财产行使留置权，达到实现债权的目 的。这种留置权就是法律允许范围内当事人的自助行为。 ( 3 ) 调解。在民间调解中，第三人可以介入到纠纷当中，帮助双方解决纠纷。 第三人的选择范围基本没有限制，例如在家庭纠纷中，可以由家族中德高望重的长辈 来担当调解人；居委会可以从中调解居民之间的纠纷；单位领导可以调解单位同事之 间的纠纷等。调解人可以是双方当事人选择的，也可以是调解入主动提出来介入调解 的，但是无论哪种方式都必须征得双方同意才有可能进行。 ( 4 ) 其他私力救济的方式。例如私人侦探接受当事人的委托为当事人调查案件 情况，提供中介，参与斡旋等，都可以帮助当事人更好地实现权利救济。 2 公力救济( 裁判) 的形式 ( 1 ) 判决 “在我国，判决是指人民法院经过对案件的审理，根据查明的事实和有关法律， 就案件的实体问题作出的权威性判断。”判决是法院的一种诉讼行为，它所针对的是 案件的实体性问题，作出判决的依据是事实和法律，也就意味着作出判决的基础应当 是事实清楚、证据确凿；判决必须严格依据法律，不得与法律相违背，法官的自由裁 量权也应当限于法律规定的范围之内。 法院判决是法院裁判的主要形式，必须以书面形式作出，在形式上表现为判决书。 g 刘青峰著：司法判决效力研究，法律版社2 0 0 6 年版，第2 l 页。 l l 一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展法院裁判的价值功能研究 判决书一般分为首部、正文和尾部。判决书的正文是判决书的主要内容，包含了当事 人的请求和主张、判决的理由和判决主文。 当事人的请求和主张是启动案件程序的原因，法院的判决也是建立在当事人的请 求的基础之上的，所谓“不告不理”，法院的判决应当仅限于当事人的请求范围，对 于超出当事人请求范围之外的事项，法院不得超越权限作出裁判。 判决理由是判决的核心，判决理由“这一概念包含两个层面的释义，一是从静态 角度讲，指判决所依据的理由。这是客观的，也即法官怎样说服当事人及社会其他的 人支持这样的判决。二是从动态角度讲，指法官作出判决的心理活动过程，这是主观 的，也即什么东西说服了法官确信地作出这样的判决。可见，判决理由的形成是说理 与论证的双向过程。 正因如此，法官在判决书中写入判决理由进行说理非常重要。 法国著名比较法学家勒内达维德说：“对于我们这个时代的人，判决必须说明理由 的原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。 美国一位 著名法学家称，法官公布判决理由，不仅可以限制权力的运用，以及通过理由记录为 将来提供一些指导，而且“还可以使败诉的人与社会人士对于判决心悦诚服。 充分 的说理论证过程不仅可以体现法官判决的中立性，还可以表明法官作出判决是经过慎 重考虑的，这样的判决结果才能得到当事人和公众的认可。我国古代的判决中就记载 了判决理由，“清人樊增祥在批陇州禀等判词中认为，判决理由部分应对查证的 事实定性准确无误，有法律依据，理由必须具体详尽，令人信服，具有说服力。 判决理由是判决的核心，相同的判决结果可能是由于不同的判决理由而得来的， 不同的判决结果也可能是由同一判决理由得来，“因此，判决理由在判决构成中极为 重要。但是，从我国的司法实践来看，普遍存在着重视判决主文而忽视判决理由的现 象。无论是实务还是学理上，对判决主文的制作都有严格的要求，而对判决理由则缺 乏应有的关注。”笔者认为，即使不要求判决理由的具体形式，也应当在判决书中作 出必要的说明，解释说明法官作出判决的过程和依据，所查明的案件事实和依据的证 罗筱琦著：民事判决研究：根据j 对策，人民法院f 版社2 0 0 6 年版，第2 1 1 页。 瘩法1 勒内达维德著；当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文i f j 版社1 9 8 4 年版，第1 3 2 页。转引自钱锡青 主编：法官的思索印迹一j ：海市闸北区人民法院理论研究成果集萃，法律f j 版社2 0 0 9 年版，第4 8 3 - - 4 8 4 页。 l 美】哈罗德伯曼编：荚围法律讲话，陈替恒译，三联书店1 9 9 8 年版，第2 6 页。转引自钱锡青主编：法官 的思索印迹f ：海市甲】北区人民法院理论研究成果集萃，法律 版社2 0 0 9 年版，第4 8 4 贞。 参见汪世荣：中困古代判词研究，载法律科学1 9 9 5 年第3 期。转引白钱锡青主编：法官的思索印迹 一1 - 海市闸北区人民法院理论研究成果集萃。法律i t 版十 2 0 0 9 年版，第4 8 5 页。 江伟，肖建国：论既判力的客观范围，载泫学研究第1 8 卷1 9 9 6 年第4 期，第4 3 页。 1 2 法院裁判的价值功能研究一、由私力救济到法院战判( 公力救济) 的发 乏 据。原因在于，其一，判决理由中对法律的理解是最能体现法官宣示法律要义的部分， 能够从根本上体现判决对法律要义的宣示功能；其二，判决理由是法官作出判决的思 考过程的体现，公众通过了解判决理由参与司法，法律也是通过判决理由对个案作出 评价，公众通过判决理由说服自己接受判决结果，借助于个案判决来确立自己的行为 方向；其三，在判决理由中对法律的运用，也是法律获得完善的重要途径。 事实上，两大法系对判决理由都非常重视，大陆法系如法国，要求判决理由中的 内容明确、具体、充分、没有疑问。若判决不写理由，可能会导致判决无效。而英美 法系国家则素有说明判决理由的传统，浏览英美法系的判决文书，洋洋洒洒的长篇大 论，无不是在说明法官裁判案件的理由。这是因为英美法系的法官除了是依据判例法 裁判案件，裁判的结果也有可能成为判例。而判例的价值就在于判决中的判决理由， 案件事实和证据的认定、法律的适用，是促使后来的法官遵守该判决的原因所在。 判决主文是法官对于双方当事人纠纷的判定，也是当事人通过诉讼所希望实现的 权利。判决主文具有既判力，法院和当事人都要受判决主文的约束，这个结果非经法 定程序和法定事由不得更改。 ( 2 ) 调解 法院调解，亦即由法院参与主持的调解，在本文中仅指案件起诉到法院之后由法 官参与主持的调解，它是与判决相并列的一种结案方式。民事诉讼法第9 条规定： “人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当 及时判决。”调解的基本原则是自愿、合法。法院的调解不仅是当事人意志的体现， 也是法院审判权的一种体现。首先，调解程序是当事人意志的体现。法官在提出调解 的建议之后，需要征得双方当事人的同意才能进行调解。如果有任何一方不同意调解， 调解的基础就不存在，法官也不能强行调解。调解的过程是双方当事人沟通交流的过 程，双方当事人在这个过程中充分表达自己的意见，在相互妥协的基础上达成调解协 议，调解协议的内容是当事人对自己权利的处分结果，这些都体现了当事人意志的作 用。其次，调解也是法院审判权的体现，这是因为，法院可以建议启动调解程序，可 以适时地提出参考意见促进调解的进行，或者向双方当事人提出较为可行的解决方案 寻求双方的同意，在当事人对法律理解有困难时向当事人解释法律的相关规定。法官 在调解中还发挥了主持作用，不仅要判断调解是否有可能达成，还要在调解最终不能 达成的时候及时判决。在调解协议达成的过程中以及对调解协议的审查中，法官都要 1 3 一、由私力救济到法院戡判( 公力救济) 的发展法院成判的价值功能研究 注意调解是否有违法律的强制性规定，调解协议的达成是否违背自愿原则，这些都充 分体现了法院审判权的作用。法官的参与正是诉讼调解不同于其他民间调解的地方， 法院的权威使调解变得更为严肃，调解的法律性更强，调解协议大多数是以法院制作 的调解书的形式确定下来，而且以法院的强制力保证调解结果的履行，更有利于调解 结果的实现。 法院制作的调解书与判决书不同，在调解书中没有法院认定的案件事实和证据， 法院也不承担分配双方当事人要承担的权利义务的责任，只要双方协商一致，法院即 可制作调解书。调解书的主要内容就是双方达成的调解协议，调解协议是双方当事人 在法官的主持下通过双方相互的妥协和谈判达成的结果，是对双方权利义务的一种重 新分配。在调解协议中仅记录双方协商达成的结果，并不显示双方协商谈判、妥协的 过程，调解中也并不涉及对相关证据的认定，甚至是否有证据证明一方的主张也不重 要，只要对方当事人对此予以承认即可，法院也仅对调解的自愿性做审查。 调解的自愿性原则决定了调解协议的本质应当是一种特殊的合同，“当事人经法 院调解达成的协议，实际上相当于当事人就发生争议的民事关系订立了新的合同，而 合同一旦依法成立就应当对双方当事人产生法律的约束力。调解协议的达成是当事 人意志的体现，是当事人对自己权利的处分行为，当事人以自己的意志对争议的民事 关系作出处理，法律关系的形成符合合同的成立条件，调解的双方当事人就是合同的 双方当事人，法院作为一个中立的主持者并不成为合同的当事人，只是起到类似“中 间人”的作用，因此调解协议从本质上来说具有合同的性质。只是在合同的效力方面， 不同的调解协议效力不同。对于不需要制作调解书的调解协议来说，由双方当事人、 审判人员、书记员签名或者盖章后，即成立并生效；而对于需要制作调解书的调解协 议来说，调解协议只是一个成立的合同，并未生效，在制作了调解书并由当事人双方 签收后才生效，拒绝签收的视为不生效。 ( 3 ) 其他形式 法院的民事裁判并不限于以上两种类型，还包括民事裁定、民事决定、以及命令 等三种方式。 民事裁定是法院在审理民事案件中针对程序问题做出的判定，适用于诉讼过程中 的程序性问题，例如不予受理、管辖异议、驳回起诉等。裁定可以在诉讼的任何阶段 函邱永清，廖焕国：调解协议的性质及法律效力，载求索2 0 0 7 年第4 期，第1 0 7 页。 1 4 法院战判的价值功能研究一、由私力救济到法院裁判( 公力救济) 的发展 作出，可以是口头形式，也可以是书面形