（法学专业论文）论动漫形象商品化权的法律保护.pdf

论文题目：论动漫形象商品化权的法律保护 学科专业：法律硕士( 法学) 学位申请人：侯婷 指导教师：徐继强 中文摘要 动漫产业的兴起和发展，引起了动漫形象商品化现象日益突出， 在带来了巨大经济利益的同时大量动漫形象侵权纠纷不断涌现。然 而由于目前我国对动漫形象商品化权没有具体的法律规定，学界的 研究也是刚刚起步，司法机关在处理动漫纠纷的时候没有确定的法 律依据。对动漫形象的商品化权的研究已经成为当前知识产权研究 中的一个迫切任务，由此引出保护动漫形象商品化权的必要性。本 文论述了动漫形象商品化权的起源与概念，在同各民事权利关系相 比较的基础上分析了目前我国对动漫形象的商品化权保护的缺陷， 借鉴国外的优秀立法先例和经验，并由此提出完善动漫形象的商品 化权保护模式的建议。 关键词：动漫形象；商品化权；法律保护 a b s t r a c t a st h er i s ea n d d e v e l o p m e n t o ft h ea n i m a t i o n i n d u s t r y ， a n i m a t i o nc h a r a c t e r sc o m m e r c i a l i z a t i o ni s i n c r e a s i n g ，a n dm a n y d i s p u t e sc o m eo u t h o w e v e r ，l a c k i n go ft h e o r e t i c a ls u p p o r t ，ju d g e s f i n di th a r dt oh a n d l et h e s ei s s u e s i ti sa nu r g e n tt a s kt od or e s e a r c h o na n i m a t i o nc h a r a c t e r s m e r c h a n d i s i n gr i 曲ta m o n gc u r r e n t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr e s e a r c h i nt h i sp a p e r ，f i r s t l yid i s c u s st h e o r i g i na n dd e n n i t i o no fa n i n l a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n gr i g h t ， t h e na n a l y z eo u rp r o t e c t i o no fa n i m a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n g r i g h tb a s e do nc o m p a r i n gt h en e wr i g h tw i t hr e l a t i v ec i v i lr i g h t ， a r e r l e a m i n g 矗o mt h e f o r e i g n1 e g i s l a t i v ep r e c e d e n t s a n d e x p e r i e n c e s ，f i n a l l y i g i v e s o m e s u g g e s t i o n s o n p r o t e c t i n g a n i m a t i o nc h a r a c t e r sm e r c h a n d i s i n g r i g h t k e y w o r d s ：a n i m a t i o nc h a r a c t e r s m e r c h a n d i s i n gr i g h t ； 2 m e r c h a n d i s i n gr i g h t ；l e g a lp r o t e c t i o n 上海师范大学硕士学位论文 导言 导言 一、选题来源及其意义 随着动漫产业的蒸蒸日上，动漫不仅仅只受到儿童和青少年的喜爱，将动 漫角色的“商业化二次利用 成为动漫业绩增长的主力军。商家利用大众对知 名动漫形象的熟知和喜爱，将动漫形象的个性化特征投入商业运作达到经济效 益的目的。近年来，由于动漫作品的广泛传播，动漫形象本身的价值大大超过 了作品本身，具有独特的商业价值。由于经济利益实在可观，侵权者擅自将知 名人士的形象以及虚构角色的形象特别是动漫形象在其广告宣传中和商品包装 上，这种侵权行为侵犯了真实人物的或虚构角色的创作者的利益，由此而引发 的法律纠纷也不断出现，然而知识产权法律体系尚不够完善，特别是商品化权 的立法缺位，权利人寻求司法保护时却找不到明确的法律规范来支持其主张。 因此，研究动漫形象商品化权的法律保护具有理论价值和实践意义，也成为知 识产权研究中的一项迫切的任务。 二、研究现状和文献综述 国外的商品化运动开始的比较早，对商品化权特别是动漫形象商品化权研 究比较充分，商品化活动起源于美国，著名的迪斯尼公司诉空中窃贼案，法院 做出了有利于原告方的判决。美国对动漫形象商品化权的保护方法是在人格权 法、著作权法、商标权法以及反不正当竞争法现有的法律规范中进行综合的保 护。德国和日本对动漫形象商品化权的保护也是将各个部门法的作用运用到极 致，具有特色的保护方法是德国将动漫形象抽象为独立的人格加以单独规制， 日本则是将动漫形象的肖像和姓名分开保护，规定的较为细致。此外，各国众 多的经典判例给动漫形象商品化权的界定和法律地位的确定以及如何完善的保 护奠定了基础。 国内的商品化权研究始于九十年代，学者刘春霖在商品化权论中指出： “虽然从表面上看，商品化权是将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、 广为人知的标志进行商业性使用的结果，但并非所有这些东西都可以产生商品 化权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段 及角色、广为人知的标志才可能产生商品化权1 由此可见，可以进行商业化利 用的对象一般都是与某个抽象的概念相关，消费者喜欢或者熟知某个动漫形象， 当其看到该动漫形象或者形象的某些特征出现在商品或者服务上时，就会将这 种喜爱或熟知转移到该商品或者服务上，这种喜爱或者熟知抑或信任的感觉就 是这里所谓的某个抽象的概念。 1 刘春霖：商品化权论载西北大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 9 年第4 期，第5 4 页。 导言上海师范大学硕士学位论文 在研究商品化权的内容上，我国各学者有着不同的见解，这些可供商品化 的“内容 ，就是商品化的对象。郑成思教授认为包括：“真人形象、扮演者形 象、人体形象、作者创作之形象”2 杜颖博士认为：“商品化权的实现是通过物 质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有：( 1 ) 人物姓名、肖像；( 2 ) 广 为人知的片段、题目；( 3 ) 虚构角色的剧照、形象；( 4 ) 为公众所熟知的标记、 符号等 3 商品化权特别是动漫形象商品化权问题已成为二十一世纪知识产权保护的 重要课题，世界各国都在加强对知名标志、形象的商品化权利的法律保护。然 而无论是著作权、专利权、商标权，还是反不正当竞争法，其保护方法和途径 在保护范围和保护强度上均存在着不同程度的缺憾。因此，我国应在原有制度 的基础上借鉴世界性的相关条款以及别国的立法经验，进一步完善法律体系， 为动漫形象商品化权利寻求更加合理、合法的保护方式，以更好地维护市场竞 争秩序，使所有人的权利在实践中切实得到法律的充分保护。 三、研究思路和方法 本文概述动漫产业的历史沿革，由典型的国内案件的实际审判情况，看出 动漫形象商品化权在司法实践中缺乏明确的指引，由此引出保护动漫形象商品 化权的必要性。在行文结构上首先论述了动漫形象商品化权的基本理论与基本 问题，在同各民事权利关系相比较的基础上分析了目前我国对动漫形象的商品 化权保护的缺陷，借鉴国外的优秀立法先例，并由此提出完善动漫形象的商品 化权保护模式的建议。 案例研究方法：在论文的写作过程中收集了国内外经典的判例进行分析、 评述，力求通过案例来生动说明；比较研究方法：本文通过介绍过内外对动漫 形象商品化权立法、司法和学理上的经验，比较优劣和可行之处，吸收国外比 较成熟可行的法律制度和运用方法，提出可借鉴的对我国有利的改进方法；法 学解释方法：探讨动漫形象商品化权的概念、基本理论和法律关系，对此进行 解释说明。实证分析方法：要对我国的法律制度提出自己的建议，就必须先了 解我国目前的立法状况和司法行政情形，在撰写论文时笔者深入研究我国现有 的法律法规以及司法解释和司法实践经验，从实际出发提出构建我国动漫形象 商品化权的法律保护的建议。 2 郑成思：商品化权当议，载中华商标，1 9 9 6 年第2 期，第4 页。 3 杜颖：商品化权，载民商法论丛第十三卷2 0 0 0 年，第8 1 页一8 3 页。 2 上海师范大学硕士学位论文动漫形象及动漫形象商品化权 第一部分：动漫形象及动漫形象商品化权 一、我国动漫形象商品化权纠纷激烈 ( 一) 典型案例 随着动画片喜羊羊和灰太狼在各大卫视的热播，喜羊羊和灰太狼这两 个动漫人物在观众中享有很高的声誉，博得众人喜爱，附着形象的玩具、服装 成为送给孩子的好评礼物。该动画片的著作权人广东原创动力文化传播有限公 司因武汉群光实业有限公司未经其许可擅自使用“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太 狼 等6 个动漫形象作为服装道具进行大型商品促销活动，遂将对方告上法庭， 请求法院判令对方立即停止侵权行为，并在全国性的媒体上进行赔礼道歉以及 赔偿经济损失3 0 万元。 ( 二) 案例评析 审理中本案争议的焦点是：把动漫作品中的人物形象作为广告中的元素是 否构成侵犯著作权，动漫形象的商业价值是否能够得到法律上的肯定与保护。 法院认为商品化形象权受法律保护，判令群光公司立即停止侵权行为。那么， 动漫作品中的人物形象被用作工业产品的外型设计是否同样构成侵权? 从以上 案例中我们可以看出：动漫形象的商业价值是一种财产利益应当得到法律的有 效保护。动漫形象权利人面临着投入大量的人力、物力和财力创作出的动漫作 品，特别是具有很强的商业应用价值的动漫角色，那么如何才能有效保护动漫 形象，如何才能有效处理动漫形象侵权行为? 二、动漫形象商品化权的产生及必要性 ( 一) 商品化权运动与商品化权的发展沿革 商品化运动的过程中产生商品化权，最早的商品化现象出现在十八世纪的 英国。著名的标志性商品化活动是美国迪斯尼公司( t h ew a l td i s n e yc o m p a n y ) 创作了众多广为人知的动画形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主等等，于1 9 2 9 年 成立专门部门将公司旗下的卡通形象进行“二次利用”( s e c o n d a r ye x p l o i t a t i o n ) ， 包括授权一些商家推出服饰、玩具、食品等各种消费品，开发影视音乐作品， 运营迪士尼主体游乐园，以及运营迪士尼的各种媒体网络资产等等。目的是通 过知名的动漫形象来吸引消费者购买相关商品，同时在市场上形成消费群体。 当公众所熟知的动画漫形象被附着在商品或服务上时，消费者自然会将对动漫 形象的喜爱关联到商品或服务上，就好像所谓的“名人效应 一样，带动关联 商品或服务的市场需求，增强了与同类产品或服务的竞争力。动漫角色的作者 动漫形象及动漫形象商品化权 上海师范大学硕士学位论文 及相关权利人正是利用了这一点，积极开发衍生产品，许可他人对动漫形象进 一步的利用。时至今天，电视、媒体中随处可见名人代言某产品的广告画面， 很多厂家的产品就是凭借某位明星的代言宣传才为大众喜爱并接受。 ( 二) 动漫产业的发展 动漫产业，是指以“创意 为核心，以动画、漫画为表现形式，包含动漫 图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的 动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与 动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业，因为 有着广泛的发展前景，动漫产业被称为“新兴的朝阳产业 。4 2 0 1 0 年文化部开展的全国动漫产业专项调查显示，2 0 1 0 年我国动漫产业总 产值共计4 7 0 8 4 亿元，相比2 0 0 9 年增长了2 7 8 。5 就武汉动漫协会年会透露， 2 0 1 1 年武汉动漫创意产业制作动漫产品1 2 5 0 0 分钟，实现销售收入近3 0 亿元， 比2 0 1 0 年翻番。6 动漫产业已经成为创意产业中的龙头产业，由此可见，动漫 产业在中国的发展有巨大的潜力，特别是动漫形象品牌化管理和动漫衍生品开 发为此创造了巨大的经济价值和市场潜力。 动漫形象是动漫作品的重要元素，动漫形象在故事情节中表现出独特的个 性特征，离开了动漫作品的动漫形象具有其独立的经济价值和市场号召力。一 方面动漫形象可以为权利人带来可观的经济利益，作者可以利用这些收益进一 步创作开发出新的动漫作品，从而促进了相关出版物的销售和动画片的改编播 放，使动漫运作形成一个良性的循环。另一方面将知名的动漫形象用于广告宣 传或者产品包装，可以增加消费者对产品或服务的认同感，带动消费从而赢得 市场上的先机和优势。由此可见，动漫形象的商品化权相关制度的构建对我国 动漫产业的发展意义重大。 ( 三) 保护动漫形象商品化权的必要性 在动漫产业被寄托了厚望正如火如荼发展的时候，动漫影视的盗版、恶意 抢注具有动漫形象名称的域名和动漫衍生品的仿制这些侵权行为正在猖獗进 行。动漫玩偶、公仔的仿制品由于没有经过权利人的授权，在没有标准规格数 据的情况下进行大量的仿制，不仅在外观上损害了原来动漫形象的逼真效果， 而且粗糙低廉的盗版仿制品大大降低了原动漫形象的品牌商业价值，削弱了消 费群体的购买热情。众所周知，创作者在动漫形象的创作过程中投入了大量的 资金、精力，目的就是为了打造出经典的动漫形象，开拓出巨大的动漫市场， h t t d ：，b a i k e b a i d u c o l ，v i e w 6 4 5 7 4 3 h t m 3 h t t p ：，帅眦m y c a i x u n c o m a n i c l “d e t a i 舵2 3 5 5 6 。h n p ：伽n 删c h n c o r n j c c o i i l i n f o 2 0 1 2 0 l 5 4 4 3 h t l i l l 上海师范大学硕士学位论文动漫形象及动漫形象商品化权 然而大量的仿制品往往会迅速地紧跟其后出现在市场，混淆了消费者的购买认 识，冲击正版商品的销量，减少动漫产业的利润，使得动漫形象不再受大众的 喜欢，不得不退出动漫市场。由此可见，形成动漫形象商品化权保护体系是迫 在眉睫。 三、动漫形象商品化权的基本问题研究 ( 一) 动漫形象商品化权的理论基础 西方传统法律文化的基本内核是注重和实现对个人权利的尊重和保护，而 古罗马即是最早肯定个人权利的社会，罗马社会是一个打破了血缘氏族关系的 商业社会，简单商品经济高度发达，在这种社会氛围中，人与人、人与社会之 间的关系较多地表现为理性化的契约关系；这种契约关系以个人自由、自主、 平等为前提，反过来，它促进了个人主体意识的增长，孕育并刺激了自由、平 等、权利等法律观念的发达。7 在社会经济发展的过程中，激发了各种新型权利 客体的出现。由于新的权利所表现的特点中个别具有独特性，对其属性的确定 显得尤为重要。 “劳动成果说”这一学说由梅尔维尔尼莫在公开形象权中提出，他 认为每个人都有获得劳动成果的权利，同样，赋有经济价值的公开权也是在投 入了人力、财力的过程中产生的，个人理应享有法律对其形象全的保护。 在创作动漫形象的过程中，作者投入了大量的物资和精力，是具有特色的 智力劳动成果，所以创作者理应享有对动漫作品和动漫形象的所有权。但是仅 仅根据劳动成果来确定商品化权的权利主体显得单薄，例如名人的商品化权的 产生有时是基于绯闻甚至是丑闻或者恶搞成名，虽然在效果上是相同的，在社 会大众中掀起知名度，这非但不是“良好的声誉”和“美好的形象”反而为社 会民众所摒弃，例如某女借助某谈话栏目大肆宣扬其择偶观，除了节目效果引 人发笑外，与其相关的绯闻也只是市民饭后闲谈的笑料而己。 “经济价值说 是从法经济学出发，认为赋予具有较高知名度的人物或角 色可以对其形象进行商品化利用，并且对此享有经济利益。法律赋予作者著作 权，作者可以利用其作品进行盈利，著作权的财产性特征又激励作者创作更多 的作品。经济价值说认为商品化权也有类似的激励作用，商品化权可以促使权 利人投入更多的创作和开发利用，从而取得更多的经济财富和市场潜力。 这种学说将公众人物的基于其名声所获得的经济利益和本身工作的报酬混 于一谈，公众人物首先由自己的工作，排除工作所得的工资公众人物还可以借 助自己在社会上良好的声誉做一些非盈利的公益活动或者盈利的广告代言或者 7 熊秋红：刑事辩护论，法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 9 页。 动漫形象及动漫形象商品化权上海师范大学硕士学位论文 商业活动，就如网球明星李娜打比赛的奖金和其代言某个冰淇林品牌所获得的 报酬。 “消费者保护说 在学界认为从从公平理念出发，知名的公众人物的商品 化权，权利人可以允许或者禁止他人将自己的形象与某个商品或者服务做直接 的关联，此时商品化权的作用如同商标一样，作为商品表示来区分商品或服务 。的来源便于消费者挑选。 笔者质疑消费者保护说是在于，有时广告中的肖像和声音、姿态、个性化 的表情是基于对某个知名形象的模仿，而非经过权利人的许可来重现该知名形 象。对于动漫形象商品化来说，消费者正是基于对熟悉的动漫形象的认可，才 激起购买该动漫形象所附着的商品或服务的欲望。若不对动漫形象予以保护， 必定造成大量的盗版、仿制品的出现，削减的动漫形象创作者的经济利益和创 作激情，特别是当仿制品泛滥于市场，消费者对原动漫形象失去喜爱失去信任 的时候，该动漫形象的市场潜在引导力大大削弱，最终遭到商家的抛弃，其下 的产业链也不会顺利的进行，当创作者看到昔日活跃在市场的动漫形象已经失 去消费者，那么该动漫形象的商品化权消失，动漫创作陷入恶性循环。由此可 见，消费者保护说适用于动漫形象商品化权。 ( 二) 动漫形象商品化权的界定 1 、定义分析 日本学者荻原有里认为：“除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动 物以及其他物品，都有可能成为商业形象的对象。动漫形象角色对顾客有吸引 力，使得顾客信赖该动漫角色而激起顾客的购买欲望”8 美国商标法赋予角色“第二含义 ，即角色或服务形成了单一对应和固定的 联系，以至使得角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。9 国内学者对商品化权的定义各有不同，但是有对商品化权的界定有相同之 处。在知名形象的商品化权研究方面，郑成思教授认为，作为商品化权的知名 形象包括“真人形象、扮演者形象、人体形象、作者创作之形象 。1 0 笔者认为，商品化权是将具有商业流通价值的角色或形象特征进行二次商 业性使用并对此享有排他性的使用、收益、处分等利益的权利。动漫形象商品 化权作为商品化权客体中的虚构形象，其定义可以表述为：将商业流通价值的 动漫作品的动漫形象名称、片段或广为人知的标示或者其组合进行商业性使用 8 ( 日) 蔌原有里：日本法律对商业形象权的保护，载知识产权2 0 0 3 年第5 期，第6 2 页。 9 林雅娜、宋静：美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 3 年 第5 期，第7 5 页。 1 0 郑成思：版权法，中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第3 0 0 页一3 0 2 页。 6 上海师范大学硕士学位论文动漫形象及动漫形象商品化权 的权利。 2 、性质探讨 关于动漫形象商品化权的性质，我国学术界有很多不同的观点，主要有“商 誉说”、“版权说”、“综合说 等，虽然学界对性质的认识不同，但基本趋向于 将商品化权作为知识产权的一项新兴权利。笔者认为商品化权作为无形财产领 域出现的一种新的权利类型，应当归入知识产权的范畴。根据世界知识产权 组织公约第二条第8 项规定，知识产权包括下列八项权利：( 1 ) 与文学、艺 术及科学作品有关的权利( 8 ) 一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的 智力创作活动所产生的权利。1 1 商品化权的应当包括在上述权利范围内。 商品化的对象大多属于创造性的智力成果，特别是动漫作品中的虚构形象， 所以商品化权理应属于知识产权的范畴。不过这其中也有分歧：有学者认为商 品化权是与知识产权其他权利类型像交叉的新兴权利；有学者则认为是与这些 权利相区别的独立的新的知识产权类型。 3 、特点 动漫形象商品化权具备知识产权特点中常规三个特性，即专有性、地域性 和时间性。动漫形象的专有性体现在动漫形象有其个性化特征包括肖像、特定 动作、口头禅等，权利人不仅自己可以对动漫形象进行深入的开发利用，同时 可以允许他人对其动漫形象的使用，禁止他人未经许可不得擅自以各种方式使 用其动漫形象。动漫形象的地域性体现法律的管辖，由于动漫作品的传播和动 漫形象在某一区域范围内喜爱程度不同，动漫形象的知名度和市场号召力都会 受到地域范围的限制。动漫形象商品化权的时间性体现在，对动漫形象商品化 权的保护不是无限期的，是有限的时间范围内给予权利人一定的排他性的使用 权利，当期限届满，动漫形象成为现有知识进入社会公有领域，原权利人的独 占权消失，任何人都可以无偿的使用该动漫形象而不必担心有侵权的可能。 4 、主体 确定动漫形象商品化权的主体的意义在于，将权利有明确的归属，就是确 定由谁来享有和行使这项权利以及各项权能。一项新的技术、新设计、新创作 的产生都是建立在对现有的公共知识的学习运用以及前人创作发明的经验之上 的。权利人的作品一旦创作完成也出现在公共知识领域，成为他人创新作品的 经验。知识产权鼓励发明创新，促进人类文明的进步、社会财富的增长，在保 护现有的发明创造作品，给予权利人一定范围的独占权利允许权利人通过自己 的知识产权成果享有经济利益的同时，保障社会其他成员能够获得充分的信息 n 参见世界知识产权组织公约，h 她；丛坠逊i 乜q ：g q 旦世垄型旦趔g 垡g j 皱丝q q 墨q 垒丝q q 墨q 垒q 3 3 鱼2 21 ：亟翊1 7 动漫形象及动漫形象商品化权上海师范大学硕士学位论文 资源，享有智力成果给社会带来的便利。 按照通常知识产权的主体，应该是民法中的权利主体即自然人、法人和其 他组织。确定主体的标准是谁对动漫形象商品化权做出良好声誉并产生一定的 知名度的贡献，动漫形象的权利人一般是动漫形象的创作者和传媒主体。此处 要区分创作是个人创作还是职务作品，如果是职务作品，动漫形象的权利人应 归于自然人所在的单位。另外，根据权利取得方式又分为如下两种。原始主体 主要指动漫形象的创造者包括自然人、法人和其他组织，因为其为动漫形象的 良好声誉做出直接性的贡献，理应享有各项权能；继受主体是通过合同许可、 继承和遗赠的途径取得动漫形象商品化权成为权利人。当动漫形象已经得到社 会的普遍认可、喜爱，具有了顾客吸引力，而相关商品、相关市场和商机形成， 商品化权的合同便反映了当事人双方的合意，符合各自利益需求，基于这一民 事法律行为也就形成了特定的具体的民事权利义务关系，从而产生了权利。 5 、客体 权利的客体是指民事权利主体所享有的民事权利和承担的民事义务所共同 指向的对象，即基于对对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会 关系，它是法律所保护的内容。1 2 笔者认为，动漫形象商品化权的客体就是动 漫形象商品化权主体所享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。 作为动漫形象商品化权的客体排除不知名的动漫形象，原因在于对与生疏 的动漫形象，消费者不会主动去关注，只有当消费者看到熟知的动漫形象，脑 海中闪过该形象的生动画面，便不由自主的将这种美好的印象转为对商品或服 务的信赖喜爱。商家通过将动漫形象和动漫形象对消费者的吸引力结合到待售 的商品或服务上，达到引导消费者购买的目的。那么这种影响力、号召力就是 商品化权的客体。乃 6 、内容 漫形象商品化权的内容和常见的知识产权一样有利用权和禁用权两项权利 内容。积极的利用权包括独占使用和许可使用两项权能。独占使用权是指动漫 角色商品化权利人对其所拥有的动漫形象自主地投入商业化利用的权利。许可 使用权即通过与他人签订授权许可合同，从而将自己享有权利由他人进行商业 开发利用。此类的成功例子有很多，美国迪士尼动画公司对其下“米老鼠”、“芭 比公主”、“小熊维尼 等动漫市场的开发，包括衍生品的制造，服装，电子游 戏，玩具和图书，甚至动漫主题公园等等。国内动漫形象商品化成功的是广东 1 2 刘春幽主编：知识产权法，中国人民大学h 版社2 0 0 7 年版，第l o 页。 1 3 刘春霖：商品化权论，载西北大学学报哲学社会科学版1 9 9 9 第4 期，第5 4 5 6 页。 8 上海师范大学硕士学位论文动漫形象及动漫形象商品化权 原创动力文化传播公司所管理的喜羊羊和灰太狼系列动画片利的数个动漫 形象。 这里消极的禁用权是指即动漫作品的权利人有权禁止他人未经许可擅自将 自己作品的形象进行商业化利用的权利。作为无形的知识产权，动漫形象的权 利人很难将形象特征想商业秘密一样保护的完好不被人得知。由于传媒和互联 网的信息传递发达，通常动漫作品流入到媒介中，动漫形象的肖像、名称个性 化动作和口头禅等立刻被他人获知，复制一模一样的动漫形象事实上是易如反 掌，这给搭便车的商家一个良好的非法取得途径。 ( 三) 动漫形象商品化权与其他民事权利的比较 l 、动漫形象商品化权与著作权 动漫作品受到著作权的保护，但是动漫形象的商品化权由于商品化的性质 与著作权有如下不同之处： 第一，保护范围不同。它们都针对知名作品进行保护，但著作权法主要是 保护作者对整部作品的人身权和财产权；而动漫形象商品化权则可进一步对作 品中的形象名称、肖像、个性化动作以及口头禅等能进行商品化利用的因素进 行保护。另外，著作权不仅保护知名作品同时还保护不知名的作品，但是不知 名的动漫作品中的形象并不能必然产生商品化权，因此得不到商品化权的保护。 第二，二者对于侵权认定依据不同。著作权侵权判断的依据主要是看侵权 作品对原作品的“复制 程度，也就是看两部作品在表达上的相似度，这里的 侵权标准有着严格的物质呈现相同性的要求。1 4 然而动漫形象商品化权的侵权 认定主要取决于侵权人获取动漫形象的商品化利益是否来自合法正当的途径。 2 、动漫形象商品化权与商标权 动漫形象商品化权与商标权的联系在于符合申请商标的动漫形象可以作 为商业标志的构成元素，在此探讨商品化权与商标权之间典型的差别。 第一，权利的取得方式不同。商标权的取得必须在国家商标总局核准注册， 有着严格的法律程序和手续。而商品化权的产生并没有特定的法定程序和手续， 只要该知名形象的市场影响力、信誉度达到了，能够在市场上引导消费即具有 商品化权。 第二，侵权标准不同。判定侵犯商标权的行为是，看侵权人是否在同一种 商品或服务上使用与已注册的商标相同或相似的商标，而对于商品化权侵权认 定，只要未经许可擅自使用该形象所具有的信誉或者影响力就构成了商品化权 侵权，不存在使用相同或者相似的动漫对象的行为。 1 4 汪新荣：商品化权小议，载科技与法律2 0 0 1 年第2 期，第6 4 页。 9 我国动漫形象商品化权保护现状及其局限上海师范大学硕士学位论文 第二部分：我国动漫形象商品化权保护现状及其局限 在我国商品化权研究中，由于动漫形象商品化权与著作权、商标权、专利 权之间既有联系又有区别，怎样保护动漫形象商品化权，众说纷纭，审视我国 现有对动漫形象商品化权保护的法律依据和实践经验存有众多的缺陷。 一、著作权法对动漫形象商品化权保护的现状和局限 ( 一) 著作权法保护的现状 我国著作权法第三条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的 文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：( 一) 文字作品( 九) 法律、行政法规规定的其他作品。”由此可见，我国著作权法的保护范围中并 没有明确保护作品中的角色和具体勾勒出的形象。一般地，动漫作品中剧本、 插曲可以作为文字作品和音乐作品纳入著作权法的保护范围。但是动漫作品中 除了剧本、插曲，更重要的是动漫形象，动漫形象贯穿于整个动漫故事的始终， 同样是有作者创作出来的，具有独创性，也极易被模仿，特别动漫形象的名称、 神情、动作、口头禅等比动漫作品的故事情节更加具有显著性，也应当受到著 作权法的保护。 ( 二) 著作权法保护的局限 首先，以著作权法来保护动漫形象商品化权商品化权，受保护的范围较为 狭窄。 由前文所述，我国著作权法保护的对象是具体的各类作品，只有在动漫形 象构成单独的美术作品时才受到著作权法中对于美术作品的相关保护，通常的 作品是由一个或几个特征鲜明的动漫形象和其他元素共同构成，著作权法对整 个作品进行整体保护，由于单独的动漫形象无论从名称还是肖像或是动作神情 都不能构成著作权法上的作品，因此著作权法对于单独的动漫形象进行商品化 活动进行规制时在著作权法中寻求不到明确的依据。 其次，以著作权法来保护动漫形象商品化权商品化权，理论上存在缺失。 根据著作权的基本理论思想与表达二分原则，此处的表达是指对于思想观 念的各种形式或方式的表述，如文字的、数字的、音符的、线条的、色彩的、 造型的、形体动作的表述和传达等等。1 6 动漫形象商品化权的内容不仅仅包含 静态的动漫肖像造型，还包含了其富有个性化动作、言语等等因素，这些特点 用传统的表达无法一次性显示出来，另外，动漫形象初次拟定时为大众所知， 1 5 参见 中华人民共和围著作权法2 0 0 1 年修正。 坫李明德：美国知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 7 页。 l o 上海师范大学硕士学位论文 我国动漫形象商品化权保护现状及其局限 但是在对动漫形象进行商品化开发时产生的商品化特点是动漫形象最先创作时 不具备的，这些并不能刻板的表达出来，然而，吸引商家进行商品化利用的正 式这些有个性的动漫形象的元素，却得不到著作权法的保护。 再次，以著作权法来保护动漫形象商品化权商品化权，在判定侵权时缺乏 明确标准。 假使动漫形象商品化权满足作品的构成要件可以获得著作权法的保护，在 判定动漫形象侵权时仍有疑难。著作权中的“机械复制”对于动漫形象在商品 化的过程中并不满足该项要求。一般在广告宣传、制作出售立体形象等是否算 作著作权意义上的复制，尚无定论。在动漫角色商品化侵权时，商家往往并不 是简单复制，而是对原动漫形象加以创造，例如动漫形象手中拿的是待售商品， 但是终究没有根本性的改变该动漫形象所具有的特征、性格、口头禅等本质特 点。这样的情况下，判定侵权时很困难的。 最后，以著作权法来保护动漫形象商品化权商品化权，赔偿数额难以合理 计算。 一般的侵犯著作权案件中权利人获得的赔偿数额是侵权人通过侵权行为所 获得的不当得利。该赔偿数额的计算基础是侵权商品本身的价值。侵权人借知 名的动漫形象的影响力多销商品所得的利润正是动漫形象商品化权利人自己或 许可他人使用其影响力本可以得到的利益。但是此类侵权案件中，法院通常只 是根据侵权产品本身价值作为确定赔偿的基础外加权利人侵权行为遭受的损失 作出酌情赔偿，并未考虑到侵权人由此获得的巨大利润。 二、商标法对动漫形象商品化权保护的现状和局限 ( 一) 商标法保护的现状 商标是用来区别商品或者服务来源的工业标记。相比申请专利而言，申请 商标显得相对容易些，并且商标可以无期限的续展下去，对商标的保护更加全 面。因此符合商标构成要件的一些动漫形象可以作为商标或者商标的某个元素 申请注册，以获得商标专用权。此外，国家工商管理部门对假冒注册商标的侵 权行为管制较严，赔偿数额计算以商品的销量为基础，对商标所有权人的保护 力度更大。然而，动漫形象商品化权要获得商标法的保护仍存在以下的困境。 ( 二) 商标法保护的局限 第一、使商品化权遵循商标法的注册制度存在着缺陷。 我国商标权采用注册取得制度，经注册才享有商标专用权。当然在获得商 标权的过程中药经过申请、审查公告及核准等数个阶段时间较长，并且面临着 随时会被提出异议撤销商标权的风险。然而动漫形象商品化权的产生并不需要 我国动漫形象商品化权保护现状及其局限上海师范大学硕士学位论文 行政手续，无需注册登记，也没有确定的机构提供登记备案和查询的工作。根 据我国商标法第十九条的规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填 报使用商标的商品类别和商品名称。 1 。7 就动漫形象创作人而言，大多是专门从 事文学、美术、影视等创作，如果建议他们将自己的每件作品以及作品中的形 象和确定的某类商品类别相结合，并且注册成商标是不现实的。 第二，注册商标客体范围受到法律的限制。 并不是所有的动漫形象都可以满足商标的构成要件。我国商标法第八条规 定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视 性标志，包括图形、文字、数字、字母、颜色和三维标志的组合，以及上述要 素的组合，均可作为商标申请注册。埔可见，动漫形象的肖像及名称可以注册 为商标，但其个性特征、标志性动作，和广为人知的口头禅虽然具有商品化的 价值，单却不能注册为商标。此外，我国商标法第十一条还规定，作为本商品 的通用图形、名称、型号不得作为商标注册，那么，动漫形象衍生物例如具有 动漫造型的玩具和公仔都不满足商标的构成要件。 第三、按商标来使用也存在着缺陷。 为了防止商标在注册成功后怠于使用或者未有效使用，商标法对此类商标 做出了撤销规定。根据我国商标法第四十四条的规定：“使用注册商标，有 下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：( 一) 自行改变 注册商标的；( 二) 自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的； ( 三) 自行转让注册商标的；( 四) 连续三年停止使用的。”由此可见，商标所 有人如果连续三年停止使用该注册商标的，就有可能被商标局撤销，商标一旦 被撤销掉商标权就归于消灭。另外，注册商标的有效期是十年届满未申请续展 的商标权会面临被注销的风险。然而一旦商标未按时续展被注销掉，并没有相 应的恢复程序，因此商标权消灭。而动漫形象商品化权本身所要求的知名度往 往和权利人本身有关，且这种知名度在不同的时期会有不同的变化，仅仅通过 续展就可以无限制的使用下去，当动漫形象上的商品化利用潜能不存在时，还 给予其保护就如同权利依托的本质不存在权利归于消灭，此时的动漫形象商品 化权就消灭了，因此无限期的动漫形象商品化权是不存在的。 三、专利法对动漫形象商品化权保护的现状和局限 ( 一) 专利法保护的现状 根据动漫形象的特点，满足条件的可以为外观设计专利所保护。根据专 利法实施细则的定义，专利法所称的外观设计，专利法所称外观设计，是指 1 7 参见中华人民共和国商标法2 0 0 1 年修正。 1 8 参见中华人民共和国商标法2 0 0 1 年修正。 1 2 上海师范大学硕士学位论文我国动漫形象商品化权保护现状及其局限 对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美 感并适于工业应用的新设计。1 9 法律保护外观设计专利，其目的是适那些具有 使用价值和经济利益，被授予专利的发明创造，成为专利权人的财产权利，外 观设计的专利权人可以以此在经济上获得利益，同时调动设计者开展发明创造 的积极性，激励其继续投入设计开发。 ( 二) 专利法保护的局限 首先，外观设计权保护范围狭窄。 外观设计必须依附于特定的产品，脱离了产品载体的任何外观设计本身并 不能成为专利法所保护的对象。我国专利法第二十七条也明确规定：申请 外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或照片等文件，并且 应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。那么如果单就动漫形象的图片 或者文件未附着于某种特定的产品上，不符合外观设计专利权的申请要求。外 观设计的禁用权是禁止他人在相同或相似商品上使用相同或近似外观设计，一 个动漫形象通常有几个系列，多重变化，在判定侵权时容易被认为是相似的设 计，这样给同一个动漫形象的多元化运用进行了限制。 其次，外观设计保护期较短。 我国专利法第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型 专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。2 0 十年的保护期 限对于动漫形象商品化权来说非常短，通常动漫形象商品化权在不断的运作中 价值有增有减，单从十年看来不足以充分发挥动漫形象商品化权的市场潜力。 仅仅依靠专利法来保护动漫形象商品化权在保护期限上远比著作权保护期限五 十年要短许多，也不像商标法规定的商标可以续展，可以无限年份的用下去。 动漫形象权利人通过大量的人力、资金的投入来设计出具有商业化利用价值的 动漫形象，单纯依靠专利法的保护显得太紧促了。 最后，外观设计权利救济障碍。 在专利侵权的民事诉讼中，除了举证难外，侵权人通常都会通过提出涉案 专利无效的方式做诉讼壁垒，目的就是尽量的给权利人制造诉讼障碍。一当事 人一方向法院提出了该专利无效，此时法院会中止案件的审理直至专利复审委 员会做出决定后再继续审理，这样的恶意拖延诉讼的行为给权利人需要快速制 止侵权行为获得侵权赔偿增加了难度，如果是规模比较小的动漫经营者，往往 会支撑不住长久的诉讼程序，最终被大公司拖垮。 1 参见中华人民共和国专利法实施细则2 0 0 2 修订。 2 0 参见中华人民共和国专利法2 0 0 1 年修正。 我国动漫形象商品化权保护现状及其局限上海师范大学硕士学位论文 四、反不正当竞争法对动漫形象商品化权保护现状和局限 ( 一) 反不正当竞争法的现状 反不正当竞争法与知识产权法之间有着微妙密切的联系，有学者将这一关 系形象的表述为“传统知识产权法的三项制度专利法、商标法、著作权法 好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水2 1 反不正当竞争法是知识产权的兜底保护，当著作权、专利权和商标权等不能起 到完善保护作用时，权利人可以请求法院制止他人的不正当竞争行为从而得到 救济。 ( 二) 反不正当竞争法保护的局限 第一、受反不正当竞争法保护的主体具有局限性。 根据中华人民共和国反不正当竞争法第2 条第2 款的规定，“本法所称 的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱 社会经济秩序的行为。 2 2 同时根据该条第3 款的规定，“本法所称的经营者， 是指从事商品经营或营利性服务的法入、其他经济组织和个人。”根据这两项条 文，可以得知，反不正当竞争法的主体主要是“经营者”。作为动漫形象商品化 权的权利人往往不是所谓的“经营者 ，他们是成果的创造者，往往在文学、艺 术、设计等领域享有较高的知名度，当商家利用权利人的信誉来谋取商业利益 时，反不正当竞争法就无法成为保护商品和权利人的工具。 第二、反不正当竞争法保护的范围存在缺陷。 从我国现行的反不正当竞争法的体例来看，在第二章是的不正当竞争行为 中，列举了十一种不正当竞争行为。就第9 条而言，“经营者不得利用广告或者 其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引 人误解的虚假宣传”这里的第九条的“虚假宣传是针对商品本身的造假， 是对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地而言的， 但是商家完全可以在以上诸方面按实际情况进行宣传，他们真正看重的只是通 过模仿知名动漫形象来进行“搭便车”式的广告宣传。然而侵权手段远不止法 条中列举的十一种，因此在司法实践中存在着法律适用的空白。 第三、反不正当竞争法的权利救济不足。 反不正当竞争法仅是在市场竞争中出现侵害他人动漫形象商品化权的行 为，并且因为侵权行为产生公众混淆时，才给予惩罚。这种救济方法不能从正 面积极有效的进行动漫形象商品化权的纠纷解决，只是在侵权行为发生后进行 2 1 郑成思：知识产权与国际贸易，人民出版社1 9 9 5 年版，第4 7 4 页。 2 2 参见中华人民共和国反不正当竞争法1 9 9 3 年。 1 4 上海师范大学硕士学位论文 我国动漫形象商品化权保护现状及其局限 被动的事后救济。从这方面看来，反不正当竞争法不适合给动漫形象商品化权 提供全面有效的保障。 综上所述，无论从知识产权部门法中的著作权法、商标权法、以及专利权 法还是反不正当竞争法其保护途径和方法在保护强度和范围上均存在着不同程 度的局限。现有的知识产权体系还不足以给动漫形象商品化权提供良好的保障。 但是动漫形象的商品化运动正在如火如荼的进行中，在产生巨大的经济效益的 同时侵权纠纷大量涌现，我国目前的迫切任务是构建一个适合我国国情的动漫 形象的商品化权法律体系，更好的协调其他部门法之间的关系，解决司法上的 难题达到定纷止争的目的。 第三部分：国外动漫形象商品化权的保护模式及评析 动漫形象商品化权是一种新兴的权利形态有一定的复杂性，在世界各国的 商品化权研究中处于重要的环节，对其立法和司法也逐渐完善起来。国内学者 对商品化权研究特别是动漫形象商品化权研究的起步较国外晚，现正处于探索 阶段尚未成型。在此分析美国、德国、日本等动漫领先国家对于动漫形象商品 化权的保护模式以及实践经验可以作为我国研究和借鉴。 一、世界知识产权组织的角色商品化的报告 世界知识产权组织( p o ) 在1 9 9 3 年发表了关于一份关于角色商品化的 报告。报告中指出当商品化权作为一个商业性质的商品时，具体可以分为三种 即虚构人物商品化权，个性特征商品化权和形象商品化权；其中对角色商品化 的重大作用有确切的表述为“增加商品或服务的吸引力的潜在客户 的最具现 代化的手段之一。2 3 就角色商品化权像商标一样作为贸易标识来使用时，在用 于出售的商品或服务之间作区分。根据该报告第4 页关于角色商品化权中称“个 性特征的角色商品化权很容易使大多数市民产生联想。”个性特征包括姓名，形 象，外观，声音，这些特征可能是虚构角色或人类或非人类的特征的一部分。 虚构的形象来源于文学作品，漫画，艺术作品和电影作品等。 这些不同的虚构形象，蕴含着“娱乐 或“促销，广告和识别 功能，这 取决于角色的主要用途和来源。但在商品化权的次要用途中，可以说是角色主 要也有“宣传，广告和识别”的功能。特别明确的将角色商品化定义为“由虚 构人物或真实人物形象的创造者，或者多个授权的第三方来适用或二次开发， 包括使用基本人格特征如名称，形象或外表来建立角色与各种商品或服务之间 的关系，以期在消费者和该角色之间建立起优质的联系