（经济法学专业论文）商品房交易中预付购房款监管研究.pdf

附件2 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我 所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含为获得苤叠竖整盘堂或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文版权使用授权书 本人完全了解天津师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇 编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名： 日期： 摘要 摘要 我国商品房交易过程中存在诸多混乱状况，对购房人的利益造成了极大损 害。而其中关于预付购房款的管理和使用问题则是较突出的一个的方面。我国 关于预付购房款管理和使用方面的法律规定极不完善，笔者借鉴欧美和香港等 地的实践经验，并结合我国各地方颁布实施的地方性法规和规章，对商品房交 易中预付购房款的监管问题进行研究，以期在丰富我国商品房交易中物权和债 权关系理论的同时，推进相关制度的立法完善。 本文共分为五个部分： 第一部分论述对预付购房款进行监管的必要性。首先，指出商品房预售交 易关系是一种远期交货的买卖关系，该交易关系与普通买卖关系相比具有双方 主体强弱势不均等、主体一方是社会多数人和购房人权利的物权被债权化等特 点。其次，界定预付购房款的法律性质，指出其是一种具有法定限制的不完全 物权，其行使应当受到必要的规制。再次，从法学理论中的契约的重复博弈与 诚信机制、法哲学自由限制、法律规制中的安全和效益等方面和经济学理论中 的成本收益方面指出对私行为进行公法监管的必要性。 第二部分对国内外尤其是国内实践中的监管模式进行了考察、梳理和评价， 指出国外大多是由非政府组织等第三方中立机构进行监管，而国内则有政府监 管、银行监管、公证处监管、担保机构监管、监理公司监管、律师事务所监管 等不同情况，需要我们尽快在法律高度上给予统一。 第三部分探讨了建立可行的监管模式应有的理论支持。指出商品房预售法 律关系是一种公私混合型的经济法法律关系，对预付购房款进行监管是这种法 律关系的必有之义，并运用经济法理论对其中的三元主体关系进行了分析，同 时指出预付购房款的监管主体的性质应当是准行政主体，其权力也应当是准行 政权力。并指出非政府组织可以承担社会公共管理的职能，成为合适的监管主 体。 第四部分提出了笔者对可行的监管模式的具体构想，指出律师事务所或房 地产商协会作为预付购房款监管主体的监管模式比较适当，有助于监管目的的 实现。并且经过笔者的思考，提出了监管主体的权力、权利、义务、责任等方 摘要 面的设置模式。 最后，在结论中，笔者指出可以在非政府组织对预付购房款进行监管的过 程中，不断积累监管经验，在时机成熟时将监管范围进一步扩展至对整个商品 房预售过程进行监管，从而真正实现商品房预售市场的健康有序发展。即是况， 本文不仅对商品房交易中预付购房款的监管问题提出了可行的解决办法，也对 将来确定商品房预售制度整体的监管模式具有一定的借鉴意义，同时也对更加 充分发挥非政府组织在我国公共管理中的作用作出了初步的尝试性研究。 关键词：商品房预售：预付购房款；非政府组织：监管 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r ee x i s tm a n yc h a o sd u r i n gt h ec o m m e r c i a lh o u s i n gt r a d i n gp r o c e s si n c h i n a , w h i c hh a sc a u s e dg r e a td a m a g ef o rt h eh o u s i n gb u y e r s b e n e f i t h o w e v e r , t h e m a n a g e m e n ta n du s ea b o u tt h ep r e p a i d c o m m e r c i a lh o u s i n gp u r c h a s ea ret h e p r o m i n e n tt oi m p r o v e t h es p e c i f i cp r o v i s i o n so nt h ep r e p a i dc o m m e r c i a lh o u s i n g p u r c h a s em a n a g e m e n ta n du s eh a s n o tb e e nd r a w nu p ，s ol e a r n i n ge u r o p ea n dh o n g k o n g se x p e r e n c ea n dc o m b i n g t h el o c a ll a w sa n dr e g u l a t i o n si nv a r i o u sr e g i o n s ，i h a v eb e e nr e s e a r c h i n gt h ep r e p a i dc o m m e r c i a lh o u s i n gp u r c h a s es u p e r v i s i o ni n o r d e rt oe n r i c ht h et h e r o yw h i c ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e a lr i g h ta n do b l i g a t o r y r i g h ti nt h ec o m m e r c i a lh o u s i n gt r a d i n ga sw e l l a si m p r o v er e l a t e dl e g i s l a t i o n s y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： t h en e c e s s i t yo ft h ep r e p a i dc o m m e r c i a lh o u s i n gp u r c h a s es u p e r v i s i o ni s d i s c u s s e di nt h ef i r s tp a r t f i r s to fa l l ，t h es a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n gt r a d i n g r e l a t i o n s h i pi sal o n g - t e r md e l i v e r yr e l a t i o n s h i pb e t w e e nb u y e ra n ds e l l e r , w h i c hi s u n e q u a lc o m p a r e dt ot h eg e n e r a lt r a n s a c t i o n t h em a i np a r t y i st h es o c i a lm a j o r i t y a n dt h ep r o p e r t yr i g h t so ft h eh o u s i n gb u y e r sa r ec l a i m e d s e c o n d ，t od e f i n et h e l e g a ln a t u r eo fp r e p a i dc o m m e r c i a lh o u s i n gp u r c h a s e ，p o i n t i n go u tt h a t i ti st h e s t a t u t o r yb u r d e no fa k i n do fi n c o m p l e t ep r o p e r t yr i g h ta n di t se x e r c i s es h o u l db e s u b j e c tt oa p p r o p r i a t er e s t r i c t i o n s a g a i n ，b o t hf r o mt h el e g a lt h e o r y , s u c ha s c o n t r a c t sr e p e a t e dg a m e s ，i n t e g r i t ym e c h a n i s m s ，r e s t r i c t i o n so nf r e e d o mo ft h e p h i l o s o p h yo fl a w , t h es a f e t ya n de f f i c i e n c yo ft h el e g a lr e g u l a t i o n ，a n d t h e e c o n o m i ct h e o r yi nt e r m so fc o s tp o i n to u tt h en e c e s s i t yo fp u b l i cs u p e r v i s i o no n t h ep r i v a t eb e h a v i o r d o m e s t i ca n da b r o a d ss u p e r v i s o r ym o d e ，e s p e c i a l l yt h ed o m e s t i cm o d e ，h a s b e e ni n v e s t i g a t e d ，c o m e da n de v a l u a t e d i nt h es e c o n d p a r t w h i l em o s t n o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o ns u c ha st h i r dp a r t yn e u r a la n g e n c ys u p e r v i s et h e s u p e r v i s i o n ，g u a r a n t e ea g e n c i e ss u p e r v i s i o n ，c o m p a n ys u p e r v i s i o n ，l a w f i r m s u p e r v i s i o nh a v ee x s i t e da n dn e e d e dt h eu n i t y i nt h el e g a lh e i g h t t h et h i r dp a r td e a l sw i t ht h et h eo r e t i c a ls u p p o r t p o i n t e do u tt h a tt h ep r e - s a l e c o m m e r c i a lh o u s i n gl e g a lr e l a t i o n s h i pi sap u b l i c p r i v a t eh y b r i de c o n o m i cl a wl e g a l r e l a t i o n s h i p ，w h i c hm u s tb em e a n i n g f u l t o s u p e r v i s et h ep r e p a i dc o m m e r c i a l 目录 目录 引言1 1 对商品房交易预付购房款进行监管的必要性5 1 。1 商品房预售交易的法律性质分析5 1 1 1 商品房预售交易是一种远期交货的买卖关系的私行为5 1 1 2 该私行为的特殊性8 1 2 预付购房款的法律性质分析1 1 1 2 1 物权绝对原则及其限制化发展趋势1 1 1 2 2 预付购房款是一种应当被限制的物权1 2 1 3 预付购房款监管的法理基础1 3 1 3 1 契约的重复博弈与诚信机制1 3 1 3 2 法哲学自由限制分析1 3 1 3 3 法律规制中的安全和效率分析1 4 1 4 预付购房款监管的经济学基础成本收益分析1 5 2 预付购房款监管模式的现实考察1 8 2 1 欧美国家的监管模式及评价1 8 2 2 我国的监管模式及评价1 9 2 3 我国监管模式的主要问题2 4 3 建立预付购房款监管模式的理论探析2 5 3 1 预付购房款监管关系是一种公私混合型社会经济关系2 5 3 1 1 公私混合型社会经济关系的特点2 5 3 1 2 经济监管中三元关系的权利义务的配置2 5 3 2 适当的监管主体是建立有效监管模式的必要条件2 6 3 2 1 预付购房款监管主体选择的依据2 6 目录 3 2 2 预付购房款监管主体的法律性质2 8 3 2 3 非政府组织是当代社会“多元管理 发展的必要一元2 9 3 2 4 非政府组织可以作为预付购房款监管主体3 1 4 建立预付购房款监管模式的具体构想3 3 4 1 预付购房款监管主体3 3 4 1 1 律师事务所是适当的监管主体3 3 4 1 2 房地产商协会是适当的监管主体3 4 4 2 预付购房款监管主体的权力设置3 5 4 2 1 对售楼说明书的监管3 6 4 2 2 对预购房合同的监管3 7 4 2 3 对预售商品房的价格监管3 7 4 2 4 对商品房存量信息的披露3 8 4 2 5 确定商品房物权优先权的时间界限3 8 4 2 6 对预付购房款的使用监管3 9 4 3 预付购房款监管主体的权利设置3 9 4 3 1 经济利益4 0 4 3 2 社会效益4 0 4 3 3 退出机制4 0 4 4 预付购房款监管主体的义务设置4 l 4 5 预付购房款监管主体的法律责任4 2 结论4 4 参考文献4 5 致谢5 1 2 引言 引言 一般来说，房地产开发项目需要投入高额的建设资金。就房地产市场来看， 工程项目的规模大小不同，所需资金从几千万元到上亿元不等。但是，大多数房 地产开发企业自身根本不具备房地产开发建设所需要的全部资金。这两者的矛盾 曾长期制约了我国房地产市场的发展。 为了解决房地产开发商的资金融通问题，促进我国房地产市场的快速发展， 并带动整个国家经济发展，我国确立了商品房预售制度。早在1 9 8 6 年，上海市 房产管理局就发稚了关于商品房预售的几点通知；：1 9 8 9 艰深蛸；, l i 政府也公布 了关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定。2 而1 9 9 5 年1 月1 日 起实施的城市房地产管理法以及建设部1 9 9 5 年颁布的第4 0 号令商品房预 售管理办法，j 下式在法律的高度上确立了商品房预售制度。 在我国法律规定的商品房预售制度中，房地产开发商把从预购人处获得的预 付购房款作为建设资金使用，不必支付任何利息，他们一般只需要投入工程建设 总投资额2 5 以上的首笔资金，就可以从预购人处一次性或按工程进度分期拿到 所需建设资金。 与使用银行贷款和向金融机构融资相比，房地产开发商避免了繁琐的手续和 高额的利息，从而节省了开支，降低了成本。按照经济学原理，商盛成本降低， 价格也会随之下降。事实也是如此，对于预购人而言，他们一般会享受比现房购 买人低很多的价位。而低价位自然有利于预购者，加之房地产开发商推出预售楼 盘，常会以低价入市的策略来吸引预购人。所以，一般来说，期房要比现房便宜 不少。在广州，期房一般比同质的现房每平方米低3 0 卜5 0 0 元人民币，有的 甚至更低。3 商品房预售制度对我国房地产市场的发展产生了积极的推动作用，房地产开 发成为了一个炙手可热的投资项目，随着大量房地产开发企业如雨后春笋一般纷 纷涌现，我国各地新建房屋大量增加，极大满足了人们的住房需求。世界银行曾 1 邓鹤：“房屋买卖合同效力与登记关系研究”，中国房地产2 0 0 0 年第5 期。 2 该书编委会：中国房地产、物业管理常用法律、法规总览，燕山出版社1 9 9 7 年版，第 7 6 1 页。 3 王美舟、冯少清： 房屋买卖欺诈与陷阱防范，广东经济出版社2 0 0 0 年版，第8 6 页。 意识，并且商品房市场从某种程度上说还是卖方市场，5 商品房预售制度同样存 在诸多场风险，如价格风险、知情障碍、无法拿到房产证风险、新房被抵押风险、 延期交付风险、质量风险、面积风险、物业管理风险等。6 不法的房地产开发商 在预售过程中总会找机会设置各种陷阱，例如挪用或滥用购房入交付的预付购房 款，从而损害预购人的合法权益。于是，有学者建议应当取消商品房预售制度。 但是，预售模式并不是万恶之源，法律不完善、监管不到位和市场秩序混乱才是 房屋买卖过程中的问题所在。如果取消预售制度，价格上涨的可能性要大于价格 下跌的可能性。7 中国社会科学院财贸研究所城市与房地产经济研究室副主任倪 鹏飞博士认为，商品房预售制度有其存在的理由，“预售制度本身没有问题，但 需要有一个配套的条例，以及存在的条件。”8 笔者认为，应当进一步完善商品房预售制度，尤其是加强对商品房交易中预 付购房款的监管。笔者经检索文献，查到较早对房地产交易中预付购房款监管进 行规定的地方政府规章是1 9 9 5 年北京市房地产管理局和中国建设银行北京市分 行联合下发的京房市场字 1 9 9 5 第5 5 2 号关于对房地产开发企业内销商品房预 售款实行统一监督管理的通知。9 事实上，直至现在，我国依旧没有统一的对商 品房预付购房款进行具体监管的全国性法律和行政法规。1 0 2 0 0 4 年7 月2 0f 1 建 4 侯浙眠：为有j 厦千万间，广两师范大学出版社1 9 9 9 年版，第6 0 页。 5 按理说，供不应求的商品价格才会上涨，但房地产市场的一个怿现象是，商品房价格上涨 的同时伴随着商品房的大量空置。国家统计局有数据显示：全国商品房空置面积已达i 2 1 亿平方米，其中，空置商品住宅6 7 1 5 万平方米。商品房空置一年以上的超过5 0 ，占压资 金超过2 5 0 0 亿元。楼市出现这种“短缺与过剩”并存的怪现象，一般认为是房地产商采用 “捂盘惜售”的方式制造住房告罄的市场紧张氛围而造成的。参见田文璐：“中国房市的十 大悖论”，记者观察2 0 0 7 年第1 期。 千福华：“商品房预售风险的公证预防”，河北法学1 9 9 9 年第1 期。 7 杨晓庄：“商晶房预售的利弊分析”，商业研究2 0 0 9 年第1 9 期。 8 洪波：“北京叫停朱封顶房按揭，商品房预售再成焦点”，中国经济周刊2 0 0 6 年第4 5 期。 9 “关于对房地产开发企业内销商品房预售款实行统一监督管理的通知”，北京房地产杂 志，1 9 9 5 年第1 2 期。该通知第2 条规定：本市房地产开发企业内销商品房预售款由市建 设银行实行统一监督管理，开发企业必须将预售房款用于与预售商品房有关的工程建设， 不得挪作它用。 1 0 1 9 9 5 年1 月1 日开始生效的中华人民共和国城市房地产管理法中有相关规定，其第 2 引言 设部修f 的城市商品房预售管理办法第l l 条仅规定：开发企业预售商品房 所得款项应当用于有关的工程建设：商品房预售款监管的具体办法，由房地产管 理部门制定。 这样，由于缺乏对商品房交易中预付购房款的必要监管，房地产开发商总是 有机会在预付资金的使用上进行投机。其常见方法是公司股东或挂靠承包人挪 用、抽逃建设资金，或在关联企业之间任意调度，扩大投资项目，互为启动等， 由此造成了资金周转不灵，甚至资金链断裂。一旦某个环节出了差错，就如多米 诺骨牌倒塌一般，各种不良后果接踵而至，如工地瘫痪、银行收贷等。更可怕的 是，丌发商为缓解危机，采用非法的方式，如重复售楼、双重抵押、以次充好、 配套残缺等方式来解决资金压力，一旦以上情况被预购房人得知，又会发生群起 退房、围堵工地等社会性事件。最后导致的结果要么是“脆脆楼”，要么是“烂 尾楼”，开发商既无楼可交，又无款可退，这时合同约定的赔偿条款就如画饼充 饥一般，开发商只需要宣告破产即可以利用“有限公司”的身份脱身。通过以上 种种分析，我们可以发现危机的源头在于开发商违规使用预售资金，由此应对预 付购房款进行必要的监管。央行( 2 0 0 4 中国房地产金融报告称，很多市场风 险和交易问题都源于商品房的预售制度，而由于商品房预售资金的违规使用造成 的问题最为突出。 由此，对商品房交易过程中的预付购房款的监管问题必然被得到重视。但是， 笔者在查阅文献资料时，检索到的论著大多是对整体的预售制度进行论述，有关 于商品房交易中预付购房款的具体著述较为少见。许多学者认为，市场经济的乱 与治，商品房开发利益与购房安全之间的冲突是螺旋式上升的对立统一体。只有 当利益需要与安全需要的平衡实现时，交易公平才能到来。对此我们应当相信市 场本身有强大的自我调节机制，因为那是竞争的自然法则，不可违抗。但是，国 家对市场不应过多干预不等于不干预。当市场竞争过度或被优势群体不合理垄断 时，市场自身吞噬市场就可能发生，这时国家必须有所作为。商品房交易市场种 种混乱现象，实质上是市场主体强弱失衡的表现。对于以预售款为主的建设资金 的控制力不对称是所有问题的触发点，但这又是市场本身无法解决的，因此法治 4 4 条第3 款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的t 程建设的规定。这只是一个原 则性的规定，没有具体配套制度，而且行政法规也没有对该条款进行相应规定。 3 引言 干预是市场经济条件下“救市 的基本手段。 以上思维是在传统私法自治理念的基础上，加入了经济法调控和干预的思 想。笔者想就以此为起点，从法理依据及实践方法两方面，对依法调控和干预商 品房交易中预付购房款的使用问题提出个人的建议。 1 1 徐兆基：“论商品房售楼款的法律监管”， 经济师2 0 0 5 年第1 0 期。 4 商品房预售交易是一种特殊的买卖形式。在合同成立时，标的物尚不存在， 规定在买卖合同约定的将来某个期同交付，并在约定或法定的期同内转移所有 权。建设部商品房销售管理办法对其定义是：商品房预售，是指房地产开发 企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者购房价 款的一种法律行为。伦 这种交易形式由香港立信置业公司于1 9 5 4 年首创。当时立信置业公司推出 楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式，由于房屋分期分批、拆零砸碎地出售 给广大购房者，形如落英片片坠落，因而香港居民将这种房屋销售方式形象地称 为“卖楼花”。这种销售方式一经推出，便在香港盛行至今不衰，成为香港房地 产市场经营的一大特色。“房屋预售制度自发端于香港至今不到6 0 年，这种售卖 方式已为世界很多国家和地区所接受，并且成为某些国家或地区的主要的房屋销 售方式。 对于这种特殊的交易形式进行研究，首先应为其定性，即这是什么性质的法 律行为。我国学者在这个问题上的意见并不统一，总的说来有六种认识： 第一，预约买卖行为 这种观点认为，商品房预售交易是以未完成的建筑物为标的物，预售房屋 合同签订时，作为标的物的房屋尚未完全建成，买受人于合同成立时一次或分期 给付价金，发售方于房屋建成后方移转房屋所有权，是一种典型的预约买卖交易 行为。h 但是，这种意见忽视了预约买卖行为本身的特点，即预约买卖行为中存 在前后两个合同预约合同和本合同。预约合同是为了将来签订本合同而预先 订立。在商品房预售交易中，预售合同本身就是本合同，其中对于交易双方关于 1 2 建设部：商品房销售管理办法，2 0 0 1 年3 月1 4 日顽布，2 0 0 1 年6 月1 日起施行。 ”符启林：房地产法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 5 2 页。 h 杨明刚：“预售房屋合同探微”，法学1 9 9 4 年第5 期。 5 第一章 房屋的质量、面积、价格、交付期限、违约责任等内容都有明确的规定。双方不 需要将来再签订一个房屋买卖合同，而是直接按照商品房预售合同的规定来履 行。所以预售合同不应当被视为预约合同。另外，预约买卖行为的认识不利于保 护预购房人的利益，因为预约是可以被解除的，并且由于不是本合同，违约方承 担的违约责任较轻。 第二，所有权保留的分期付款买卖 这种观点的思路由两部分组成，首先，在商品房预售交易中，一般情况下， 预购人都是分期支付购房价款，类似于分期付款买卖，所以，商品房预售合同应 当是一种分期付款买卖合同。其次，由于分期付款买卖合同的标的物在合同生效 后必须交付给买受方，而商品房交易则是延期交付，所以，认为该交易行为应当 是所有权保留的分期付款买卖行为。蝻所谓所有权保留的分期付款买卖，是指在 分期付款买卖合同中，买受人和出卖人约定买受人虽占有标的物但于价金全部清 偿以前，出卖人仍保留所有权的一种分期付款买卖形式。但是，所有权保留仅适 用于动产，而不适用于不动产，同时，所有权保留其实也需要转移占有。这些都 和商品房预售交易的特点不相符合。 第三，附期限的买卖行为 这种观点认为，商品房预售交易中双方当事人约定了一个期限，并把该期限 作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去法律效力的依据，预售的商品房所有 权不是在交易成立时转移，而是在合同约定的将来某个日期转移，所以预售合同 应当是合同法中规定的附延缓期限的合同，而预售行为应当是附期限的买卖行 为。1 6 但是，依合同法的规定，附延缓期限的合同应当是已经成立但没有发生法 律效力，在约定的期限到来之前，双方当事人都不需要履行自己的义务，也不具 有请求对方履行义务的权利。而商品房预售中却需要预购方先支付一定的预付 款。所以，商品房预售交易和附期限的买卖行为二者之间具有明显的不同之处。 另外，我们可以看到，这种认识对预购房人的利益保护尤为不利。因为预售房屋 的价格一般较为便宜，现房则较贵。开发商可以先借用预购房人的购房资金进行 开发，等房屋建成，再高价卖给其他人，然后只需要返还预购房人当初所支付的 预付款。这对预购房人而言显然是不公平的。 1 5 耀振华：“房地产开发中的法律问题”，载梁慧星主编 民商法论丛( 第4 卷) ，法律出 版社1 9 9 6 年版，第9 3 页。 惦金俭：“析商品房预售合同”，现代法学1 9 9 6 年第1 期。 6 基买卖与建屋承揽之混合契约。 1 9 按照此种说法，委建合同性质应当被理解为加 工承揽合同。如此，则房屋峻工之后所有权直接归委建人( 预购人) 所有。这样对 保护委建人( 多为弱势群体) 是有利的，对开发商则较为不利。但因这种情况下不 认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，同时开发商也可 以由此降低建筑营业额与所得额，从而减轻赋税，所以这样说又是对双方都是有 利的。 第五，房屋的期货买卖交易 这种观点认为，商品房预售交易的标的物是尚未建成的房屋，而在建房屋的 交付期限一般都很长，这种情形非常类似于期货买卖合同。但是，期货买卖的 标的物的价格是在期货交易所通过公开竞价的方式确定的，而商品房的价格是双 方在签订合同时就已经确定。同时期货买卖的标的是合同本身，不是期货买卖合 同中所约定的货物，而商品房预售交易的标的是商品房，却不是合同本身。所以， 商品房预售交易和期货买卖交易是有很大差别的。 第六，远期交货的买卖行为 这种观点认为，商品房预售交易行为是双方当事人通过买卖合同的形式，约 定在将来的一定时间内交付标的物，该行为属于买卖行为的范畴，在买卖行为的 成立、履行、解除等方面与一般买卖合同没有任何区别，仅是在标的物的交付时 间上不同于一般买卖行为，所以应当是一种远期交货的买卖行为。2 1 综合对上述六种认识的论述，比较而言，笔者较为同意第六种认识，即如果 从法律上为商品房预售交易定性，其属于一种远期交货的买卖行为。 1 7 钱明星、姜晓春：“房屋预售制度若干理论问题研究”，中外法学1 9 9 6 年第5 期。 培杨与龄：房屋之买卖委建合建或承揽，台北正中书局1 9 8 1 年版，第3 9 2 3 9 6 页。 憎刘德宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 章。 范成山：“建立期房抵押制度势在必行”， 经济与法1 9 9 5 年第5 期。 2 1 房绍坤、杜甲华：“论商品房预售合同的几个问题”，烟台大学学报1 9 9 8 年第3 期。 7 更多的义务。 如果从这个认识出发，那将商品房预售行为定性为委建行为对预购房人的保 护最为得力。但是，由于委建行为与预售行为相差极大，我国台湾已经在司法实 践中排除了房屋委建的说法。如台湾最高法院6 2 年壹上字第1 5 4 6 号判例认为： “上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价 款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人。名为委 建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权。一 2 2 如此，从简化法律关系和探求当事人真意的层面上说，笔者同意台湾最高法院 的判例，认为不应将商品房预售定性为委建行为。 而远期交货的买卖的认识简化了法律关系，明确了双方的权利义务，同时也 可以很好的保护预购房人的合法利益。买卖合同是合同法规定的一种有名合同， 合同双方的权利义务非常明确，违约所应承担的责任也很确定，这样在实际操作 中就会比较简便易行。同时，买卖行为在标的物交付时或登记后即生效，一方获 得买卖标的物的所有权，一方获得作为对价的货币的所有权，即预购房人在登汜 ( 预告登记) 后即可获得预售房屋的所有权，这样预购房人的所有者权益就可以 得到确定的保障，之后如被他人侵犯，即可主张物权保护，这是对预购房人权益 进行较为有力的保护的一种选择。 所以，笔者同意将商品房预售行为定性为一种特殊的买卖行为，特殊在于一 方交货的延迟，即远期交货的买卖行为。另外，这种远期交货的买卖行为，虽然 由于交货时间的延迟，可能会有公法调整的介入，但是其本质上的买卖行为的性 质，依然决定了该行为是一种私行为。当然这种商品房预售交易行为相对于传统 私行为而言，毕竟具有一定的特殊性，以下详谈之。 1 1 2 该私行为的特殊性 商品房预售交易这种私行为的特殊性体现在三个方面： 第一，交易主体的双方强弱势不均等极易造成不公平 嚣钱明星、姜晓春：“房屋预售制度若干理论问题研究”，中外法学1 9 9 6 年第5 期。 8 第一章 商品房预售交易中的双方由于信息掌握、专业知识以及经济力量等方面的的 不平衡，造成了双方的强弱势不均等的状况。一方面，由于预购人只能通过商品 房预售广告、样品房屋，并附之以对施工现场和房屋所处地段、环境等的查看， 来了解房屋将来可能的实际状况，具有相当大的不确定性；另一方面，商品房预 售合同大多为标准合同，除了相关行政管理部门要求的条款之外，通常都是由开 发商来拟定交易的一般条款，而购房人基本没有协商补充合同条款的机会。这样 极可能导致部分合同条款不公平的情况出现。而且商品房预售合同的专业性较 强，内容较复杂，购房人常会因为疏忽大意或者专业知识缺乏而使权利受到损害。 2 3 另外，相对于开发商而言，预购人处于弱势地位，开发商在交易中居于主导地 位，双方较难平等对话。因此，商品房预售交易中极易出现不公平的情况。所以 “政策决策者和房产立法者必须找到这根风险链条的卡口，把政策的出发点从倾 向于开发商转向处于严重弱势的普通购房人，从而回应国家力求建设和谐社会的 信号。”2 第二，预购房人一方是社会大多数人的状况易引发社会性危机 普通的买卖关系中，交易双方是特定的一对一或者一对几的情况，即使某一 方违约使他方受到损害，也局限在数量较少的当事人范围内，通过协商或者诉讼 解决起来也较容易。而商品房预售关系中，预购房人是一个人数很多的群体，一 旦开发商违约，容易引发群体性诉讼乃至上访和“上街”。这时，不论是运用合 法还是非法的解决纠纷的手段，都容易引起媒体和社会其他人群的广泛关注，从 而造成较大的社会影响，严重的话，还会引发社会性危机。 第三，物权被债权化的情形对预购房人权益保护不利 物权的债权化是指个别物权出现不再固守物权绝对、债权相对，物权法定、 债权约定的对两种权利特性的传统划分和界定，而呈现债权化倾向。其表现是： 第一，物权的相对化。如不动产转让中，未登记的不动产转让只有内部效力，不 得对抗第三人。第二，物权的约定化。在一些新出现的物权交易方式中，如融资、 租赁、让渡担保等，其物权设置并非法定，而由当事人约定。第三，物权的期间 化，又称有期物权。它是通过有期共享购买定式合同产生的一种不动产物权形式， 如分时度假所有权，某人希望在夏天去某地度假，就可以购买该地某别墅夏天七 2 3 杨明刚：“预售房屋合同探微”，法学1 9 9 4 年第5 期。 2 雷兴虎、蔡科云：“中国商品房预售制度的存与废”，法学评论2 0 0 8 年第l 期。 9 第一章 月到九月的所有权，葡萄牙已经立法承认其为有期物权。2 5 笔者认为，预售房屋对预购房人而言，就是一种被债权化了的物权。如前所 述，商品房预售行为是一种远期交货的买卖行为。普通买卖行为一般按照一手交 钱一手交货的方式进行，即使有延迟的情况，也是近期付款或近期交货。2 6 而商 品房预售行为中，作为预售合同标的物的房屋却是交货时间极长，一般短则半年， 长则一至二年。按法理，买方的目的是为了获得标的物的物权，在普通动产买卖 行为中，货物很快被交付：在普通不动产买卖中，登记过户也会在很短时间内进 行。这样，买方较快的实现了自己的物权。而商品房预售行为中，由于房屋建设 周期较长，买方付款后所期待得到的物权却在这个建设周期中一直以一种债权的 形态存在。而债权与物权相较是一种相对权，如果债权被侵害，只能要求赔偿却 不能要求返还原物。这与预购房人希望获得房屋的本意是相悖的。且由于是采取 预付款形式，在当今多数人是贷款买房的情况下，预购房人付款后得不到房屋， 等于是替开发商向银行贷款，并替丌发商支付了建房期间的利息。这对预购房人 都是不公平的。 所以，我们应当对无法立即交付的在建商品房的定性给予必要的关注。目 前学界一般有三种认识：其一认为预售合同中预购人取得的仅仅是债权，对此只 能给予债权保护；其二认为预购人取得的是一种物权；其三认为商品房预售交易 产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。2 i 笔者同意第三种观 点，但为了更清晰的表达笔者的意见，需要将那句话用另外一种方式阐述，即预 购人取得的虽然不是传统法上的物权，而是一种被债权化了的物权，但是至少在 登记之后应当赋予其准物权的保护。：搿事实上，笔者认为，应当在交易的当时， 即债权产生的同时就给予预购房人准物权的保护。 综上，商品房预售交易是不同于传统私行为的一种特殊的私行为，该特殊 性决定了商品房预售交易应当受到来自公权力的必要监管。 2 5 胡志刚： 不动产物权新论，学林出版社2 0 0 6 年1 月版，第3 2 页。 撕买卖合同标的物的交付方式包括：现实交付、简易交付、占有改定和指示交付，除占有 改定的交货时间稍长以外，其它三种方式的交货时间都较短。 2 7 钱明星、姜晓春：“房屋预售制度若干理论问题研究”， 中外法学1 9 9 6 年第5 期。 鞠薛成有：“论商品房预售法律关系”，行政与法2 0 0 4 年第l 期。 1 0 第一章 1 2 预付购房款的法律性质分析 1 2 1 物权绝对原则及其限制化发展趋势 物权绝对原则是近代民法三大基本原则之一。其发端于罗马法，在1 8 世纪 后期又被新兴的资产阶级国家立法明确化。如1 7 8 9 年法国人权宣言第1 7 条规定：“私有财产是神圣不可侵犯的权利，任何人的这种权利都不得被剥夺。 其精神实质是，所有权先于国家而生，国家为保护所有权而存在，所有权地位至 高无上，所有权内容无边无际。 然而，在不断发展的社会生活中，尤其是进入垄断资本主义阶段，该原则成 为经济强者侵害经济弱者( 如劳动者、消费者) 的工具。并且由于现代科技的迅 猛发展和生产力的极大提高，迫切要求加速财产的流转和实现资源的优化配置， 财产渐渐从封闭的、私人的所有转向开放的、自由的、社会化的利用。出于社会 公平发展和社会公共利益的需要，必须对所有权的行使范围进行一定的限制，并 科以一定义务和负担，而这也正是一种所有权社会化思想的体现。从而物权法不 断从个人本位向社会本位发展，其所维护的利益的社会性特点同益显著。 具体而言，物权绝对原则的限制化发展体现在如下几点：第一，规范限制。 各国规定了更多的义务性规范来强制或者禁止所有人为一定行为，或者要求所有 人容忍他人为一定行为。如德国民法典第9 0 3 条规定：“以不违反法律和第 三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的干涉。另外，还 有许多法律原则对物权的行使做出了限制，如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、 公序良俗原则等。第二，效力范围的限制。土地所有权的范围以往是“上穷碧落， 下至黄泉”，所有权人对土地具有以地表为中心的上下垂直的支配权。现代物权 法则主张除与土地所有权的行使利益攸关的一定空间外，地表之上下不属于土地 所有权的效力范围。第三，社会公共利益对该原则的限制。美国联邦最高法院在 2 0 世纪2 0 年代通过“尤克利德村诉安伯案 ，肯定了政府可以基于公共健康、 安全及福利的考虑，限制财产所有人行使其权利的规则。鞠另外，如为公益目的 的国家征收、征用和环境保护法规以及关于物的闲置浪费方面的限制规定，都体 现了公共利益对物权绝对原则越来越多的限制。 扫胡志刚：不动产物权新论，学林出版社2 0 0 6 年1 月版，第7 4 页。 第一章 1 2 2 预付购房款是一种应当被限制的物权 预付购房款由于涉及他人利益，并且由于这个“他人”的人数众多，所以有 了一定的公共性，所以它必然会被施加一定的限制。 一方面，在商品房预售交易中，购房人预先支付购房款，但是该款项所换得 的本应是现实的完全物权的房屋却由于处于在建阶段，不能交付给购房人，结果 这一购房人的物权变成了一个期待的权利，形成了物权债权化的结果。( 这一问 题在上文已经论述过。) 而同时，开发商对预付购房款的物权，也因为房屋的没 有现实交付，而使得该物权具有了不完全性。一般来说，购房人交付购房款是转 移动产的物权处置行为。法律规定，动产于交付时转移所有权。故一旦购房人交 付购房款，则开发商对该资金本应享有完全的所有权，包括占有、使用、收益和 处分。但是，由于商品房预售的特殊性，为避免不法开发商利用商品房预售方式 非法集资或转移风险，损害购房人利益，我国城市房地产管理法第4 5 条规 定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。这就对开发商所得到的预 付款做了法定的限制，防止了其权利滥用，使得开发商在房地产建设工程完工交 付使用之前，无法随意挪用该预付款项。这样，购房人和售房人两者在房地产交 易中获得的财产都不是完全的物权，一个是被债权化，一个是具有法定的负担。 另一方面，从我国商品房预售制度的设计思路来说，购房预付款一开始就是 一种受到法律限制的财产。我国的预售制度，其最主要的功能可以说是为了解决 房地产开发企业在房地产开发中的资金短缺问题，为其融资提供便利条件。在开 发商和购房人签订商品房预售合同时，就已存在了一个前提条件：即购房人向开 发商预先支付的购房款必须用于所购房屋的建设。因此预付购房款本身并不“自 由”。哈耶克指出，只有涉他人的行为才会引发对法律规则的阐释或制度那 些显然不属于这类涉他人的行为的行动，如一个人在家里单独采取的行动，绝不 可能成为行为规则调整的对象。3 0 而开发商对预付购房款的使用行为具有明显的 涉他性，这种涉他性使得法律规则和制度必然要对它进行一定的规制。所以我国 城市房地产管理法第4 4 条的规定正是对预付购房款的法定限制，并且它也 是我们为该法定限制设定具体监管制度的法律依据。 英 哈耶克：法律、立法与自由，邓正来译，中国大百科全书出版社2 0 0 1 年版，第1 6 1 页。 1 2 第一章 1 3 预付购房款监管的法理基础 1 3 1 契约的重复博弈与诚信机制 社会交易之所以可能，在很大程度上是因为参与交易的当事人都遵循一些并 非是理论构建的交易行为惯例，从而在行动上表现出相应的一致性。这种一致性 并非是建构者命令或者强制的结果，而是契约世界罩反复博弈所形成的惯例。通 过这种博弈，在广大的交易人当中形成一种普遍性的预期。凭借这种预期，契约 世界能够得到得以有序发展的基础性保障。而诚信机制就是在契约世界当中通过 人们的自发行为所形成的比较一致的共识和普遍遵守的习惯，民法规定的诚实信 用原则则是对契约世界当中形成的诚信机制的反映。引 诚信原则触发了以后的情势变更原则、信赖利益( 大陆法系是缔约过失责任) 等规则的发展。这些规则面对和回应的都是在契约交往的社会母体现实图景下， 如何能够实现契约合作的问题。这些规则涵盖了契约前、契约中、契约后的各个 过程。它们通过规定协力义务、告知义务、保护义务、保密义务等，最终促成了 契约交往的目的。而这些规则的“被发现”( 不是创造) 事实上是印证了契约经 济学关于契约的过程性的观点，即契约的全部过程不仅包括在不确定的环境下达 成原初协议