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论合同法定解除制度 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 笔者姓名： 指导教师： 民商法学 合同法 沈志韬 庄建伟副教授 合同法定解除制度是现代合同法的一项重要制度，我国的相关法律也对其做 了规定。但随着社会经济关系的e t 益复杂，合同法定解除制度在其运行过程中也 面临着来自于理论和实务方面的新的挑战。 在本文中，笔者尝试梳理了合同法定解除制度的相关理论，探讨了一些合同 法定解除制度在实践中所遇到的现实闯题，并对我国合同法定解除制度的完善与 发展提出了一些个人粗浅的见解。 本文共分为四章。在第一章中，笔者讨论了合同法定解除的定义与性质，并 比较了各国合同法定解除制度的异同之处。 第二章为本文的重点。其中，笔者重点讨论了合同法定解除的事由。包括不 可抗力、预期违约、迟延履行以及根本违约。本文的创新之处在于，笔者并未简 单罗列各项法定解除事由，而是试图在理论上深入地剖析各项制度的含义，并在 实务上对其实践运用提出新颖的建议。 在第三章中，笔者讨论了合同法定解除的行使和消灭，以期明确如何行使合 同解除权。笔者首先分析了几种不同的合同法定解除权的行使模式，进而结合实 务提出了我国应当采用意思通知来行使解除权的模式。其次，笔者从一般原因和 特殊原因两个方面讨论了合同法定解除权的消灭原因。 第四章，笔者讨论了合同法定解除的法律后果。首先，笔者提出应当在原则 上赋予合同解除以溯及既往的效力。但是针对一些特殊的合同( 如继续性合同) ， 则应当采纳德国法上的合同“终止”制度加以调整。其次，笔者讨论了在合同解 除后当事人如何清理合同权利义务的问题。笔者明确提出恢复原状请求权的物权 请求权性质，并认为在合同解除后当事人仍可以请求损害赔偿，且违约方在赔偿 时应遵循完全赔偿的原则。 l 关键词1 合同法定解除法定解除权解除事由溯及力 s t u d yo nt h es y s t e mo f l e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c o n t r a c tl a w w r i t e r ：s h e nz h i t a o t u t o r ：z h u a n gj i a n w e i t h es y s t e mo ft h el e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t si sa ni m p o r t a n ts y s t e m i nm o d e r nc o n t r a c tl a w c h i n e s el a wr e l a t e dt oc o n t r a c ta l s or e g u l a t e s s u c has y s t e 札b u tw i t ht h es o c i a lc o m m e r c i a lr e l a t i o nb e c o m i n ge v e r c o m p li c a t e d ，t h es y s t e mo ft h el e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c te n c o u n t e r s b o t ht h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lc h a l l e n g e s i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rs t u d i e st h et h e o r ya sw e l la ss o m ep r a c t i c a l p r o b l e m sr e l a t e dt ot h es y s t e mo ft h el e g a lr e s c i s s i o n ，a n dp u t sf o r w a r d h i ss u g g e s t i o n st ot h er e f i n e m e n to ft h es y s t e m t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r ，t h e a u t h o rd i s c u s s e st h ed e f i n i t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el e g a l r e s c is s i o no fc o n t r a c t s b yc o m p a r i n gt h el e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t a n dt h er e l a t i v es y s t e m s 。t h ea u t h o rt r i e st oi d e n t i f yt h em e a n i n go ft h e l e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t c h a p t e rt w oi st h ek e yp a r to ft h et h e s i s i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o r m a i n l yd i s c u s s e st h ef o u rc a u s e so ft h el e g a lr e s c i s s i o n ，i n c l u d i n gt h e i r r e s i s t i b l ef o r c e ，t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ，t h ef u n d a m e n t a l b r e a c ho fc o n t r a c t t h ei n n o v a t i o np o i n to ft h i sc h a p t e ri st h a ti n s t e a d o fs i m p l yi n t r o d u c i n gt h ec a u s e so ft h el e g a lr e s c i s s i o n ，t h ea u t h o rm o v e s o nt oa n a l y z et h em e a n i n go ft h ec a u s e si nt h e o r y ，a n dp u t sf o r w a r d p r a c t i c a ls u g g e s t i o n so nt h e r e f i n e m e n to ft h es y s t e mo ft h el e g a l r e s t r i c t i o no fc o n t r a c t i nc h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ee x e r c i s ea n dt h e e x t i n g u i s h m e n to ft h er i g h to ft h el e g a lr e s c i s s i o n f i r s t l y ，t h ea u t h o r a n a l y z e st h ed i f f e r e n tm o d e st oe x e r c i s et h er i g h to fl e g a lr e s c i s s i o n h ea s s u m e st h a tt h er i g h ts h o u l db ee x e r c is e db ym o a n so fm e a n i n gn o t i c e s e c o n d l y ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h er e a s o n so ft h ee x t i n g u i s h m e n to ft h e r i g h to ft h el e g a lr e s c i s s i o n i nc h a p t e rf o u r t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ee f f e c t i v e n e s so ft h el e g a l r e s c i s s i o n o ft h ec o n t r a c t f i r s t l y ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h e e f f e c t i v e n e s ss h o u l db ec o n s i d e r e da sr e t r o a c t i v ei ng e n e r a l b u ta st o s o m es p e c i a lc o n t r a c t s ，s u c ha sc o n t i n u o u sc o n t r a c t s ，t h ea u t h o rs u g g e s t s t h er e g u l a t i o no f “t e r m i n a t i o n ”s h o u l db ea d o p t e db yt h e l a wt o p r e s c r i b e s e c o n d l y ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ep r o b l e mh o wt os e t t l et h e r i g h t sa n dd u t i e so ft h ef o r m e rc o n t r a c ta f t e rr e s c i s s i o n 【k e yw o r d s 】l e g a lr e s c i s s i o no fc o n t r a c t c a u s eo f t h el e g a l r e s c i s s i o nt h e r i g h t o f l e g a l r e s c i s s i o n r e t r o a c t i v e 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：三尘垒丝兰墨日期i 竺2 = h 兰：三鱼 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：乡也纥幸知 导师签名： 日期：竺z 丝：垄： 论合同法定解除制度 导言 自古以来，人们都坚守着“合同神圣”、“合同必须遵守”的信条，将合同 视为一种弥足珍贵的法律关系。合同固然珍贵，但是在由于不可归责于自己的原 因，合同当事人一方或双方的合同目的无法实现时，如果法律仍然坚持合同当事 人履行合同的话，对于合同当事人是非常不公平的。在这种情况下合同解除制度 应运而生，它允许合同当事人通过协商约定解除权或者依照法律规定行使解除权 的方式结束已经不能实现目的的合同，避免不必要的损失。 在我国的合同相关法律中也规定有合同解除制度，但是，与其他国家的类似 制度相比，我国的合同解除制度，尤其是合同法定解除制度，在一些理论问题上 仍有待进一步完善。另外，我国合同法定解除制度在实践过程中，也遇到了一些 需要探讨和解决的实务问题。 笔者写作本文，尝试梳理合同法定解除制度的相关理论，并进一步针对该制 度运行过程中出现的实务问题提出自己的观点和建议，以求能对合同法定解除制 度的发展做出微薄的贡献。 鉴于民法学理的博大精深，而笔者的学术能力粗陋浅薄，文中不免有许多不 当之处，还请读者诸君批评指正。 第一章合同法定解除的概念和性质 第一节合同法定解除的概念 一、合同解除的含义 罗马法中，人们将债比作。法锁”。就合同而言，合同一旦有效成立，就如 同一把枷锁，将合同当事人紧紧地锁在一起。当事人须依约履行合同义务，不得 擅自变更或懈除合同。但是，有的时候主客观情况将会发生变化，致使合同目的 不能实现，此时如果坚持“法锁”的概念，要求当事入继续履行合同就显得没有 意义。在这种情况下，我们应当给当事人一把钥匙，让他们从失去意义的“法锁” 中，即从原合同的权利义务关系中把自己解放出来。这把“钥匙”便是合同解除 制度。 关于合同解除，各国规定不尽相同，学者认识也有所差别。一般而言，合同 解除分为狭义的合同解除和广义的合同解除。 狭义的合同解除是指，在合同有效成立之后，完全履行之前，当事人一方基 于法律规定或当事人之间的约定行使解除权而使合同关系消灭，并进行合同关系 清算的法律行为。大陆法系民法往往采取狭义的合同解除定义。 广义的合同解除，包括狭义的合同解除与协议解除。英美法系所采用的合同 解除制度就有广义的合同解除和狭义的合同解除两种。英美法系中，广义的合同 解除称为消灭，指合同因合同履行受挫、合同履行、协议解除合同、违反合同而 解除；1 狭义的合同解除与大陆法系的规定相同。 在我国，中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 采用了广义的合 同解除概念，规定了协议解除、约定解除以及法定解除等制度。如合同法第 9 3 条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”前款规定了协议解除，后款 规定了约定解除。又如合同法第9 4 条：“有下列情形之一的，当事人可以解 除合同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；( 二) 在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；( 三) 当事人一方 迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；( 四) 当事人一方迟延履 马俊驹、余延满；民法原论，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 1 6 页 2 行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；( 五) 法律规定的其他情形。” 规定了合同的法定解除。 因而，笔者认为，就我国的立法规定来看，合同解除可以被定义为：合同有 效成立之后，尚未完全履行之前，因一方或双方当事人的意思表示使合同关系消 灭，并进行合同关系清算的法律行为。 二、合同法定解除的概念 根据合同法的规定，我国的合同解除包括协议解除和行使解除权解除两 种类型。 协议解除，是指合同依法成立且尚未完全履行，当事人通过协商解除合同。 行使解除权解除合同又可分为约定解除合同以及法定解除合同。 1 、约定解除是指合同依法成立而尚未完全履行前，当事人基于事先约定的 事由行使解除权而解除合同。3 我国合同法第9 3 条第2 款便规定了约定解除 的规则：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除 权人可以解除合同。” 约定解除与协议解除的差别在于：第一，约定解除的依据是当事人事先约定 的解除事由；协议解除的依据是当事人事后的解除合同合意。第二，约定解除合 同是当事人行使解除权而消灭合同效力的法律行为，是一种单方法律行为；协议 解除是双方当事人依解除合同的合意而使合同效力消灭的法律行为，是一种双方 法律行为。 2 、法定解除是指在合同依法成立后未完全履行前，当事人基于法律规定的 事由行使解除权而解除合同。4 法定解除的依据为：法律直接规定了若干解除合 同的事由，当事由成就时，当事人可以解除合同将自己从合同关系中解放出来。 如前文所述，法定解除规则既是法律赋予当事人不必履行失去意义的合同的一种 权利，同时也是对当事人的一种规制：即当事人只有当法律规定的事由成就后， 方能主张解除合同，如果没有法定事由的成就，当事人决不能随意解除合同。立 2 王利明、房绍坤王轶：合同法 。中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 3 9 页。 3 王利明、房绍坤、王轶；合同法 ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 3 9 页 4 王利明、房绍坤、王轶；合同法，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 4 0 页。 3 法者这样的规定实质上是为了引导当事人注意保护、珍惜合同关系。一旦合同解 除，当事人便无法从合同中获取任何利益，故在解除合同时当事人一定要三思而 后行，谨慎为之。 关于约定解除和法定解除的关系，学界也有不同观点。一为约定解除事由排 斥法定解除事由说。该说认为依据民法意思自治之原则，如果当事人约定了解除 合同的事由，则约定的解除事由应优先被适用，而法定解除条件应被排除使用。 与该说相对应的是法定解除事由大于约定解除事由说，该说认为，任何时候法定 解除事由都可以适用，否则法律规定解除事由便失去了意义。5 笔者认为，法律应当尊重当事人的意思自治，但意思自治却不能超越法律的 适用。在当事人的约定不够全面时，法律规定应该补充适用。笔者对约定解除和 法定解除的关系思考如下：第一，如果当事人的约定能够涵盖法定解除事由时， 可适用该约定。第二，如果当事人的约定违背了法律规定或公序良俗时，法律应 当排除当事人约定的适用。第三，如果当事人约定的解除事由不够全面时，法定 解除事由可以作为补充适用之。如此之下，约定解除和法定解除将能和谐共存， 相得益彰了。 在本文中，笔者仅对合同解除制度中的法定解除相关问题进行探讨。 第二节合同法定解除的法律性质 合同法定解除既有合同解除的共性，也具有其自身的一些特性。综合看来， 合同法定解除的法律性质包括以下几个方面： l 、合同解除以当事人之间存在有效成立且尚未完全履行的合同为前提。若 当事人之间根本不存在有效的合同关系，便不存在解除合同的问题；若当事人之 间的合同关系已经完全履行完毕或因其他原因已经消灭，则也不存在合同解除的 问题。因而，合同解除需以有效成立且未完全履行完毕的合同为前提。 2 、合同解除须具备一定的条件。前文中曾提到，合同解除是一把钥匙，它 帮助当事人从已无法实现合同目的的合同关系中把自己解放出来。但是，当事人 不应当滥用合同解除，否则将会导致社会经济秩序的混乱。基于这种考虑，各国 立法一般都对合同解除的行使做出一定的限制，规定只有具备一定条件时，合同 5 崔建远：合同解除的疑问与释答。刊载于法学2 0 0 5 年第9 期 4 当事人方能行使合同解除权利，尤其是法定解除权利。例如，依据我国合同法 第9 4 条的规定，只有具备“不可抗力致使不能实现合同目的”等五项条件时， 当事人方可行使法定解除权。实际上，合同的随意解除不仅会给社会秩序带来混 乱，也会使当事人失去一切可得利益，对解除权行使的约束，在保证社会经济秩 序的同时也确保了合同双方当事人可得利益的实现之可能。 3 、合同解除需通过一定的解除行为为之。一些国家的法律中规定了当然解 除制度，例如，日本商法典第5 2 5 条规定：“合同的解除无需当事人提起诉讼 或做出解除合同的意思表示。”6 但依据我国合同法的规定，当事人若要解除 合同，应当有一定的解除行为。在法定解除中，我国合同法要求解除合同一 方应将意思表示通知相对人，自通知到达时合同解除。 4 、合同解除是使合同关系消灭的法律行为。当事人无法通过履行合同实现 其期待利益时，再维系合同就显得不公平。通过合同解除，当事人可以消灭合同 关系将自己从合同关系中解放出来，并清理原合同的权利义务。如我国合同法 第9 7 条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔 偿损失。” 5 、法定解除事由产生于法律直接规定。我国合同法第9 4 条规定法定解 除事由为：“( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；c - - ) 在履行期限届满之 前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；( 三) 当事人 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；( 四) 当事人一方迟 延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；( 五) 法律规定的其他 情形。”因为解除合同等于使本已达成的交易中途流产，特别是连环买卖合同， 碰触一个合同会影响一连串交易，对社会经济的发展明显不利。7 故当事人应当 谨慎行事，须待法定事由出现时方能解除合同。 第三节法定解除与相关制度的比较 一、合同法定解除与合同终止 6 李永军：合同法原理，中国公安大学出版社1 9 9 9 年版，第6 1 5 页。 7 曹诗权，朱广新：合同法定解除的事由探讨兼论我国统一合同法的立法选构 ，刊载于中国法学 1 9 9 8 年第4 期 5 合同终止又称为告终，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来 消灭的意思表示。8 在我国，合同终止与合同解除的概念素来不清，依照我国现行合同法， 立法者将合同终止视为合同解除的上位概念，即合同解除是合同终止的一种形 式。然而，在德国法中，终止与解除被认为是性质不同的制度，从而德国法将解 除与终止做出了区分，并确立了不同的名称和效果。9 大陆法系国家的许多学者 都认为，合同解除与合同终止是有所不同的，它们的区别在于： 首先，合同解除与合同终止的效力不同。 按照传统大陆法的规定，合同的解除是指合同关系成立以后，根据解除行为 而使合同关系溯及地消灭。”合同解除将发生恢复原状之效力。但合同终止仅发 生向将来的效力，而没有溯及既往的效力。 其次，合同解除与合同终止的适用范围不同。 一般而言，合同解除适用于非继续性合同。合同终止则不同，其往往仅适用 于继续性合同。另外，在大陆法上，合同解除常被视为“对违约的一种补救措施， 认为合同解除是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只 适用于违约的场合，并以解除权的存在及行使为必要。”1 而合同终止虽然有时也 适用于违约的场合，但是其“主要适用于非违约的情况，如合同因履行而终止、 因双方协商一致而终止等。” 二、合同法定解除与合同撤销 合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平，可以经利害关 系当事人请求，撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。”其与合同的 法定解除之间的区别主要表现在： 首先，合同解除与合同撤销的适用范围不同。合同法定解除适用于有效成立 的合同。合同撤销则适用于显失公平的合同或当事人出于重大误解以及因他人欺 诈、胁迫而订立的可撤销可变更的合同。 马俊驹、余延满：民法原论，法律出版社1 9 9 8 年舨，第6 2 8 - 6 2 9 页。 王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 6 2 页 伸王利明：民商法研究( 第3 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 0 1 页。 ”周林彬等：比较合同法，兰州大学出版社1 9 8 9 年版，第3 2 5 页 n 王利明：民商法研究( 第3 辑) 。法律出版社2 0 0 1 年版，第5 0 2 页。 ”王利明；民商法研究 ( 第3 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 0 6 页。 6 其次，合同解除与合同撤销的效力不同。合同一经撤销，便发生溯及既往的 效力。但合同解除后，依照我国法律，并不发生一体的溯及力。对于某些特殊合 同( 如劳动合同等继续性合同) ，合同解除仅对将来发生效力。 合同解除与合同撤销有可能同时出现在一个合同关系中时，比如可撤销合同 因当事人尚未行使撤销权，此刻合同仍然有效。如此时发生合同解除的法定事由， 当事人到底应该选择合同解除规则解除合同还是选择合同撤销规则撤销合同，是 一个值得思考的问题。笔者认为： l 、如果法定解除权人与撤销权人是同一当事人，当两项权利均未过除斥期 问，则应当允许当事人选择行使其中一项权利。若其中一项权利已经超过除斥期 间，则当事人只能行使剩余的一项权利。 2 、如果法定解除人与撤销权人为不同的当事人，且权利都未过除斥期间。 若只有一个当事人提出行使其权利，而另一个当事人不主动行使自己的权利，此 时法律应当支持主动行使权利的权利人的请求。而“另一当事人未行使权利，即 在权利上睡眠，法律没有必要对其特别保护。”“ 3 、如果法定解除权人与撤销权人为不同的当事人，在权利都未过除斥期间， 而双方当事人同时提出自己的权利主张时，应当判断当事人双方的过错程度分别 处理。若撤销权人因对方当事人的欺诈、胁迫或乘人之危订立了合同欲行使撤销 权，而对方当事人则因撤销权人不履行合同义务并欲行使解除权，这时法律应当 保护撤销权人的利益并允许其撤销合同，同时追究对方当事人的缔约过失责任。 若撤销权人在订立合同时存在过错，且不履行合同造成违约，而对方当事人没有 过失，并因为撤销权人不履行合同义务而欲行使合同解除权解除合同，法律应当 保护解除权人的利益，允许其解除合同。因为在这种情况下，“对于撤销权而言， 过分不合理的繁重的合同负担得以免除；对于解除权人而言，这较允许撤销权人 撤销合同并承担缔约过失责任更为有利。”“ 第二章合同法定解除事由 第一节我国合同法定解除事由的考察 “崔建远；合同解除的疑问与释答 ，刊载于法学) 2 0 0 5 年第9 期。 ”崔建远；合同解除的疑问与释答 刊载于法学2 0 0 5 年第9 期。 7 一、原三大合同法对法定解除成立条件的不同规定 统一合同法颁布之前，我国主要通过经济合同法、涉外经济合同法和 技术合同法规范合同关系，这三部法律对于合同的法定解除事由的规定不尽 相同。如经济合同法第2 6 条规定的法定解除事由有：由于不可抗力致使经 济合同的全部义务不能履行；由于一方在合同约定的期限内没有履行合同等。技 术合同法第2 4 条规定：发生下列情况之一，致使技术合同履行成为不必要或 不可能的，当事人一方有权通知另一方解除合同：( i ) 另一方违反合同；( 2 ) 发 生不可抗力；( 3 ) 作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开。涉外经济合 同第2 9 条规定的法定解除事由包括：( i ) 一方违反合同，以致严重影响订立 合同时所期望的经济利益；( 2 ) 一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允 许推迟履行的合同期限内仍未履行；( 3 ) 发生不可抗力事件，致使合同的全部义 务不能履行。 这些法律规定基本上都将合同解除作为违约行为的一种补救措施，只是三部 合同法在违约后果所达到的程度上的规定有松紧之分。另外，三部合同法也都借 鉴了英美法，将“不可抗力”也作为合同法定解除的一项事由。” 二、我国合同法规定的法定解除事由 我国合同法于其第9 4 条规定了法定解除的事由为：“有下列情形之一的， 当事人可以解除合同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；( 二) 在履行期 限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；( 三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；( 四) 当事人 一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；( 五) 法律规定 的其他情形。” 这五项内容各自独立，只需出现任一项规定的事由，当事人即可行使合同法 定解除权解除合同。其中，第5 项是兜底条款，主要指合同法分则以及其他 相关法律规定的合同解除事由，比如合同法分则中第2 0 3 条( 借款人未按约 定的借款用途使用借款的，贷款人可解除合同) ；第2 6 8 条( 定作人可以随时解 坫马俊驹、余延满：民法原论 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 2 2 - 6 2 3 页 8 除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失) 等规定。1 7 但在司法实践中， 我们应当通过法律解释、法官自由裁量的方法避免合同当事人滥用此项规定。 下面，笔者将对合同法第9 4 条规定的法定事由逐一进行剖析，并对相 关问题做出讨论。 第二节不可抗力 一、不可抗力的概念 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力并不必 然导致合同的法定解除，其对于合同债务的履行可能产生三种影响：一是合同不 能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行( 或日合同不能如期履 行) 。1 8 只有在不可抗力造成上述第一种情况，即合同完全不能履行，当事人已无法 实现合同目的时，法律才允许双方当事人解除合同。当不可抗力使合同部分不能 履行时，当事人可以变更合同内容( 但部分履行已经严重影响当事人所要追求的 合同目的时，应当允许双方当事人解除合同) 。当不可抗力使合同一时不能履行 时，当事人可以延期履行合同( 但延期履行已经严重影响当事人所要追求的合同 目的时，也应当允许双方当事人解除合同) 。 二、各国的相关规定 许多国家都承认不可抗力事由造成当事人无法实现合同目的时，该合同的效 力归于消灭，但是具体做法却不尽相同，归纳说来，大致分为两类： ( 一) 合同关系自动消灭 德国及日本民法基于双务合同双方债务存续上的牵连性，采取合同自动消灭 的原则，原则上由债务人承担风险。” 吕伯涛主编：适用合同法重大疑难问题研究 。人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 5 4 页。 ”崔建远主编：新合同法原理与案例评释，吉林大学出版社1 9 9 9 年敝，第8 6 3 页。 ”韩世远：履行障碍法的体系，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 l l 页。另需注意的是，德国法在不可抗力导 致合同效力归于无效问题上，采用合同自动消灭的原则。但在当事人违约行为导致合同效力归于消灭的司 题上，德国法则规定当事人须向相对人做出意思表示方能解除台同。 9 ( 二) 当事人须行使解除权解除合同 我国法律对于不可抗力发生时合同的处理规定为：当事人须行使解除权才能 解除合同。有学者认为，这样做的好处在于“当事人双方能够互通情况，互相配 合，积极采取救济措施。” 三、我国的相关规定 在我国，当不可抗力使双方当事人无法实现合同目的时，通过怎样的方法使 合同效力消灭，学理界颇有争议。有学者主张适用德国、日本式的“自动解除” 规则，认为“合同法第1 1 8 条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当 事人应当及时通知对方当事人，这样是否还有必要再通过普通的解除权行使的方 式解除合同? ”而且，“既然合同目的已经不能实现，这时让当事入享有解除权， 从反面讲是赋予其权利保持合同的效力，而这样做实际上已没有意义了，通过自 动解除的方式结束合同关系不是更好吗? ”“ 但笔者并不赞同我国相关立法在现阶段采用德国、日本式的。自动解除”规 则，理由如下： 1 ，我国的风险负担规则尚不成熟 德国、日本之所以采用“自动解除”规则，是因为在该两个国家，已经有一 套成熟明确的风险负担规则在发生着作用。故当不可抗力致使当事人无法实现合 同目的时，合同自动解除，双方当事人再依照风险负担规则确定如何妥善处理合 同解除后的事宜。 然而，在我国，有关合同法方面的风险负担规则却还有待进一步完善。目前 的合同法并没有设立统一的风险负担规则，只在买卖、租赁、技术开发合同 等场合作了明确的规定。2 如买卖合同中，买卖标的物的风险原则上自交付时转 移；租赁合同中，出租物的风险由出租人承受；技术开发合同中，风险依约定及 交易习惯等由合同双方合理分担。但针对其他类型的合同，合同法并没有设 立明确的风险负担规则。这种情况下，即使不可抗力事由出现后法律允许合同自 动解除，当事人仍需要在事后花费大力气确定各自需要承受的风险。如此一来， 崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 4 页。 2 1 韩世远；合同责任的争点与反思 ，刊载于2 0 0 1 年6 月2 3 日人民法院报) 嚣崔建远：合同解除的疑问与释答 ，刊载于法学2 0 0 5 年第9 期 1 0 即使在解除合同的问题上“自动解除”规则显得干脆利落，但在风险承担的确定 上。自动解除”规则在我国的法律环境中却是没有什么优势可言的。 2 、在不可抗力使双方当事人合同且的无法实现时，合同不自动解除而保持 合同的效力也有一定的积极意义 合同继续有效使得合同当事人有机会进行协商，即采取止损措施，避免损失 的进一步扩大。况且，如果合同尚有可履行的部分时，双方当事人还可以继续履 行，这也不失为一种减少损失的好办法。 诚如学者所提到的，如果继续履行合同已不可能或继续保持合同效力对当事 人有害时，债务人可以通过自己行使解除权阻止该不利后果的发生。站在债权人 的方面观察，保持合同效力虽然可能使双务合同中的债权人的债务继续存在，但 债权人可以通过援引同时履行抗辩权，避免承担违约责任，更为彻底的解决方法 是通过行使解除权而消灭自己的债务，从而免遭损失。 笔者认为，当不可抗力使合同目的无法实现时，当事人通过法定解除权的规 则解决问题可以为自己留下思考和协商的空间，相较通过“自动解除”规则解决 问题而言，在我国现有的法律环境中是为更加经济合理的处理方法。 第三节预期违约 一、立法规则的辨析 在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主 要债务，究竟属于英美法上的“预期违约”还是大陆法上的“拒绝履行”，学者 认识存在较大的分歧。有的学者认为该项规则属于预期违约，同时指出，预期违 约的发生表明毁约当事人根本不愿意受合同的约束，在此情况下，另一方当事人 应有权在要求其继续履行和解除合同之间做出选择。“另有学者认为这种情况属 于大陆法上的拒绝履行这些学者认为：如拒绝履行是以明示表示做出的，在此 情况下，债权人可以行使解除权径直解除合同；如以默示行为表示，债权人则应 根据合同法第6 8 条的规定行使不安抗辩权，而不能径直解除合同。5 笔者认为，从合同法第9 4 条第2 款的文字表达上来看，该项规定应该 封崔建远：合同解除的疑问与释答 ，刊载于法学 2 0 0 5 年第9 期。 纠王利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 5 5 页 为张俊浩：民法学原理 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年舨，第7 6 4 页 1 1 属于英美法系预期违约制度的两种类型。 英美法上，在规定的履行期前，合同的一方当事人可能表示他将不履行，或 者使他自己无能力履行，这样的行为有时称为“预期违约”。”根据有的学者的观 点，我国合同法第6 8 条、第1 0 8 条均规定了预期违约制度。 预期违约不同于实际违约，有学者指出：如果它最终能被称为违约，也只是 一种未来的或预见的违约；是一种可能的违约，并可能根本不会发生，不是一种 实际的违约。”有学者进而认为，预期违约直接侵害的权利，不是效力齐备的完 全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是 债权期待。4 这种观点，非常值得借鉴。 二、预期违约制度的再分析 笔者认为，预期违约制度的意义在于：第一，如果合同一方当事人在合同履 行期至：来前明确拒绝履行合同或者有证据表明他将无力履行合同，这时，法律不 应当要求债权人等待履行期到来后再采取相应措施，而应当允许债权人在履行期 前及时采取措施，保护自身利益。第二，债权人在履行期前及时采取措施保护自 己将可以使自己的损失降至最低。无论债权人行使解除权解除合同抑或提起诉 讼，都可以减少其额外的损失。 ( 一) 预期违约的具体形态 1 、拒绝履行 拒绝履行是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定 地向另一方当事人表示他将不履行合同。4 当事人拒绝履行并不必然构成预期违 约，只有符合一定的条件，我们才能将拒绝履行视为预期违约的一种情况。这里 的条件主要有：第一，当事人拒绝履行是违法的。如果一方当事人有正当理由拒 绝对方的履行要求( 如行使同时履行抗辩权) ，这时其拒绝行为是正当的。只有 s e e g n t r e i t e l t h e l a w o f c o n t r a 瓯s t e b e n s & s o n s ( 1 9 8 3 ) , p 6 4 2 转引自崔建远主编：新合同法原理与案 例评释。吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 0 页。 2 7 s e e c h e s h i r e , f i f o o t & f u n n s t o n ，l a wo f c o n t r a c t , b u l t e r w o r t h s ( 1 9 8 6 ) ，p 5 2 3 转引自崔建远主编 新合同法 原理与案例评释 ，吉林大学出版社1 9 9 9 年版第5 6 2 页。 2 9 s e e c h e s h i r e , f i f o o t & f u r m s t o n , l a w o f c o n u a c t , b u l t t 州v o r t h s ( 1 9 s 0 3 , p 5 2 3 转引白崔建远主编：新合同法 原理与案例评释，吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 3 页。 砷王利明：民商法研究，( 第2 辑) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 8 3 页 当事人有能力履行义务却无正当理由地拒绝履行时，其拒绝履行行为才被视为侵 害了对方的债权期待，是违法行为。 第二，当事人拒绝履行将使对方的主要合同目的落空。如果当事人仅拒绝履 行合同部分内容，而并不因此导致对方的合同目的落空，则其拒绝履行行为不能 被认为是侵害了对方当事人的债权期待，不构成预期违约。之所以对预期违约的 构成做如此之规定，是因为预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使 起来甚为剧烈，如果不区分拒绝履行的程度，一概任由债权人解除合同，不但对 债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。” 第三，当事人拒绝履行的意思表示需是明确的。无论当事人采用明示或默示 的行为表示拒绝履行的意思，这种表示都应当是明确的。如果当事人为模糊的、 不明确的意思表示，人们将无法确定他意欲如何，也就无法认定他是否侵害了对 方当事人的债权期待，故该类拒绝履行不能构成预期违约。 2 、预期履行不能 预期履行不能是指债务人虽没有明确表示拒绝履行债务，但其现时经济状况 表明其将来难以履行合同债务，且债务人不愿意提供债务履行担保的情况。 英美法上的预期履行不能，在大陆法系国家被称为“难为对待给付之虞”。 针对这一情况，大陆法系各国通常选择“不安抗辩权”和“同时履行抗辩权”来 解决。所谓“不安抗辩权”，根据德国民法典第3 2 1 条规定，是指当事人一方应 向他方为给付者，如他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他 方未为对待给付或提供担保前，锝拒绝他自己的给付。所谓“同时履行抗辩权”， 根据我国合同法第6 6 条规定，是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的， 应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符 合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 笔者认为，无论“预期违约”制度还是“不安抗辩权”及“同时履行抗辩权” 制度都能为合同当事人提供较为妥帖的保护。但是，细究之下，两种制度仍存在 着一定的区别。 首先，在行使时间方面。当事人只能在履行期限到来之后行使相应的抗辩权 利，但其在履行期到来之前，便能够通过预期违约制度来保护自身的权利了。 抑崔建远主编；新合同法原理与案例评释 ，吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 4 页 1 3 其次，在行使方式方面。当事人在行使抗辩权利时，只能被动地中止自己的 履行。而当事人通过预期违约制度来维护自己的权利时，尤其在对方当事人陷于 “预期履行不能”的情况下，当事人可以主动地要求对方提供相应的担保。虽然 大陆法中，不安履行抗辩权也通常规定陷于“难为对待给付之虞”的当事人可以 通过提供担保的方式阻止对方抗辩权的行使，但这种提供担保的行为在性质，并 不是他的义务，而是对于对方抗辩权的再抗辩权的运用。依照德国判例及学者通 说，拒绝提供担保并不使相对人陷于迟延，也不因此使先为给付义务人取得解除 合同的权利。“因而，从性质上看来，大陆法所采用的抗辩权制度在保护当事人 时，总显的不如预期违约制度更加主动和有进攻性。 同时需要注意的是，预期履行不能并不一定构成预期违约。当一方当事人陷 于预期履行不能时，他可以提供相应的担保，使预期履行不能状态消失，对方当 事人也自不得行使合同解除权解除合同。 ( 二) 预期违约的责任 当预期违约事由出现时，非违约方可有一定的选择权，既可以选择承认对方 的预期违约也可以选择不承认预期违约。 1 、承认对方的预期违约 如果非违约方承认对方的预期违约，其可以依据法律规定，通过诉讼方式或 者行使解除权解除当前的合同关系。如依我国合同法第9 6 条的规定，非违 约方可向对方做出解除合同的意思表示，意思表示到达对方当事人时，合同即告 解除。而且，在承认预期违约的情况下，非违约方“只能诉请损害赔偿，而排除 了对强制履行的请求。”2 理由在于其已承认了相对方的违约行为，同意不再保持 合同的效力。 2 、拒绝承认预期违约 如果非违约方无视对方的预期违约，即拒绝承认预期违约的发生，意味着其 将不使用预期违约的相关规则解除合同，从而继续保持原合同的效力。在英美法 上，非违约方与违约方的这种关系被表述为“通过拒绝承认违约，一方当事人保 留了坚持对方当事人原始债务的权利；并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际 引崔建远主编：新合同法原理与案例评释 ，吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 5 页 站崔建远主编：新合同法原理与案例评释 ，吉林大学出舨社1 9 9 9 年版，第5 7 1 页， 1 4 履行的可能性。” 遗憾的是，拒绝承认预期违约的规则在我国尚未确立。但笔者认为，为了保 证法律规定的周延性，此规则在今后似乎应当逐步被纳入到我国的合同法法律制 度当中。 第四节迟延履行 一、迟延履行的概念和特征 根据我国合同法第9 4 条第3 项和第4 项的规定：“当事人一方迟延履行 主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行”( 第3 项)