（法学理论专业论文）法官造法的时机.pdf

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3 ( - - ) “法官造法 的学界争议4 ( 三) 法官造法的概念辨析6 二、法官造法：在两大法系之间1 1 ( 一) 英美法系中的“法官造法”1 1 ( - - ) 大陆法系中的“法官造法 1 3 三、法官造法：正当性及其论证1 6 ( 一) “法官造法 是填补法律漏洞、应对社会关系流变的重要手段1 6 ( - - ) “法官造法 的民主正当性1 7 ( 三) “法官造法 是法律解释的必然结果1 8 ( 四) “法官造法”是个案利益衡量的伴生现象1 9 四、法官造法：时机及其限制2 1 ( 一) “法官造法 之“法的二元内涵2 1 ( - - ) 法占造法的时机之理论证成：2 2 ( 三) 规则选择阶段的“法官造法 2 3 ( 四) 定案阶段的“法官造法”“法律不公”的存在及其校正3 0 ( 五) “法官造法 的限制3 2 五、“法官造法”在中国：可能、时机与规制3 5 ( 一) 中国的“法官造法 ：现实条件和生存空间3 5 ( - - ) 中国的“法官造法 ：时机选择及其规制3 7 六、结语4 0 参考文献4 l 在读期间发表的学术论文和研究成果4 4 致 射4 5 法官造法的时机导言 导言 美国著名法官兼学者理查德波斯纳连续2 7 年担任美国联邦上诉法官，他通过多 年的司法经验和参与性观察，总结出了法官的“双重角色”特征：法官是偶尔的立法 者，其实际拥有的立法权，尽管消极，但还是相当大的。大多数法官混用法条主义和 立法性的探求方法审理案件，法律教义、众多制度约束、政策偏好、战略考量以及本 案的公平，混在一起，激发了大多数法官对某一案件的回应，其中还掺入了气质、经 验、雄心以及其他一些个人因素。1 因而，在以波斯纳等为代表的现实主义法学派看 来，“造法”是法官再正常不过的事情了。瑞士民法典的第一条就是关于“法律 的适用”规定，当法官无法在法律和惯例中找到裁判依据时，得“依据自己作为立法 人所提出的规则裁判 ，其前提是依据经过实践确立的学理和惯例。“法官造法”似 乎成为跨越两大法系的共同命题。自上世纪九十年代初，中国学界围绕“广西广播 l 电视报诉广西煤矿工人报侵权案”的裁判进行了十分激烈的争论，其中的核心 问题是该案所体现的“法官造法 是否具有正当性。与成文法制度相对应，我国立法 上并未承认司法裁判的法律拘束力，并要求法官在裁判时做到“以事实为依据，以法 律为准绳 ，即法律是裁判的唯一标准。但是，从司法工作的实际及其性质和特点看， 法官在适用法律的过程中不可避免地需要把抽象的法律规范应用到具体的案件事实 当中去，考虑到案件事实的千变万化，必然要求法官按照案件具体情节对相同的法律 规范做出最符合案件事实的解释，因此法官必然具有一定的自由裁量权。2 除此之外， 当法律对某一问题并未做出规定或者仅有模糊规定时，“法官造法 似乎不可避免。 但是，如何理解“法官造法 这一概念，其理论依据又是什么? 或者说“法官造法 作为一种普遍的现象如何经得起合法正当性的追问? 如果可以，法官何时可以选择 “造法 ，这一行为又应当受到哪些限制? 中国现行的法律和司法制度体系是否允许 “法官造法 的存在? 本文将尝试着对这些问题逐一进行探讨。 目前国内外有关法官造法的论述也不算很少，这个问题也并不是一个新问题。但 1 9 9 9 年至今密切相关的博士学位论文几乎没有，相关主题的优秀硕士学位论文也仅 1 参见【美l 理查德波斯纳：法官如何思考，苏力译，北京大学f 版社2 0 0 9 年版，第7 7 砷9 页。 2 参见王晨光g 制度构建与技术创新我国案例指导制度面临的挑战，国家检察官学院学报2 0 1 2 年第l 期。 l 导言法官造法的时机 约有1 0 篇。中国知网中密切关联的期刊文章约为5 0 篇，但大多都是从一个角度切入 去写法官造法或者司法能动，或者就是在论及法律漏洞补充等内容的时候兼论了法官 造法。专门对法官造法进行全面的分析论述的文章数量很少，其中更没有出现关于法 官造法的时机的文章。， 本文选择法官造法的时机作为切入点来完整地论述、剖析法官造法，旨在通过对 法官造法时机的定义和分析，探寻出法官造法的契机，从而达到克服其运用中的弊端 的目的，使得法官造法的行为得到理论上的规制和指导。 文章采用的是案例列举加理论支撑的形式，通过真实的案例，解析其理论依据和 现实意义，从而更好地说明和分析问题。文章共分为五个部分：第一部分主要对法官 造法的研究现状及其概念进行了阐述；第二部分简要的介绍了法官造法在两大法系中 的不同内涵；第三部分对法官造法的正当性基础进行了阐释；第四部分主要对法官造 法的时机的概念和具体的阶段以及情形进行了细致的描述，并且在其中采用了理论案 例相结合的方法论述，使得问题的叙述更加清晰明了。在最后提出了法官造法的限制 因素，从而使得法官的权力受到规制：第五部分主要对我国法官造法的现状和未来进 行了简要的探讨。本文的特点和创新之处就在于结合了案例分层次论述关于法官造法 的时机的不同情形，同时，文章首次对法官造法的时机进行了界定和归纳总结。 3 在正文的第一部分有更为详细的相关研究内容的介绍评价和分析 2 法官造法的时机一、“法官造法”：概念与争议 一、“法官造法 ：概念与争议 ( 一) 问题的提出“发现”抑或“创造 ? 法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类 在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。4 既然法的精神和规律是客 观存在的，那么“创造 应以“发现法律”作为其基础，而人人都可以发现法律，因 此造法便不是部分人的专利。但考虑法律作为社会成员确定行为模式的准则以及其以 国家强制力保证其得到实施的特性，“找法 或者“造法 都应具有权威性和统一性。 权威性和统一性在现代民主制国家中意味着一个国家的公民把自己的“造法权”通过 代议制集中赋予某些特定的人，从而使“造法 在获取民主合法性的前提下能够得以 普遍适用。这当中存在以下几点考虑：首先，主体认识能力的差别决定了不同的人对 于客观存在的法的精神和规律在具体情况下的“发现”结果是不尽相同的。其次，也 是为了防止社会准则的混乱，即保证社会规范的统一性。5 此即所谓立法者所立之法， 制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法 。在现代权力分野的框架下，立法 确定行为模式准则，司法则作为确保准则实施的最后一道防线，核心即为法官的法律 适用活动。从法理学的角度而言，法官在法律适用问题上大致会有以下两种方式：第 一，解释和适用法律，即将事实与法律进行印证，通过推理来适用法律，该活动不超 出立法者预留的空间；第二，续造或者补充立法者留下的空间，比如一个法条中缺少 必要的成分，或一法典中的法条与另一法典中的法条发生了冲突。8 这实质上在存在 立法漏洞的情形下由法官来对其进行续造或者补充。此属于法官所“立之法，一般 称为“判例法 或“不成文法”。实质上，我们可以发现，在“发现”法律和“创造” 法律之间并无截然分野，甚至这两者之间还裹挟着“法律解释”甚至突破“法律解释” 的情形，这不可避免带有创造性的意味。但在该问题上，我们关注的不应该是“找法 与“造法 的单项选择，问题的实质在于从立法者到法官的角色定位中，“造法 是 否偏离了其原本的含义? 在保证权力分野的制度框架前提下，后者的活动则是一个创 造性程度问题，以及通过法官造法的模式、限度和可接受性的问题。7 4 参见何家弘：论法官造法，法学家2 0 0 3 年第3 期。 5 参见何家弘： 论法官造法，法学家2 0 0 3 年第3 期。 6 参见范剑虹：论适用法律的空间及司法独立以德国法为例，r 一国两制”研究2 0 1 0 年第3 期 7 参见【意】卡佩莱蒂：比较法视野中的司法程序，徐听、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2 0 0 5 年版，第5 页。 3 一、“法官造法”：概念与争议法官造法的时机 在中国，人们试图通过建立某种制度使得法官可以进行这类活动。但基于对中国 传统文化的认识，可以看出短期内在中国建立起判例制度是很不现实的。在法官素质 参差不齐以及司法体制还不完善的现实面前，学者和法律实务人员提出了折中的办 法，即在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。在此有必要对判例制度做一些解释， 判例制度起源于普通法系，强调判例的拘束力原则，这实质上承认法官在某一案件中 做出的裁决对往后类似的案件具有原则上的拘束力，即承认法官该行为所具有的同法 律一般的效力。这是一种与大陆法系的法典化立法不一样的书写方式而写成的法律。 它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力 地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技 术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识 别，发现当下案件适用的具体条件。8 ( 二) “法官造法”的学界争议 以笔者现有的研究资料来看，中国学界关于“法官造法 的论争始于上世纪九十 年代“广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权案 ，该案的基本案情为：被告 广西煤矿工人报未经原告广西广播电视报的同意，擅自从原告报纸摘登中央 电视台和广西电视台的节目预告表。该节目预告表的刊载权是原告依据相关协议获得 的，原告认为被告侵犯了自己的刊载权。1 9 9 1 年8 月1 5 日，在经过有关行政救济程序之 后，原告向一审合山市法院起诉，请求判令被告停止侵权，公开赔礼道歉，一审法院 经审理认为原告报纸的电视节目预告表从属性来看属于时事新闻，而任何人都可以自 由地使用时事新闻而不受限制，原告对此不享有著作权，因而对原告的诉请不予支持。 原告对此不服提起上诉。二审法院经审理认为，电视节目预告表不宜适用著作权法保 护，因为其并不具有独创性。但是考虑到电视台在制作电视节目预告表的过程中付出 了复杂的专业技术性劳动，因而电视节目预告表是电视台的劳动成果，主体对其劳动 成果享有民事权利，应对电视台所享有的这一民事权利予以适当法律保护。据此，二 审法院判决撤销原审判决，责令被告停止摘登原告的电视节目预告表的侵权行为，赔 偿原告经济损失，并登报向原告公开赔礼道歉。9 本案一二审结果受到了学界的高度关注和热烈讨论，其中以梁彗星先生电视节 8 参见陈金钊：案例指导制度下的法律解释及其意义，苏州大学学报2 0 1 1 年第4 期。 9 参见梁慧星：电视节目预告表的法律保护与利益衡量，法学研究1 9 9 5 年第2 期。 4 法官造法的时机一、“法官造法”：概念与争议 目预告表的法律保护与利益衡量一文尤为著名。梁先生认为，本案二审判决的意义， 不仅在于实现个案的实质正义，尤其是在于法无明文规定的情形，能够直接适用原则 性条文以补充法律具体规定之不足( 如能通过解释适用著作权法就更好了) ，这在法 解释学上有其重要意义。目前我国民商事立法尚在建立健全的过程中，现有法律如 民法通则失之过分简略，许多重要法律制度尚付阙如，而向社会主义市场经济转 轨进程中各种各样的新型案件层出不穷，在现行法上往往找不到具体的明文规定。在 私法领域，法官不得借口法无明文规定而拒绝裁判，是一项基本原则。这就要求法官 善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将 形形色色的新型案件纳入法律规范范围。1 在梁教授看来，二审法院通过创造性的法 律解释，不仅填补了法律漏洞，而且正确地衡量了当事人和社会的利益，因而值得肯 定和推广。 随后，武汉大学孟勤国教授发表了与之针锋相对的观点：中国现阶段不应允许“法 官造法 ，这是因为一方面，中国目前从人治走上法治不过几十年，特别需要确立和 维护成文法的权威，另一方面，中国的法官在总体水平上还不能胜任造法的职能。另 外，对于梁文所述的法官在解释法律过程中的利益衡量和漏洞填补，孟教授认为，利 益衡量是必要的，但必须有一个公认的合法的基准。在成文法国家，这一公认的仓法 的基准就是成文法本身。因为法律条文的制定是立法者对社会上各种现存的利益加以 综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解，任何人 不能超越其所处的社会的整体公平和正义观而实现自己的公平与正义，通过法律体 现出来的公平与正义也许与现实生活有一定的距离，但其是唯一可能超脱于各个地 方、各个阶层、各种利益主体的公平和正义，即使有不合理处，也是对同类社会利益 主体机会均等的不合理。1 2 梁、孟双方关于法官造法的论战引发了学界浓厚的兴趣， 支持和反对的声音相互交织，其中，梁教授的观点得到了大部分司法实务界人士的赞 同，认为法官造法是法律适用过程中必然产生的现象，法官造法对于漏洞补充、价值 补充、利益衡量等具有着重要作用。” 进入二十一世纪，学界对于“法官造法 的功能、弊端和如何完善等问题进行了 更为深入的讨论，例如，何家弘教授认为，我国应该在一定程度上吸收判例法的经验， j o 参见梁慧星：电视节目预告表的法律保护与利益衡量， 法学研究1 9 9 5 年第2 期。 1 1 参见孟勤国：也论电视节目预告表的法律保护和利益平衡，法学研究1 9 9 6 年第2 期。 1 2 参见盂勤国：也论电视节目预告表的法律保护和利益平衡， 法学研究1 9 9 6 年第2 期。 1 3 参见喻敏；论法官造法一兼与盂勤国同志商榷，现代法学1 9 9 6 年第6 期。 5 一、“法官造法”；概念与争议法官造法的时机 承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足，但是这需要 注意一些问题：法官造法应该限制在解释立法规定的范围内，法官造法的基本形式是 用判例解释法律，法官造法的权力应局限于上诉法官，判例应该及时公布，以明确其 法律效力。1 4 也有学者专门针对知识产权领域里的法官造法泛滥现象扩充保护客 体的范围、扩充知识产权的权能、直接否定现有法律等行为进行了批评，指出了其中 的危害：违背知识产权法基本原则、破坏法定的利益平衡关系、损害知识产权法的确 定性、打开国际保护的后门。1 5 笔者认为，且不论“法官造法”的正当性如何( 后文会有论述) ，目前学界关于 法官造法的研究还存在两个方面的问题：一是研究停留在理论逻辑层面，缺乏对法官 造法行为的实证分析，实践中法官造法的动机、目的何在，中国是否存在法官造法， 中国法官如何造法，则需要进一步的探讨。二是对于法官造法与判例法制度的关系问 题，学界的认识还不一致，有学者认为法官造法是法官在遭遇法律漏洞或意义不明确 时所进行的法律解释和再创造，至于对今后的类似案例有无拘束力和强制力在所不 问，也有学者直接将推行法官造法等同于确立判例法制度。因此，对“法官造法”这 一概念有必要进行细致的辨析。 ( 三) 法官造法的概念辨析 美国最伟大的法官之一本杰明内森卡多佐曾在其著作中指出：“司法过程的 最高境界不是发现法律，而是创造法律。1 6 霍姆斯亦曾经说过：“法的生命不是逻辑， 而是经验。1 7 但问题的关键在于：有权创造法律的主体包括哪些? 立法机关自不待言， 作为司法职业者的“法官 是否享有此项权利? 或者甚至可以追问，有没有“法官造 法 这一概念? 如果“法官造法”具有现实蓝本( 具有可行性) ，那么它的正当性基 础又何在? 具体内容有哪些? 如何保障其功能的实现? 大陆法系国家的学者基于权力分立的考虑通说一般均否认法官法具有法律拘束 力，不认为法官法是法律渊源之一。“不过，通说却往往低估了这些判决所具有的形 成规范的实际意义以及立法权从立法机关到司法机关的悄然转移。1 8 德国学者考夫曼 认为：“长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改 1 4 参见何家弘：论法官造法，法学家2 0 0 3 年第3 期。 1 5 参见崔国斌：知识产权法官造法批判， 中国法学2 0 0 6 年第1 期 1 6 【美】卡多佐：司法过程的性质，朱苏力译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第1 0 5 页。 1 7 【荚】霍姆斯：普通法，中国政法大学出版社，冉吴、姚中秋译，中国政法人学出版社2 0 0 6 年版，第l 页。 埔【德】魏德士：法理学，吴越、丁晓春译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 9 页。 6 法官造法的时机一、“法官造法”：概念与争议 变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。州9 德国学者 拉伦茨把大陆法系的法官造法称之为“法官的法的续造 ，并区分了法律内的法的续 造和超越法律的法的续造两种情形。德国学者霍恩认为：“对于法官造法，人们将其 称为一项经司法实践不断地运用，然而不能从法规当中推出的法律规范。在民法中， 法官造法和新的法官法的出现具有十分重要的地位。”因此，对法官造法之概念的界 定必须把它还原到其原本的语境中。而且我们可以发现，大陆法系与英美法系语境中 的法官造法具有不同的内涵。 若抛弃不同法系的文化语境，笼统而言，“法官造法 是指法官遭遇疑难案件并 面对法律漏洞或者其他法律适用难题时所作出的对法律的再解释或再创造，这一过程 需依据一定的原则和条件。该定义包含如下内容：第一、“法官造法 是法官在审理 和判决案件的过程中所进行的活动。第二、现有的法律规则存在漏洞和缺失是“法官 造法”的前提。“法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性。”2 1 第三、“法官造法” 既是一种创造性的活动，又是一种受约束的活动。尽管法官在造法的过程中具有较大 的自由裁量权，但是法官造法不是随意和不受约束的，它应受到司法程序和司法技术 的制约和限制，除此之外，它还应受到法律原则、法律精神、事实和职业道德等因素 的制约和限制。对于“法官造法”权力的受约束性，英国大法官丹宁形象地比喻为熨 平“法律织物上 的皱褶。他说：“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但 他可以，也应该把皱褶熨平。 2 2 第四、“法官造法 是法律解释的结果，司法过程也 是法官将抽象的法律规则适用于具体的案件事实之中的过程，这一过程的顺利进行离 不开法官的解释和理解，法官造法也因此包含其中。第五、“法官造法所t , i n 的法 律规则对以后的类似案件具有一定的先例拘束力。 法官造法与相关概念的联系与区别主要有： 1 、指导性案例与法官造法的关系 我国案例指导制度的相关措施得以继续开展和落实得益于2 0 1 0 年最高人民法院 发布的关于案例指导工作的规定，全国各级人民法院和学术界都对该规定投入了 极大的热情与关切并与之互动。2 3 2 0 11 年最高人民法院发布了第一批指导性案例，这 些指导性案例虽然不具有“判例 之名，在司法实践中却具有了法律拘束力，这无疑 1 9 【德】考夫曼。法律哲学，刘幸义等译，法律出版杜2 0 0 4 年版，第7 3 页。 【德l 霍恩；法律科学与法哲学导论，罗莉译，法律出版社2 0 0 5 年版第1 4 l 页。 2 1 f 德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 2 2 【英】丹宁：法律的训诫，杨酉揆等译，法律出版社1 9 9 9 年版，第l o 页。 2 3 参见夏锦文：指导制度语境下司法判例的实践逻辑，苏州大学学报2 0 1 1 年第4 期。 7 一、“法官造法”：概念与争议 法官造法的时机 是中国法制发展的一次前进。中国法律，历来以大陆成文法系为主，大陆法系多以成 文法断案，不过，近年来也有借鉴英美判例法的尝试。建立案例指导制度，就是一种 向判例法传统靠近的努力。对于该努力，“支持说 认为案例指导制度的建立有利于 法律漏洞的填补，有利于在司法标准统一的前提下实现相同案件相同判决，有利于提 高司法效率，降低司法成本，同时还可以约束法官的自由裁量权。按照这种观点，案 例指导制度的出台，将给司法审判带来一次全面转变的契机。而“缓行说”认为虽然 案例指导制度的建立有一定的合理性和必要性，但是在当前应该缓行，因为地方法院 的法官目前还不具备制作指导性案例的能力，最高法院由于远离本案审理而难以把握 事实认定以及裁判思路；法官还不具备适用指导性案例的技术，尤其难以把握的是对 “必要事实与“非必要事实”的区分技术；现行判决书的判决理由把事实认定与法 律适用糅在一块，难以参照使用；缺乏良好的案例筛选制度，最高法院公报案例的指 导性不够；我国法院判决的终局性不够等。2 4 在建立案例指导制度的过程中应当仔细 斟酌这两种意见。但我们不禁要继续追问：冠上了“案例指导制度 这个头衔，就祛 除了“法官造法 的正当性“迷思”了吗? 这表明，指导性案例制度作为一项重大的 司法制度改革，仍需考虑其在中国立法制度背景下的契合性问题。 如前所述，指导性案例是指有权机构通过一定的程序审核后，确认对今后的案件 处理能产生一定指导意义的案例。该案例经正式渠道发布后，对今后其他处理此类案 件的法官具有一定的指导作用。从指导性案例的概念可以得知，它与法官造法有一些 相似之处：首先，两者的目标相同。它们都是为了实现同案同判的目标；其次，方法 相同。都是通过确立典型案例的形式对以后的案件形成一定的影响；最后，存在的条 件相同。都是在法律存在缺漏的情况下产生的。但指导性案例与法官造法也存在很重 要的区别：首先，主体不同。指导性案例的创制主体是有权机构，即最高人民法院和 最高人民检察院，而法官造法的主体是审理案件的法官；其次，效力不同。前者对以 后的案件只是指导性的，没有强制约束力，衢而后者创制出的法律规则对以后相同的 m 参见李仕春：中国案例指导制度困境与出路，资料来源：中国民商法律网，访问时间2 0 1 2 年2 月5 日。 2 5 对于指导性案例的效力问题，学界有不同观点，一种观点认为，指导性案例不是我国的正式法律渊源，因此不 具有普遍的强制性的法律效力，而仅具有指导性和参考价值：另一种观点认为。指导性案例在司法实践中并不 仅仅具有参考作用，其事实 ：具有法律约束力。然而，“被公报公布的具有指导性案例地位的案例，其指 导力与其说是学者们所希望或倡导的制度赋予强制约束力，不如说一是因为其公布在公报一i - 而易被各级人 民法院的法官们所了解，从而节约了搜寻案例的成本；二是因为该案例对于法律的解释、裁判理由的论证更具 有说服力，因而可以帮助法官作出案件的裁判。”参见李友根：指导性案例为何没有约束力以无名氏因交 通肇事致死案件中的原告资格为研究对象，法制与社会发展2 0 l o 年第4 期。因此，从这个意义上而言，指 导性案例更多足为审理案件的法官提供一种说理性的论证并提供一种参考，以期成为法官断案的参照，因此， 其作用更多的是一种指导性而非规范性。 8 法官造法的时机 一、。法官造法”：概念与争议 案件具有强制约束力，只要相同就必须遵循先例；最后，形成的时间不同。前者一般 不是由审理案件的法官在审判活动中直接创制的，而是由有权机构确认的，而有权机 构一般并不是案件的审理法院。而后者一般是由审理案件的法官在审理和判决案件的 过程中进行的活动。 2 、法官自由裁量与法官造法的关系 学界关于法官自由裁量权的界定有很多，巴伦巴拉克认为法官自由裁量权指的 是法官在处理一个问题时，如果有两个或者两个以上的合法的备选方案，法律赋予法 官从数个备选方案中作出选择的权力。牛津法律大辞典中这样界定，所谓自由 裁量权，是指( 法官) 酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公 正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自 由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。2 7 从上述的定义中，我们不难看出，法官的自由裁量权与法官造法之间既有联系又 有区别。联系在于：( 1 ) 两者都是追寻实质正义的结果； ( 2 ) 超出规定的限度行使 的法官的自由裁量权实际就是法官造法；( 3 ) 两个权力的行使主体都是审理案件的 法官。区别在于：( 1 ) 在法律规定的限度以内的自由裁量权的行使并不是造法，而 只是法官在法律规则以内根据个人的经验、社会的习惯等所进行的有限度的裁量。而 法官造法一般是突破原有的规则的，或者是在没有规则可循的情况下创制出新的规 则。( 2 ) 法官自由裁量权在限度以内行使的时候所形成的判例对以后的案件不具有 约束力，法官造法所形成的判例对以后的类似案件具有约束力。 3 、司法解释与法官造法的关系 关于司法解释这一概念，中外学者对其的理解各不相同。在西方国家，除非特指， 一般都是指法院对成文法律的解释，除法律特别规定外，法律解释权一般属于法院和 法官。英美法系国家严格的遵循三权分立的原则，法律解释权专属于各级法院，立法 机关和行政机关一般都不能染指。在这些国家中，司法解释具有终极权威，司法解释 等同于法律解释，法官享有较大的自由裁量权。在大陆法系国家，司法解释以成文法 为法律解释的出发点，在方法上以文义解释和逻辑解释为主，并辅之以历史解释和目 的解释。法官在尊重立法原意的基础上享有一定的自由裁量权。在我国，司法解释是 法律解释的一种，属于正式解释。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在 2 6 f 以】巴伦巴拉克； 司法自由裁量权，林长远译，信春鹰校，载公法第3 卷，信春鹰编，法律出版社2 0 0 1 年版。第4 5 4 页。 2 7 牛津法律大辞典，中译本，光明日报h 版社1 9 8 9 年版，第2 6 1 - 2 6 2 页。 9 一、“法官造法”：概念与争议法官造法的时机 司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法 律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。鉴于讨 论篇幅的限制，这里主要探讨我国狭义的司法解释与法官造法的关系。 两者的联系主要是：( 1 ) 前者形成的规范性文件与后者因个案形成的判例都对以 后案件的处理具有一定的约束力；( 2 ) 司法解释中的相当一部分解释也是针对个案产 生的。两者的区别主要有：( 1 ) 生成主体不同。前者的颁布主体是有权司法机关，在 我国是最高人民法院和最高人民检察院。后者的主体是审理案件的法官；( 2 ) 原则不 同。前者的解释一般应是在现有规则以内的解释，原则上不能突破既有的法律规定， 不能与宪法法律相抵触。后者是一种创造活动，一般是突破既有的不合理的规则；( 3 ) 内容不同。前者通常是有权机关对于司法实践中如何适用有关法律问题的解释，一般 不是对自身在审理案件中遇到的问题进行解释。而后者是为了实现个案正义创制出一 些新的规则，是法官在自身审理案件的过程中创制的：( 4 ) 结果不同。前者一般最终 形成的是规范性文件，具有仲裁规则意义上的特殊效力。后者形成的判例是英美判例 法的组成部分。 l o 法官造法的时机二、法官造法；在两大法系之间 二、法官造法：在两大法系之间 既然“法官造法 作为一个理论命题已经摆在我们的面前，研究其在不同语境之 下的具体内涵、正当性基础也便成了顺理成章之事。 ( 一) 英美法系中的“法官造法” “同案同判 是英美法系中司法的一条基本原则，英美法系的“先例原则”( 判 例法制度) 更是将这一司法原则发挥到极致。所谓的“判例法即是由法官在作出裁 决时的阐述和据以行动的规则和原则组成的。嬲刚性的“先例原则”赋予了法官在空 隙处立法的权力，它使法官造法成为了名正言顺的事情。 “遵循先例”、“赋予法官自由裁量权 、“司法能动主义 ，这三者时有杂糅，相 互渗透之中“逆袭”暗涌，比如“司法能动主义者倾向于更少强调必须绝对遵循先例 神，但这并不妨碍英美法系中法官行使造法的权力。 1 、发展中的判例法制度“法官造法 的经典形态 总的来说，作为英美法律体系基础的普通法的基本形式是判例法。判例法的核心 是对先例的遵从，这也是它与成文法最显著的区别之一，即在审判的过程中法官应该 遵循的是之前同类案件的审判过程中法官判决确立的规则。从表面上看，普通法似乎 就是由许多判例组成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上是由一 代代法官在审理案件中“发现”并通过判决重复表述出来的法律规则的组合。换句 话说，即是从众多同类案件中抽取出的本质性规则来作为具有约束力的判例规则。从 本质上讲，普通法的确立或形成是法官在具体案件情况下“发现 法的持续过程。3 1 然而，普通法在英国形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性，“遵从先例” 的原则被抬高到僵化的程度，以至于影响了自身的发展。1 3 世纪时，大概是受古罗 马法中“诉讼 种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的规定。任 何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状( 启诉令) 为前提，如索求赔偿令状、 转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状将会致使法院对当事人的诉讼请求 勰参见【英】克鲁斯、哈里斯：英国法中的先例( 第四版) ，苗文龙译，北京大学出版社2 0 1 1 年版，第4 页。 扫f 英】沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁，黄金荣译，中国政法久学出版社2 0 0 4 年版， 第4 页。 加参见何家弘：从多尔夫妇案看美国判例法的变迁，检察口报2 0 0 6 年l o 月2 3 日。 3 1 参见何家弘：论法官造法，法学家2 0 0 3 年第3 期 1 1 二、法官造法：在两大法系之间 法官造法的时机 不予受理。醒 为了弥补普通法的缺陷，一种新的法律形式应运而生，即衡平法。衡平以“正义、 良心和公正 为基本原则，从这个意义上讲，衡平法实际上具有自然法的属性。但是， 衡平法不似普通法那般僵化，它采用了灵活的形式，更加注重审判中的实际问题。衡 平救济一开始是由国王直接授权的。普通法的缺陷使得一些具有正当诉讼理由的当事 人的权利得不到救济，于是人们便求助于国王以期得到救助。开始的时候国王会按照 “公平和善良 原则逐一作出裁决，但后期求助者越来越多，国王一人难以应对，于 是国王便委托大法官来裁判解决人们的难题。因此，衡平法就逐渐形成了自己的一套 规则体系，独立于普通法。3 3 这表明，普通法要“与时俱进，就必须灵活地对待“遵从先例”的原则。普通 法固然要求法官忠实于以前的判例，但是这并不等于说法官在审判中必须机械地遵循 先前一个案件所确定的裁判方式及内容，因为单个判例并不一定能代表普通法在处理 某个问题上的原则和精神。但如果法官在审判活动中对先前的判例毫不尊重，“遵从 先例”原则也就没有意义了，而死板地“遵从先例 ，也会限制普通法的发展。3 4 因此 实践中，在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例。总之，普通法要在发展变化的过 程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完善自身。普通法的规则就是在一系列 判例中演进和发展起来的，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程，也诠释了 法官造法的表现方式及完善的进路，一方面，遵循的规则是由众多案件形成规则，另 一方面，法官造法是在自然法理念的约束下不断完善的。 2 、成文法的发展对法官造法的冲击法官造法退居其次? 。虽然法官造法是英美法系的基本特征，但是在现代英美法系国家中，立法者造法 所发挥的作用越来越大。事实说明曾经以判例法为主导的英美等国现在都已经制定和 颁布了许多成文法律。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑 战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每 个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念 的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和 证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。弱在当代美国社会中，判例法和制定 3 2 参见陈融： 论“约因论”在英