（法学理论专业论文）疑难案件中的法官的司法能动性.pdf

内容摘要 内容摘要 疑难案件是法官司法实践中必然遭遇的一小部分案件，而法官的角色和功能 定位使其一般不得拒绝审理各类案件，当然包括疑难案件在内。疑难案件的特殊 性使得法官如果严守概念法学或形式主义法学式呆板角色的话，将有碍公正的实 现且社会效果较差。因此，有必要赋予法官在裁判疑难案件中一定限度的司法能 动性。当然，法官的司法能动性不能说就不存在于一般简易案件中，这毋宁说是 一个程度大小的问题，以疑难案件为切入点只是更显清晰。 司法实践视域中的疑难案件与法学理论视域中的疑难案件略微不同。前者包 括事实上和法律上的疑难案件，且大部分集中在事实问题上；而后者则仅仅从法 律规则的视角来探讨法律上的疑案案件，在这方面，哈特与德沃金二学者有较专 门详细的论述。事实上的疑难案件中在证据调查与认定等方面以及对案件的事实 定性方面需要法官发挥其司法能动性；而法律上的疑难案件，包括规则模糊、规 则冲突、法律漏洞以及合法不合理等类型的疑难案件都需要法官进行能动司法。 法官的能动性可以从三个层面进行深入分析。首先，疑难案件裁判必须重视 法官的主体因素；其次，必须承认法官的主观性对案件裁判结果的重要影响；第 三，在疑难案件的法律解释以及在某些疑难案件的法官的法的续造中必然存在着 法官的创造性，我们必须承认法官创造性之必然性存在。 我们主张给于法官一定的司法能动性空间的同时，必须通过某些的程序和方 法加以必要的限制。法官适用法律要遵循先正式渊源后非正式渊源，先适用明确 的法律再进行法律解释最后再到法律续造的先后程序，而且法官有必要对此在其 判决书中进行法律论证。通过这些但不限于这些的限制，就能够最大限度地发挥 法官的司法能动性的积极价值，同时又不会造成法官的任意擅断。 关键词：疑难案件；司法能动性；法律解释 a b s t r a c t h a r dc a s e sa r eaf r a c t i o no fl e g a lc a s e s ，w h i c hw i l lb ee v i t a b l ee n c o u n t e r e db ya i u d g ei nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dt h er o l ea n df u n c t i o no f aj u d g ei nt h eg e n e r a lm a yn o t r e 如s et 0m a k ev a r i o u so fc a s e s ，o fc o u r s e ，i n c l u d i n gt h e h a r dc a s e s d u et ot h e p a r t i c u l a r i t yo fh a r dc a s e s ，aj u d g ei fs t u b b o r n l yi n s i s t st h ec o n c e p t u a lj u r i s p m d e n c e a n df o r m a l i s tj u r i s p m d e n c e ，w i l lb eh a r mt oj u s t i c ea n ds o c i a le f f e c t t h e r e f o r e ，i t i s n e c e s s 州t og i v et h ej u d g ei nt h eh a n d l i n go fh a r dc a s e so f j u d i c i a la c t i v i t y 0 f c o u r s e t h ei u d g e t sj u d i c i a la c t i v i t yc a n n o ts a yt h a ti td o e sn o te x i s ti ne a s yc a s e s ，a n d i t1 sj u s t ap r o b l e mo fd e g r e er e l a t i v et oh a r dc a s e s ，w h i c hj u s tm o r ec l e a r l y t h eh 莉c a s e si nj u d i c i a lp r a c t i c ea r es l i g h t l yd i f f e r e n tf r o mt h o s e i nl e g a lt h e o r y t h ef o 彻e ri n c l u d et h eh a r dc a s e so ff a c ta n d t h eh a r dc a s e so fl a w , a n dt h em o s ta r e i nf a c t b u tt h el a t t e ro n l ya n a l y z et h eh a r dc a s e sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a w , w h i c n h a r ta n dd w o r k i ns p e c i a l l yd i s c u s s e di nd e t a i l s t h eh a r dc a s e s o ff a c tn e e dt h e j u d g e ，si u d i c i a la c t i v i t yi ne v i d e n c ea n df a c ti n v e s t i g a t i o na n d d e t e r m i n a t i o n ，a n dt h e h 硼c a s e so fl a w , i n c l u d i n gv a g u er u l e s ，c o n f l i c tr u l e s ，l e g a ll o o p h o l ea n d l e g a lb u t n o tr e a s o n a b l e ，a l s on e e dt h ej u d g e sj u d i c i a la c t i v i t y t 1 1 ej u d g e t sa c t i v e r o l ec a r lb ed e e p l ya n a l y z e df r o mt h r e ea s p e c t s f i r s t , t h e r e f e r e eo fh a r dc a s e sm u s ta t t a c hi m p o r t a n c et ot h ej u d g ei n i t i a t i v e s e c o n d ，w em u s t r e c o g n i z et h a tt h es u b j e c t i v i t yo ft h ej u d g e sh a si m p o r t a n ti n f l u e n c e o nt h eh a r dc a 8 e s t h i r d t h el e g a li n t e r p r e t a t i o na n ds u c c e s s i v em a k i n go fl a wi nh a r dc a s e s s h o wt h e 1 a wm u s te x i s tc r e a t i v i t y , s ow eh a v et oa d m i tt h ei n e v i t a b i l i t y o ft h ej u d g e s c r e a t i v i t y w 色a d v o c a t et h ei u d g e sj u d i c i a la c t i v i t y , a n da t t h es a m et i m e ，s o m eo lt h e p r o c e d u r em u s tb ep a s s e dt or e s t r a i ni t f o re x a m p l e ，t h ej u d g es h o u l df i r s t l ya p p l y t o f o 肌a 1s o u r c e so fl a wr a t h e rt h a ni n f o r m a ls o u r c e so fl a w ；f i r s t l ya p p l y t oc l e a rr u l e s r a t h e rt h a l li n t e r p r e t a t i o no fl a w ；a n da t l a s ta p p l yt o s u c c e s s i v em a k i n go fi a w t h r o u g ht h e s e ，b u tn o tl i m i t e d ，w h i c hc a nm a x i m i z et h ev a l u eo f t h ej u d g e sj u d i c i a l a c t i v i t yp o s i t i v e l y , b u tc a n n o tc a u s ea n yj u d g e i nh a r dc a s e s k e y w o r d s ：h a r d c a s e s ；j u d i c i a la c t i v i t y ；l e g a li n t e r p r e t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ： 年乒窍多 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 3 声：人手名苫孙年月日v 。 引言 引言 被动性是司法权的一个重要特征。司法权的被动性是指司法权自启动开始的 整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不 能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。法国学者托克维尔把被动 性作为司法权的三个重要特征之一，“司法权的第三个特征，是只有在请求它的 时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。从性 质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯 罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审理 一项法案，它就予以解释。囝就民事诉讼来说，司法权被动性体现在以下几个方 面：首先，从程序启动上，审判权严格的受制于当事人处分权；其次，从程序运 行上看，程序的运行在很大程度上由当事人行使诉讼权利，比如保全、调解等； 第三，从裁判对象上看，法院裁判对象的范围严格受制于当事人请求的范围；第 四，从裁判依据的事实基础来看，必须由当事人提出，并经一系列程序加以转化 后，方可作为裁判的依据。考察上述几个方面，不难发现，司法权被动性的表征 正是当事人主义的核心内容，所以从这个角度上讲，当事人主义应当是构造在抑 制司法能动性基础之上的，至少在理论上，它们呈现此消彼长的关系。当事人 主义诉讼构造限定了法院审理的范围，并形成了诉权与审判权的制约关系。司法 被动性有利于保护当事人自由处分诉讼权利和实体权利；有利于实现司法公正； 有利于当事各方对裁判过程和结论的认同从而树立司法权威。但是，就当事人 主义诉讼构造的实践来看，并没有带来令人完全满意的结果。由于当事人主义诉 讼构造过分倚重当事人对诉讼的主导作用，产生了诸如“诉讼延迟”、当事人之间 缺乏“实质性平等”以及可能存在损害“实体公正”等消极后果。与我国自2 0 世纪 8 0 年代末期开始的以“强化当事人诉讼主导权、弱化法院职权”为目标的司法改 革不同，西方国家，特别是英美国家的民事司法改革，却是以“强化法官职权” 刘瑞华司法权的特征f j l 现代法学，2 0 0 3 ，( 3 ) ：9 8 【法j 托克维尔论荧m 的民- l q m 董果良译，北京：商务印书馆，2 0 0 4 1 1 0 - 1 1 1 参见肖建华，施忆论民事诉讼中的司法能动性川法治论丛，2 0 0 7 ，( 2 ) ：9 9 - 1 0 1 刘瑞华司法权的特征【j 】现代法学，2 0 0 3 ，( 3 ) ：9 8 疑难案件中的法官的司法能动性 为改革内容的。虽然中西方法制实践的起点不同决定了各自的司法改革的方向不 同，但我们应该注意到，西方国家的民事司法改革的经验已经给于我们一个警示： 在我们强化当事人主义诉讼构造的同时，切莫忽视法院职权作用对纠纷解决的重 要意义。过分强调司法权的被动性甚至将其推向极端已经成为一个通病，那种似 乎司法权永远只能是被动的观点其实是无法成立的。司法权的被动性并不是绝对 的，无处不在的。为了更客观、公正的审理案件，它有时也需要且实际具有一定 的主动性。而为什么法官必须具备一定程度的能动性? 其如何发挥能动性? 司 法能动性是否有悖于司法的被动性? 此一系列问题不仅是一组司法理论问题，更 是法官在司法实践中必须面对的重要命题。对这些问题的尝试性解答可以帮助法 官反思和审视如何审理司法实践中遭遇的形形色色的疑难案件，有利于法官更好 地开展裁判活动。因此，这些问题值得我们深入思考和探究。 与司法权的被动性特征已经获得普遍共识和特定含义相比，司法能动性则是 一个相对比较新颖的、尚待讨论的问题。与司法能动性紧密联系的一个概念是司 法能动主义。所谓司法能动主义( j u d i c i a la c t i v i s m ) ，指的是对美国司法制度中审 判行为的一种见解。司法能动主义的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避 案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去 促进公平即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法 救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权 力去这样做。更有激进的美国学者认为，奉行能动主义的法院不仅通过政策制 定来投身到实现社会公正事业上去，而且投身到为美国公民讲授道德原则的活动 中。法院成为了名副其实的国家的良心( t h ec o n s c i e n c eo fn a t i o n ) ，通过勾勒社 会道德的发展趋势来启蒙公民。司法能动主义是一个在当今美国法学界热烈讨 论的话题，在我国尚没有引起足够的学术关注。有学者把司法能动性等同于司法 能动主义，或者干脆把司法能动主义翻译为司法能动性，而两者是否可以等量齐 观，是需要深入探讨的。本文试图通过疑难案件这一微观截面来对法官的司法能 动性作以抛砖引玉的分析，借此增加学人对于司法能动性的关注和兴趣。 汪习根司法权i 仑 m 1 武汉：武汉大学 ；版社，2 0 0 5 5 6 【美】克单斯托弗沃尔人司法能动主义自由的保障还足安全的威胁【m 1 黄金荣译，北京：中国政 法人学 版社，2 0 0 4 3 k e n n e t hh o l l a n d j u d i c i a la c t i v i s mv s r e s t r a i n t ：m c d o w e l l ，m i l l e r , a n dp e r r yr e c o n s i d e rt h e d e b a t e l j l a m e r i c a nb a rf o u n d a t i o nr e s e a r c hj o u r n a l ，i9 8 3 ，8 ( 3 ) ：711 2 第一章何谓疑难案件 第一章何谓疑难案件 第一节司法实践视域中的疑难案件 知假买假索赔的消费者是否属于消费者权益保护法所保护的“消费者”? 某公民以遗嘱的形式将自己的合法财产赠给别人，当然是有效的，但如果该“他 人”是其婚外情人呢? 法律是否应该考虑受遗赠人的身份来确定遗赠的效力? 再 附加一些条件，如果该遗嘱人生前已经与其妻感情疏远并己分居，而与该受遗赠 人感情甚笃且受遗赠人在其生活、生病期间进行了无微不至的照料，她是否可以 获得遗赠遗产? 非法猎杀野生动物会受到国家法律的严惩，但野生动物致人伤害 甚至死亡应由谁来负责? 我国的足球联赛裁判接受贿赂是否可以视为“国家工作 人员”以受贿罪论处? 以上这些案件是发生在现实生活中的真实案件，贴上了疑 难案件的标签并在司法实务界和法学理论界引起了广泛的关注和争论。疑难案件 相对于普通案件、一般案件或简易案件，就是指那些比较棘手的案件。从这个角 度来说，疑难案件的标准很难作统一的界定，因人因时因地而异。一个初出茅庐 的法官所感知的疑难案件可能对于一个经验老道的法官来说并没有什么疑难之 处；一个在陌生人社会罩发生的疑难案件转移到了熟人社会罩或许也算不上疑难 案件。因此，在同常语境中很难给疑难案件下一个普遍认同的定义。但作为学理 研究，我们有必要给疑难案件划定一个有限的范围。通常，把疑难案件分为两类， 即法律规则上的疑难案件和案件事实上的疑难案件；或者三类，即法律上的疑难 案件、事实上的疑难案件和法律上与事实上兼有的疑难案件。 一、事实上的疑难案件之解析 目前在我国司法实践中，当事人双方争执的绝大部分是事实问题，而不是法 律问题。而学理上探讨疑难案件一般仅限定在法律上的疑难案件之范畴内，对事 实上的疑难案件重视不够。事实上的疑难案件，或者是因为时隔已久，有关证据 已丢失，当事人又对事实存在争议，因而真相难以查清；或者是因为事情复杂或 管金伦法官的法解释f a 】陈金钊，谢晖法律方法( 2 ) 【c 】济南：山东人民 l ；版社，2 0 0 3 2 1 8 3 疑难案什中的法官的司法能动性 怪异，超出了常识，其性质一时难以判定。案件事实包括两个方面，一个是案件 事实的查明，一个是案件事实的认定。前者主要涉及诉讼中的证据问题，后者则 是案件的定性问题。 对于案件事实的证明标准上，我国的诉讼实践和理论经历了一个从客观真实 观到法律真实观的转变过程。在客观真实观的指导下，法官在查明案件事实上体 现出较多的职权主义色彩。在转入到法律真实观标准之后，案件事实主要由当事 人举证证明，举证责任的制度设计使得负担举证责任的一方当事人在不能提出证 据证明自己的主张时，将承担对己不利的后果。那么此时，如果案件事实最终无 法查清，就不会出现客观真实观标准下案件悬而未决的尴尬局面，而只需按照举 证责任的分配判决何方胜诉。在当事人主义诉讼模式下，案件事实如果完全交由 当事人举证证明，也会存在以下问题：首先，因为当事人双方由于客观原因而必 然存在实质上的地位不平等，诉讼的当事人双方经常存在强弱的对比，由此导致 当事人双方的举证能力悬殊较大，当事人主义追求的形式平等与具体案件中双方 当事人的实质不平等存在紧张局面；其次，一些证据由于各种原因，当事人无法 或很难获取；第三，诉讼当事人为了诉讼利益的最大化，为了减少或者转嫁风险， 在诉讼过程中经常存在道德风险，或者隐瞒证据，或者虚构情节，最终向法官展 示出两个合理可信而又相互矛盾的案件事实，从而给法官认定案件事实造成很大 的困难。因此，在事实上的疑难案件中，法官的被动和克制态度是需要修正或存 在例外情形的。故我国2 0 0 7 年民事诉讼法第6 4 条第2 款规定：当事人及其 诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的 证据，人民法院应当调查收集。第7 2 条第1 款规定：人民法院对专门性问题认 为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院 指定的鉴定部门鉴定。第7 4 条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况 下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措 施。 对于案件事实的定性问题，相对来说较为复杂。疑难案件中事实的定性，牵 涉的不仅仅是事实或者法律规范适用的单方面问题，毋宁说是两者恰当的结合。 按照法律解释学的原理，法律解释不仅是对法律规范的解释，而且涉及对法律事 实的解释，这两种解释是不断交错发生并相互影响的。实际上，在此法律可作广 4 第一章何谓疑难案件 义的理解，既包括规范文本，也包括事实文本。对规范文本的解释是要发现法律 在具体案件中的意义，对事实文本的解释不仅是认识事实的真相，而且要进一步 说明事实文本的法律意义。德国法学家考夫曼认为，法律发现的过程就是一种 事实与规范之间的相互调适。一方面，就生活事实而言，必须与规范产生关系， 必须符合规范，也即“在规范观点下对特定生活事实的筛选”。另一方面，就规范 而言，它必须与生活事实进入一种关系，必须符合事实，即探求规范的法律意义。 正是在这一循环式的程序中，在当为与存在的对应中，裁判者通过自身的参与发 现了法律。疑难案件裁判规范的形成过程，既是案件事实的形成过程，也是法 律发现的过程，这两个过程往往是结合进行的，这就是等置。等置是事实与规范 相互观照，在事实与规范之间来回审视，等置过程将事实与规范不断拉近、靠拢 的过程。因此，事实上疑难案件中的案件事实与法律问题是相互勾连的，对于案 件事实的认识不纯粹是对事实本身的认识，还包括了法官对与案件事实相关的法 律规范的认识和理解。同样地，对于诉讼当事人来说，其提出诉讼请求并加以举 证证明的过程中对于案件事实的认识也不是孤立的。不难发现，一个懂法的当事 人相对于不懂法的当事人会更容易发现与纠纷相关联的事实，更容易举出具备关 联性的证据。而在审判实践中，大部分当事人并不是法律专家，也不熟悉法院审 判操作，在诉讼过程中必然遇到许多自己无法找到答案的问题，那么作为事实裁 定者，在事实上的疑难案件中，法官就有必要行使释明权，以更好地指引当事人 发现事实和提出诉讼主张。 二、法律上的疑难案件之解析 所谓法律上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理有争议的 案件。卡尔拉伦茨认为：“没有人再能够严肃地宣称法律舰则的应用只不过 是在抽象表达的大自i 提之下的逻辑涵摄。这一论断是当代法学方法论中少有的几 个共识之一。 这表明人们普遍认为法官审理案件并不是简单地在法律规则与案 件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论，而疑难案件就存在于纯粹的逻辑思维 所不及的领域。德国当代著名的法哲学家阿列克西则从法律论证的角度提出了疑 王宏远疑难案件及其法律解释i j 】理论探讨，2 0 0 6 ，( 4 ) ：7 8 【德l 考人曼法律哲学 m i 刘幸义译，北京：法律j l ；版社，2 0 0 4 6 5 f 德】罗侗特阿列克两法律论证理论 m i 舒困滢译，北京：中国法, n t l 版社，2 0 0 2 2 5 疑难案件中的法官的司法能动性 难案件问题。阿列克西说：“在许多情形( 案件) 中，那种对某个法律纠纷作出 裁判且可以用某个当为的规范性语句表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有 效的法律规范连同被认为是事实或证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。 说明这一点至少有四个方面的理由：( 1 ) 语言的模糊性；( 2 ) 规范之间有可能发 生冲突；( 3 ) 可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任 何事先的规范适合用于调整；( 4 ) 在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规 范的条文原义。砌据此概括起来，法律规则具有四种局限：( 1 ) 模糊规则；( 2 ) 冲突规则；( 3 ) 空白规则及漏洞规则；( 4 ) 不良规则。法律规则的四种局限直接 形成了四种类型的疑难案件。苏力教授以“许霆案”为切入点把法律上的疑难案 件称之为“难办案件”，其论述道，“许霆案”无疑是一个难办案件( h a r dc a s e ) 。有 别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响性巨大的“重大案件”，难办案件事 实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚至有悖“天理”( 所 谓自然法) ，法官因此面临艰难的法律抉择，或需要“造法”，但这不仅可能有悖 其执法者的角色，受到制度制约，而且还可能引发出坏法律( h a r dc a s el e a d sb a d l a w ) 。陈金钊教授则从法律发现的角度来界定疑难案件。他认为法律发现会出 现两种结果：第一，如果案件事实与法律规定相比较是典型案件，则法官可能会 发现明确的法律第二，如果是疑难案件，法官则会发现法律的另外两种情形： 一是不明确的法律；二是法律在此领域根本没有任何规定，因此出现法律的漏洞。 苏力教授所论述的疑难案件可以划分为规则漏洞与空白类疑难案件和合法但不 合理的疑难案件，而陈金钊教授所论述的疑难案件则可以归入上述的模糊、冲突 规则类疑难案件和漏洞、空白规则类疑难案件。另刘星教授认为，所谓疑难案件， 是指在一定时期、一定范围的法律适用( 案件具体事实已经查清) 过程中人们没 有较为普遍一致的意见的案件。 其对疑难案件的界定较为宽泛，排除了事实上 的疑难案件，其实即是指法律上的疑难案件。通过以上的梳理，大体上可以把法 律上的疑难案件分为三类：一类是法律适用不明确的疑难案件，具体又包括规则 模糊和规则冲突：一类是没有法律可以适用的疑难案件，包括漏洞规则与空白规 【德】罗伯特阿列克西法律论t j e 理论【m 】舒国滞译，北京：中国法制版社，2 0 0 2 3 张保生法律推理的理论j 方法【m 】北京：中闲政法人学版社，2 0 0 0 4 4 9 苏力法条主义、民意与难办案件一从许霆案切入【j 1 中外法学，2 0 0 9 ，( 1 ) ：1 2 谢晖，陈会钊法律：诠释与应用一法律i 雠 m 1 【：海：上海译文i j 版社，2 0 0 2 8 9 刘星疑难案件中法律适用的理论与实践【j 1 比较法研究，i 9 9 4 ，( 4 ) ：7 7 6 第一章何谓疑难案件 则；一类是合法但不合理的疑难案件，其中包括了不良规则的疑难案件。疑难 案件具有如下两个重要特征：一是在法律规范和具体事实之间缺乏明确的逻辑 关系，换言之，相对具体事实而论在法律规范中可以推出若干结论；二是在从 法律规范推出的若干结论之间没有明显的正误之分，通常来说，只能通过“选择” 而不能通过“断定”决定取舍。而在下文中将对这些疑难案件有更加详细的论 述。 对于疑难案件产生的原因，我们不妨从以下两个角度来认识。首先，从法律 规则本身的角度看，法律规则作为具有普遍约束力的规定，它具有抽象性和概括 性，而社会现象是复杂多变的。在许多情况下，抽象概括的表述和具体事物之间 不存在精确的有序排列的对应关系。确定性是法律的本质要求，如果没有对确定 性的基本认同，就不会有法律的妥当性与合目的性。正义则是法律的根本价值所 在，是法律的最高理想。然而在法律运行的过程中，存在许多不确定因素。在规 则的确定与正义要求之间进行非此即彼的选择，确实是困难的。总之，疑难案件 反映了规范与事实之间的永恒张力，法的确定性与讵义要求的冲突。其次，从 社会学的眼光来看，疑难案件的出现是由于法律反映社会生活的缺漏、社会变 迁中利益格局的调整、不同群体或个人利益的冲突、多元价值观的碰撞等原因 造成的。其实，不惟有疑难案件包含着价值和利益的冲突，所有的纠纷都包含 了多样的、异质的价值和利益，如果有一个基本的制度性东西存在，对这些价值 和利益的排序和理解又大大地被制度结构、稳定的规范、一定的意识形态所约束， 那么，我们才可以区分简易案件和疑难案件。简易案件就是这样的案件，即我们 能够确信地预计到法院将会按照产生同样结果的方式确认和理解所有这些价值 和利益，或者能够确信地预计到法院将会以某种得到特定结果的特定方式调整冲 突的价值和利益。相反，疑难案件是这样的案件，即我们能够确信地预计到法院 将会对正确应用各种竞争的价值和利益发生争议。因为，在价值和利益的认定、 排序、理解或应用方面，社会文化仍然存在分裂，并且这种分裂在制度性的法院 结构体系中还没有得到权威的解决。疑难案件是制度与生活的持续性摩擦。 刘星疑难案件中法律适用的理论与实践【j 】比较法研究，1 9 9 4 ，( 4 ) ：8 8 徐缔强法哲学视野中的疑难案件f j 】华东政法人学学报，2 0 0 8 ，( 1 ) ：1 0 徐继强法哲学视野中的疑难案件【j 】华东政法大学学报，2 0 0 8 ，( 3 ) - 1 2 7 疑难案什中的法官的司法能动性 第二节法学理论视域中的疑难案件 一、哈特的疑难案件理论 从哲学的高度对疑难案件进行研究的，应该首推英国著名法哲学家哈特。哈 特从语言分析哲学立场出发，根据日常语言的特点，提出了著名的法律的“开放 结构”( o p e nt e x t u r e ) 的命题。哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性 的核心区( c o r eo f c e r t a i n t y ) 和一个模糊的半阴影区( p e n u m b r a o f d o u b t ) 。所 以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日 常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显 出不确定性；它们有着所谓的开放结构( o p e nt e x t u r e ) 。”所谓的“疑难案件”就 是案件落入规则半阴影区的结果。哈特认为，“法律的开放结构意味着，存在着 某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官 员依据具体情况，在相互竞争的利益( 其重要性随着不同的个案有所不同) 间取 得均衡”。即是说，由于语言和规则存在“空缺结构”，立法者不可能预见将来可 能出现的所有情况，于是在某些范围内，法律的适用具有不确定性，这样就可能 引起疑难案件的产生。疑难案件是不被规则所涵盖到的案件，属于法律的漏洞， 就其数量而言所占比例并不大。由于疑难案件的存在，给于法官提供了发挥自 由裁量权的能动空问和余地。“在任何一个现代法律体制下，都肯定存在许多根 据既定法律无论如何都不能作出裁决的情况，因此，如果法庭必须在这些情况下 作出决定，他们就必须运用一种有限的填补性的创制法律的权力，或者说是自 由裁量。” 我们可以将这些出现在标准情形确定中心之外的问题称为暗区问 题，无论是诸如有关公园规章的应用的微术小事上还是在与宪法之具有多元意 义的普遍性有关的问题上，这些暗区问题将会一直伴随着我们。如果暗区的不确 定性必须环绕在所有法律规则左右的话，那么它们对特定案件在暗区地带的适用 h l a h a r t p o s i t i v i s ma n dt h es e p a r a t i o no fl a wa n dm o r a l s j h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 9 5 8 ，7 1 ( 3 ) 6 0 7 6 0 8 【英j 阶特法律的概念i m l 许家馨，李冠宜译，台北：台湾商闱f f j 版社，2 0 0 0 1 6 8 【英l 哈特法律的概念【m 】许家弊，李冠宜译，台北：台湾商川版社，2 0 0 0 1 7 8 【英1 哈特法律的概念l m 】张文娃译，北京：中国人百科伞书j i j 版社，1 9 9 6 1 2 4 - 1 3 5 【英】哈特法理学与哲学论义集i m l 支振锋译，北京：法律j i ；版社，2 0 0 5 7 8 第一章何谓疑难案件 性就不是一个逻辑演绎的问题，并且也因此，在法官或者实际上在任何人将特定 案件置于一般规则之下进行考量时，演绎推理多少代人一直追求之作为人类 理性的完美体现就不能作为一种好的模式而满足需求。在这个暗区地带，人 们不能仅仅依靠演绎而得过且过。从而，如果关于暗区问题的法律论辩与法律裁 决都是理性的话，那么它们的理性只能存在于某种与逻辑前提无关的东西上。 那么，在此情形下如何认为一种裁决比另一种裁决更正确或者更理性呢? 哈特认 为在这些案件中的使得裁决正确的标准应该是某些关于应然法的概念或者是一 种道德判断。 哈特认为边沁和奥斯丁的错误之处是因为他们误解或忽略了司法程序，因为 他们忽视了暗区问题。“对司法程序的误解忽略了暗区问题并视该程序为绝对一 致的演绎推理，这种误解往往被指责为形式主义、或者本本主义的错误”。哈 特在指出形式主义的错误之后，认为语言文字具有核心地带和边缘地带，同样， 以语言文字表达的法律也有核心地带和边缘地带。可以说，在法律的核心地带， 法律规范所要表达的概念、命题、规范内容是确定的、无可置疑的。因此，对法 律核心地带所呈现的意义而言，法官只要针对具体案件事实，选择恰当的法律规 则以适用于它即可。因此，面对确定性的法律之核心地带，法官就是它的“自动 售货机”，法官只能被动地运用法律的规定，法官应当在法律面前表现出足够的 谦抑、克制和虚心，法官应当严守“严格规则主义”的精神。而与疑难案件相对 的所谓的一般案件、简易案件或典型案件就是指不存在哈特所谓的“暗区问题”， 案件事实处于法律核心地带的案件，因此法官可以在一般案件中作严格形式主义 的演绎推理而不会犯错误。依此理论，而法律形式主义者或概念法学家的不妥之 处就是没有看到或故意忽略了疑难案件的存在，而哈特则是站在了法律上的疑难 案件的角度来审视“法律的概念”问题。 二、德沃金的疑难案件理论 美国法哲学家德沃金针对哈特的法律“开放结构”和“自由裁量”命题，发表了 名为疑难案件的论文，对哈特的实证主义法律理论进行了全面的批评。但是 【英】哈特法理学与哲学论文集【m 】支振锋译，北京：法律 f ：版社，2 0 0 5 7 1 【英】哈特法理学与哲学论文集i m i 支振锋译，北京：法律f l j 版社，2 0 0 5 7 2 谢晖，陈金钊法律：诠释与应用一法律诠释学【m 1 。1 ：海：上海译文j j 版社，2 0 0 2 1 2 9 疑难案1 ：， ：中的法官的司法能动性 德沃金基本同意哈特对疑难案件的界定，而提出批评的是哈特对疑难案件进行裁 判的实证主义方法，即在没有规则的地方法官行使自由裁量权。德沃金认为，“即 使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有一种胜诉权。即 使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍 然是法官的责任。”德沃金是从对法律实证主义的疑难案件理论的批判开始展示 其理论的。法律实证主义认为，法官面临疑难案件时，只能依法外标准进行自由 裁量，就像立法者所做的那样。德沃金认为这种疑难案件理论完全不适当。德沃 金区分了弱意义和强意义上的自由裁量权。他并不否认弱意义上的自由裁量权的 存在，但是坚决否认强意义上的自由裁量权的存在，也就是哈特所说的立法意义 上的自由裁量权。德沃金认为，哈特之所以认为法官享有自由裁量权，是因为哈 特认为，法律是一个规则体系，而规则又具有空缺结构，在这种情况下，法官就 是在行使自由裁量权。但德沃金认为，法律当中不仅有规则，还有原则和政策。 当没有规则可以适用时，法官并没有行使自由裁量权，而是在依照原则来判案。 德沃金试图通过将法律界定的更为宽泛一点，以此来否认司法自由裁量权的存 在，从而为司法判决寻求一种正当性的基础。因为在德沃金看来，即便是在疑难 案件中，法官仍然是在“依法判案”，是依据同样是法律构成部分的“法律原则”来 判案。法律争议或疑难案件是一种恒常现象，简易案件不过是疑难案件中的特殊 情况。在当代西方高度发达的法制中，即使不被“规则”涵盖到的案件，也一定被 抽象、概括的“法律原则”规范到。因而疑难案件只是要找出既存法律中内含的“唯 一正确答案”较难而己，绝非在既有的法律中没有解答。 德沃金在法律的帝国中丰富和发展了认真对待权利一书中的疑难案 件理论，提出“建构性的解释”的法律解释理论及解释性质的法律概念。德沃金 给予社会生活中怀有正面心态的法官及公众以首要关注。他观察到，在法律活动 中，法官总是认为自己有遵守法律的义务，而社会公众都希望法官的审判权力尤 其是疑难案件中的审判权力得到确证。一种切合实际而又有价值的理论必须能够 解释这种现象。德沃金力图提供这样的理论。德沃金认为，即便在疑难案件中， 法官亦在适用法律，但这种法律是“隐含法律”。这种法律最重要的特点在于其内 【荚j 罗纳德德沃金认真对待权利【m 】信春鹰，吴汉章译，北京：中国人西科全书版社，1 9 9 8 1 1 5 梁迎修泫官自由裁量权i m 北京：中困泫制j i ；版社，2 0 0 5 4 2 【美】罗纳德德沃金认真对待权利【m 】信备鹰，吴汉章译，北京：中国大百科全书出版，1 9 9 8 1 1 5 - 1 7 3 1 0 第一章何谓疑难案件 容必须通过推论才能获致。因为，其具体内容的产生，依赖对特定的原则、政策、 学说及政治道德观念等一般内容的推论。德沃金认为，法官在解决疑难案件形成 “隐含法律”的过程中所进行的争论是一种“理论争论”。这种争论体现了政治道德 方面的不同态度。德沃金强调指出“隐含法律”的形成是十分复杂的。在形成“隐 含法律”的具体内容时，法官是在建立一个完整的法律理论，这一理论是由潜在 的一般性质、原则、政策、学说、道德等构成的，这些一般性质的复杂内容是具 体法律的背景“根据”。从整体上看，法律的成分既包括了具体的规则内容，又 包括了上述“背景根据”。由于存在着“理论争论”，而这种争论本身又体现了法律 理论、政治道德与法律实践的同一性，体现了争论者对一般法律“根据”和具体“隐 含法律”的含义的阐释与说明，这样，德沃金便将这种争论视为一种各方争论者 所从事的“建构性解释”活动，将法律从而视为一种具有解释性质的概念。德沃金 指出，疑难案件的解释者难以避免法官个人的政治道德姿态的影响，但这并不意 味着法官可以任意裁决，因为法官在法律制度中的能动作用受到各种因素的制 约。 参见【美j 罗纳德德沃金法律帝r e m 李常青译，北京：中国大百科伞书 f 版社，1 9 9 6 2 0 1 2 1 7 参见【美】罗纳德德沃金法律帝国【m 】李常青详，北京：中国人西科伞书f l ；版社，1 9 9 6 8 1 1 1 疑难案件中的法官的司法能动性 第二章疑难案件何以需要法官发挥司法能动性 第一节司法能动性略论 关于司法能动，在英美国家，法学家和法律界更多地使用司法能动主义一词， 也有使用司法能动性的说法，但基本上都是一种意义。布莱克法律词典是这样 定义的，司法能动主义( j u d i c i a la c t i v i s m ) ，是指司法机构在审理案件的具体过程 中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于 此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾 向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先 例以防止产生不合理的社会效果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释 对法律的创造和补充。所谓司法权的能动性就是一种司法哲学观，是法官在司 法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造 性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化 等的变革和发展。因此，秉承司法能动主义理念或者具备司法能动性的法官面 对疑难案件认为应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力以 追求实质正义，凸显司法途径介入各类社会纠纷的职能，并且在疑难案件的审理 中在法律的必要限度内更加灵活且富于创造性地适用法律。本文使用的“司法能 动性”一词基本上等同于司法能动主义，但由于司法能动主义作为一种司法哲学 主要盛行于美国并得到相当程度的社会认同，有其所特有的哲学思想基础、美国 的政治制度基础以及其历史渊源和法律背景，因此，不妨把司法能动主义作为一 种“地方性知识”语汇，而相较之下，司法能动性则更具有“普适性知识”意味。在 中国的语境下，司法能动性更易为传播和接受，毕竟中国的司法能动还没有到“主 义”的程度。有学者指出司法能动主义产生的三个条件，首先是司法精英解释群 体的存在。这些司法精英清楚地了解国家立法和社会现实之间的距离，具有强烈 的使命感，理解社会全面进步的价值，希望通过司法解释迅速地补充立法的缺陷 于建罔司法能动的语义比较分析【j 】法学论坛，2 0 0 7 ，( 1 1 ) ：5 6 h e n r yc a m p b e l lb l a c k b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , f i f t he d i t i o n z 1 s t p a u l ：w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 张榕，陈朝阳论作为一d 法能动性之核心的法官自由拔量杖【j 】河北法学，2 0 0 5 ，( 4 ) ：1 0 2 1 2 第二章疑难案件何以需要法官发挥司法能动性 和不足。其次，社会对通过司法解释完善国家的法治体系具有高度的期待。这种 期待和司法精英形成强烈的互动。第三是通过具体案件的审理所产生的对普遍规 则的要