（宪法学与行政法学专业论文）我国“小产权房”的法律困境分析.pdf

炒 我国“小产权房的法律困境分析 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 摘要 宪法与行政法 行政法 子玲 温晋锋 “小产权房”并不是一个确切的法律概念，目前通说是指在农民集体十地上 建设并出售给城镇居民、尤法获得房地产登记部门核发的产权证j 忙而是i f 村委会 或乡镇政府颁发权属证书的房屋。 “小产权房”产生的根本原因是我国的土地城乡二元制，这种土地制度造成 了集体土地所有权与支配权的抵牾，造成了土地市场的政府垄断与土地价值的背 离，使得利益主体分配不均，而且不利于城乡一体化的进程。 本文主要从我国“小产权房”问题左右为难的法律凼境入手，即探讨政府对 。小产权房”监管与放任的二难选择、“小产权房”合法化与不合法化的矛盾， 由此引导出我国“小产权房”问题的未来走向和解决之道。 要解决“小产权房”问题，一方面要考虑到现实，积极地布现有的法律框架 内和微观制度上进行适度探索与创新，对于目前已经存在的“小产权房”，应该 采取分类处理的方法，将其合理利片j ，减少资源浪费。另一方面要看到只有打破 土地的城乡元制结构，构建城乡一体化的社会才是根本之道。因为城乡4 体化 是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自 然回归，我们应当顺应城乡一体化这个趋势，并日在逐步放开农村集体土地流转 的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。 因此“小产权房”问题彻底解决的法律规制包括建立城乡统一的建设用地市 场、政府转变调控土地和房产市场的法律手段、农地物权完整回归；允许农村宅 基地和非农耕地合法上市，允许农民的宅基地和非农耕地以转让、出租等方式进 行流转。土地使用权的商品化及其管理，突破了城乡壁垒，直接把农村土地纳入 了政府的管理体系，对农村土地使用进行规范化、可控化管理。当然，这种对土 地产权制度的改革不宜操之过急，可以从试点开始，最终形成新的土地政策，进 而上升到法律制度层面。 关键词 ；小产权房土地集体所有制城乡二元结构法律困境 a n a l y s i sa b o u tl e g a ld i l e m m a o f c h i n a s ”h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h t s a b s t r a c t ”h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h t s ”i sn o ta l la c c u r a t el e g a lc o n c e p t ，a tp r e s e n tt h el o g i c a l l y c o h e r e n ta r g u m e n ti sr e f e r st ot h ef a r m e rc o l l e c t i v el a n dc o n s t r u c t sa n ds e l l sf o rt h et o w n s h i p d w e l l e r s ，i su n a b l et h ec e r t i f i c a t eo ft i t l ew h i c ho b t a i n st h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o nd e p a r t m e n tt o i s s u ea f t e rd u ei n v e s t i g a t i o n ，b u ti s s u e st h ep o w e rb yt h ev i l l a g ec o m m i t t e eo rt h ev i l l a g e sa n d t o w n sg o v e r n m e n ti st h ec e r t i f i c a t et h eh o u s e h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yf i g h t s p r o d u c e st h eb a s i cr e a s o ni so u rc o u n t r y sl a n dc i t ya n d c o u n t r y s i d eb i n a r ys y s t e m ，t h i sk i n do fl a n ds y s t e mh a sc r e a t e dt h ec o l l e c t i v el a n do w n e r s h i pa n d t h er i g h tt oc o n t r o l a r r i v e sw u ，h a sc r e a t e dt h el a n dm a r k e tp u b l i cm o n o p o l ya n dl a n dv a l u e d e v i a t i o n ，c a u s e st h eb e n e f i tm a i nb o d ya s s i g n m e n tt ob eu n e v e n ，d o e sn o tf a v o rt h ec i t ya n d c o u n t r y s i d ei n t e g r a t i o nt h ea d v a n c e m e n t t h i sa r t i c l em a i n l y “h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h t s t h eq u e s t i o nl a wd i f f i c u l tp o s i t i o ni na d i l e m m ao b t a i n sf r o mo u rc o u n t r y , n a m e l yt h ed i s c u s s i o ng o v e r n m e n ti sf i g h t “h o u s e sw i t h l i m i t e dp r o p e r t yf i g h t s t h es u p e r v i s i o na n dt h el a i s s e zf a i r et w od i f f i c u l tt oc h o o s e 。 t h es m a l l p r o p e r l yr i g h tr o o m ”t h el e g a l i z a t i o nw i t ht h el e g a l i z a t i o nc o n t r a d i c t i o n ，f r o mt h i sg u i d e so u r c o u n t r y “t h es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o m ”t h ef u t u r ew i l lm o v et o w a r dw i t ht h es o l u t i o n t os o l u t e “h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h t s ”q u e s t i o n ，o nt h eo n eh a n dm u s tc o n s i d e rt h e r e a l i t y , p o s i t i v e l yc a r r i e so nt h em o d e r a t ee x p l o r a t i o na n dt h ei n n o v a t i o ni ne x i s t i n gl e g a l f r a m e w o r ka n di nt h em i c r o s c o p i cs y s t e m 。r e g a r d i n ga l r e a d yh a d “h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t y r i g h t s ”a tp r e s e n t ，s h o u l da d o p tc l a s s i f i e dp r o c e s s i n gt h em e t h o d ，i t sr e a s o n a b l eu s e ，r e d u c e st h e r e s o u r c e sw a s t e o nt h eo t h e rh a n dm u s ts e eo n l yt h e nb r e a k st h el a n dt h ec i t ya n dc o u n t r y s i d e b i n a r ys y s t e ms t r u c t u r e ，c o n s t r u c t st h ec i t ya n dc o u n t r y s i d ei n t e g r a t i o nt h es o c i e t yi st h eb a s i cr o a d t h ec i t ya n dc o u n t r y s i d ei n t e g r a t i o ni st h ei n e v i t a b l et r e n dw h i c ho u rc o u n t r ye c o n o m i cs o c i e t y d e v e l o p s ，t h ec o u n t r y s i d el a n de n t e r st h em a r k e td i s t r i b u t i o ni s i t sl a n da n dp r o p e r t ya t t r i b u t e n a t u r er e t u m ，w em u s tc o m p l yw i t hc i t ya n dc o u n t r y s i d ei n t e g r a t i o nt h i st e n d e n c y ，w h i l el e t sl o o s e t i l ec o u n t r y s i d ec o l l e c t i v el a n dc i r c u l a t i o ng r a d u a l l y , f o r m u l a t e sas e r i e so fq u e s t i o n sw h i c h p o s i t i v e l yt h ec o o r d i n a t e ds e t so fm e a s u r e sp r e v e n tp o s s i b l yb r i n gf r o mt h i s h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h i s q u e s t i o nt h o r o u g hs e t t l e m e n t sl e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s i n c l u d i n ge s t a b l i s ht h ec i t ya n dc o u n t r y s i d eu n i f i e dc o n s t r u c t i o n l a n dm a r k e t 。t h eg o v e r n m e n tt o t r a n s f o r mt h er e g u l a t i v el a n da n dt h eh o u s i n gm a r k e tl e g a lm e a n st h a tt h ef a r m l a n dr e a lr i g h t r e t u r nc o m p l e t e l y ；p e r m i t st h ec o u n t r y s i d eh o m e s t e a da n dn o n - a g r i c u l t u r el e g i t i m a t eg o i n go nt h e m a r k e t , p e r m i t sf a r m e c sh o m e s t e a da n dt h en o n - a g r i c u l t u r et r a n s f e r s 。w a y sa n ds oo nh i r i n gt o c a r r yo nt h ec i r c u l a t i o n l a n de m p l o y m e n tr i g h t sc o m m e r c i a l i z a t i o na n dt h em a n a g e m e n t 。b r o k e t h r o u g ht h ec i t ya n dc o u n t r y s i d eb a r r i e r , h a si n t e g r a t e dd i r e c t l yt h ec o u n t r y s i d el a n dg o v e r n m e n t s m a n a g e m e n ts y s t e m ，c a r r i e s o nt h es t a n d a r d i z a t i o n ，t h ec o n t r o l l a b l e m a n a g e m e n t t ot h e i c o u n t r y s i d el a n du s e c e r t a i n l y , t h i sk i n di sn o ts u i t a b l et ot h el a n dp r o p e r t ys y s t e m 。sr e f o r ma c t s w i t hu n d u eh a s t e ，m a ys t a r tf r o mt h ee x p e r i m e n ts i t e ，f o r m st h en e wa g r a r i a np o l i c y f i n a l l y , t h e n r i s e st ot h el e g a lr e g i m es t r a t i f i c a t i o np l a n e k e y w o r d s h o u s e sw i t hl i m i t e dp r o p e r t yr i g h t s c o l l e c t i v eo w n e r s h i po fl a n d u r b a n r u r a ld u a ls t r u c t u r e l e g a ld i l e m m a 导言 目录 第一章“小产权房 概述4 一、“小产权房”的发展过程和政策变迁4 l 、“小产权房”的发展过程4 2 、政府十几年的严格禁止政策5 3 、近年政府政策的松动摇摆6 二、“小产权房”的特征6 三、“小产权房”的主要形式8 第二章“小产权房 与土地城乡二元体制的；中突9 一、“小产权房的土地特性9 二、土地城乡二元体制的法律弊端9 l 、集体十地所有权与支配权的抵牾9 2 、农村上地流转限制与城乡一体化的冲突1 0 三、土地城乡二元体制的价值扭曲1 0 l 、土地市场的政府垄断与土地价值的背离1 1 2 、二元土地制度造成的利益主体分配不均1 2 3 、空心村与城市高房价之间的不能互补1 3 第三章政府对“小产权房监管与放任的二难选择1 5 一、监管的理由1 5 1 、维护中国房地产市场稳定1 5 2 、确保国家对土地的严格控制1 5 3 、防止市场竞价导致土地兼并1 5 4 、维护法的权威性和秩序性1 6 二、放任的无奈1 6 v 1 、城市保障性住房供应有限1 6 2 、全部拆除“小产权房”不符合经济原则1 7 3 、维护社会的稳定和稳定民心1 8 第四章“小产权房 合法化与不合法化的矛盾1 9 一、“小产权房”不合法化的隐患1 9 1 、购房者正当权益无法得到保障1 9 2 、部分“小产权房”侵占农用耕地2 0 3 、无法与城市规划设施配套2 0 二、“小产权房”合法化之利2 l 1 、城市居民去农村购房平抑城市高房价2 1 2 、“小产权房”可以纳入我囝住房保障体系2 l 3 、城市居民去农村居住带动农村经济发展2 2 4 、借此展开土地建设城乡一体化的有益探索2 3 5 、土地集约化提高土地资源利用率2 3 三、“小产权房”合法化之弊2 3 1 、寻利动机使得保护耕地困难加剧2 4 2 、农民失去了最根本生产生活保障2 4 3 、成为新的腐败产生的温床2 5 第五章突破“小产权房法律困境的建议2 6 一、对现存“小产权房”的分类处理及其法律依据2 6 1 符合土地和建设j ；! i ! 划的宅基地“小产权房”2 6 2 违反土地和建设规划的宅基地“小产权房”2 6 3 以营利为日的批量建造的非农用地“小产权房”2 7 4 占用耕地的“小产权房 2 7 二、“小产权房”问题彻底解决的法律规制2 7 l 、深圳“小产权房改革分析2 8 2 立法规制建立城乡统的建设用地市场3 l 3 政府转变调控土地和房产市场的法律手段3 l v i 4 、农地物权完整回归3 2 结语3 3 参考文献3 4 在读期间发表的学术论文与研究成果3 6 璺害 1 r日 一、论文选题的理由或意义 “小产：权房”手续简便，不用贷款，价格只有同城房屋均价的三分之一到四 分之一，外来务丁者、刚刚踏入社会的年轻人、丧失劳动能力的残疾人等城市低 收入人群凶申请不到保障性住房或无力购买天价商品房，便把目光投向了“小产 权房”；同时，由于“小产权房”具有较大的升值潜力，一些人也把“小产权房” 作为投资性住房，因而“小产权房”在一些城市很有市场。 “小产权房”的存在使得住房问题变得更加棘手，所以与“小产权房”有关 的法律问题成为近几年一个社会热点问题，“小产权房”问题如果处理不当，无 法取得各个主体的利益平衡，就会影响国家的安定和谐。 我国的物权法、：土地管理法等法律、法规对“小产权房 的地位和合 法性问题并没有明确规定，只有国务院及其下属部门曾下发过 h t t p ：b a i k e 。b a i d u c o r n v i e w 2 1 1 7 7 4 9 h u n ( 访问f i 期i2 0 1 0 年1 1 月l f l ) 3 第一章“小产权房 概述 一、“小产权房”的发展过程和政策变迂 1 、“小产权房的发展过程 改革开放初期，打- t 者流动进入城市，在城乡结合部，农民将宅基地上闲置 的房屋租给外米的农民或者城市居民米获得收益，这是“小产权房”的最初萌芽 形态，还没形成规模，一般只是个别现象。 但是从2 0 世纪9 0 年代开始，随着经济发展越来越迅速，城乡人口流动量越 来越大，地方政府占用和开发农村集体土地形成一股潮流，除了工业用地的买卖， 越来越多的目光转向住宅买卖，既然城市土地不能满足曰益扩大的圈地需求，农 村集体土地甚至是农用地被纷纷占用，于是农村集体土地的巨大商机被房地产开 发商看中，“小产权房”开始在北京和深圳迅速发展起来。 以北京为例，2 0 世纪9 0 年代初期，北京吕平区山于距离北京城区近，土地 价格便宜，当地乡镇政府和村委会看到了商机，在昌平农业高科技示范基地以建 设农业基础用房的名义盖了一大片“小产权房”，取得可观的经济效益。在这一 示范作用下，北京郊区基层政府和农民开始纷纷效仿。 2 0 0 6 年北京市提出兴建现代都市农业的构想，一些地方开始打造集游览、 休闲、高产于一体的高科技农n p 生态园。然而，少数地方出现了以“设施农q 红” 为名的房地产开发项日，他们以修建大棚管护房为名，开发“农家别墅”对外m 售。揭_ 丌它们的面纱，发现这些不过义是“小产权房”换了个名称，以“农家乐” “生态园”等名义改头换面出现在北京的郊区。以隐蔽和变种的方式躲避国家的 整饬，这种“上有政策，下有对策”的现象令政府十分头疼，无论怎么整治，“小 产权房”总是如“春韭剪复生”，变着法了和政府玩起了躲猫猫。 中国经济周刊 2 0 0 7 年的数据调查显示，“当前小产权房在我国些 大中城市成片发展，形成了大规模的连片开发和销售之势。日前北京4 0 0 多个在 售楼盘中，小产权房占楼盘总量的1 8 ，约有7 0 至8 0 个，按照每个项目平 均l o 万平方米来计算，共计7 0 0 万平方米以上而北京市房地产交易管理网上 的数据显示目前北京可售房屋面积大约为2 1 5 7 万平方米这意味着小产权 4 房面积相当于北京可售房屋面积的1 1 3 。”4 从“小产权房”发展的人区域来看，一开始“小产权房”还仅仅多是建造在 北京、上海、广州、深圳等一线大城市的城乡结合部，随着内地市场经济的腾飞， ，1 些发达的二三线城市也开始大规模的出现“小产权房”，济南、南京、西安、 郑州、石家庄等就在城市的剧边地区集中了大量的“小产权房”，现在“小产权 房”已在全国范围内里蔓延之势。 “小产权房”的迅猛发展势头，使其迅速成为一个社会热点问题，虽然政 府三令五中宣布“小产权房违法，并呼吁广大市民不要买“小产权房，但是 老百姓似乎不这么想，面对居高不下的城市房价，许多人宁愿冒险买这种没有国 家房产部门颁发产权证的房子。 2 、政府十几年的严格禁止政策 在十几年的时间里，中央政府的态度一直是“小产权房”本身违法，危 害性较大，因此命令禁止“小产权房”的开发和销售。最早的禁令出现在1 9 9 2 年，国务院关于发展房地产业若干问题的通知( 国发( 1 9 9 2 ) 6 l 号) 中规定： “集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。一由此可见，集体所 有的土地要想开发实现经济价值，只有一个办法即通过国家和政府补偿征收， 使得集体所有的土地变为国家所有的土地，才能进入房地产市场开发和流转。在 1 9 9 9 年，关于加强十地转让管理严禁炒卖土地的通知( 国办发( 1 9 9 9 ) 3 9 号) 规定：“农村住宅不得向城镇居民出售，也不得批准城1 1 j 居民占用农民集体土地 建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”，这 条规定对集体土地上房屋的建造和出售进行了严格限制。接下来，国务院及其下 属部门出台了一系列规定，延续了中央政府对农村宅基地流转的严格禁止政策。 比如2 0 0 4 年，国十资源部卜发的关于加强农村宅基地管理的意见( 国十资发 2 0 0 4 1 2 3 4 号) 规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农 村购买和违法建造的住宅发放土地使用证 。 如果说早期的禁令针对的是在集体土地上非法建造出售的所有房屋，那么最 近的禁令则直接指向了“小产权房2 j p 02 0 0 7 年困务院办公厅关于严格执行有关 4 刘茂棒、扬翼飞lr 小产权房”的缘起、问题及其解决，h t t p ：c h i n a f i n d l a w c n f a n g d i c h a n x c q f 3 1 6 4 ：) 9 。h l m l ( 访问uj p j 2 0 1 1 年2 月5 【j ) 5 农村集体建设用地法律和政策的通知强调：“农村住宅用地只能分配给本村村 民，城镇居民刁得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不 得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。” 这些文件表明了2 0 0 8 年之前国家对“小产：权房”的强硬态度，即国家禁止 或限制“小产权房”的开发建造及其交易。因为如果对小产权房禁令一开，那么 地方政府所能掌控的土地差价利润减少，而中央财政的支出很大比重来自于征地 收入。中央财政收入少了，国家的基础建设、社会保障、社会重新分配等管理活 动便受到很大牵制，这个口子无论如何都不能开，因此国务院及其下属部门三令 五申禁止“d i 札权房”。 3 、近年政府政策的松动摇摆 近年，政府在对“小产权房”的态度有了缓和。2 0 0 8 年1 0 月2 2 日中央农 村工作领导小组办公室主任陈锡文存新闻发布会上表示，一小产权房绝对不允 许再建，但对于已经在农村购买了小产权房的消费者，政府要保护其合法权 益。”最高人民法院也于2 0 0 8 年1 2 月4 口颁布关于为推进农村改革发展提供 司法保障和法律服务的若干意见，要求“各级人民法院对改变土地集体所有性 质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。”由 意见可以看出，不改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承 包权益的流转行为应该是有效的，那么对于基于有效流转行为的“小产权房”， 法院无权判定无效。“政策制定者j 下徘徊于守成与革新之间试图进行政 策选择卜的全而考量。对此，法院应当谨慎判断小产权房买卖合同的效力 综合考虑交易十体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立 合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策。以及强制性规定的具体含义 和分类等，不宜轻率认定合同无效。”5 二、“小产权房的特征 由于法律对“小产权房”的概念并没有一个明确的规定，所以学界对。小产 权房”的定义也是众说纷纭。 贺雪峰教授认为，“小产权房是相对于大产权房( 商品房) 而言的，因其仅有乡 ( 镇) 政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房屋土地管理部门盖章确认， 陈耀东，吴彬：f 小产权”房及其买卖的法律网境j j 解决 载l 法学论坛2 0 1 0 年第l 期第页 6 没有国家所发的产权证，因此，这种房屋又被称为小产权房。”6 龙翼飞则表示，“小产权房1 是一个法律概念。俗称的小产权房主要是指房 屋建设开发无偿使用、占用农民集体所有土地( 包括：农村宅基地、农村建设用地 或农用地) 建造的房屋，持有村委会发给的j 舡权证明，且不能向农村集体经济组织 以外人员流转的住宅。”7 中央财经大学教授季雪认为，“小产权房通常指乡( 镇) 或村集体经济组织与 开发商在集体土地上开发建设、向本集体经济组织以外成员销售的住宅。由于集 体所有的土地使用权未转为国有岁f ：由国家出让，丌发商未缴纳土地出让金及税费， 无法由国家房管部门办理产权证，只能由乡政府或村委会办理权属证明，所以被 称为小产权房。 综上我们可以看出，“小产权房”虽没有一个统一的定义，但是有三个特征 是学者们达成共识的：在农村集体土地上建造；在农村集体成员外进行流转；购 房者不能进行权属登记和取得物权证书。 1 建设于农村集体土地之上。“小产权房”的土地使用权是宅基地所有权， 这一点不同于城市建设用地使用权人，宅基地使用权的转让、山资、互换、赠与 或者抵押，只能在本村集体经济组织内部流转。一旦流转超出这个范围，就会变 成没名没份的孩儿一“小产权房” 2 未经城市规划部门的许可和房屋管理部门的物权证书。“小产权房没有 取得“准生证 因此不能取得国家承认效力的产权证，而只能由根木不具备发 放产权证的主体资格的乡镇政府越权颁发自制的、不具有法律效力的产权证，这 种产权证没有任何法律保障。 3 买受人非该集体经济组织成员。“小产权房”绝大部分是为对外销售而建 造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。买 受人一般为流动人口，包括外来务工人员，刚刚参加工作的毕业生，以及其他社 会弱势群体。 由此可见，“小产权房”的所有权，其实是一种不完全的所有权，所有权人 对于自己所有的房屋没有完全的处分、收益权利，却对房屋进行了违反法律规定 贺香峰：。小产权房”、_ 十地收益j 城乡筹距问题，载j 东确学院学报2 0 0 9 年第5 期第5 5 页 7 龙翼飞，徐霖：刈我沮农村宅丛地使朋牧法律调整的立法建议簸论“小产权房“f d j 题的孵决 ， 载法学杂志2 0 0 9 年第9 期第3 2 页 季写：“小产权房”的闯题，成凶及对策建议 载中央财经大学学报 2 0 0 9 年第7 期第6 5 页 7 的流转和处分。 三、“小产权房 的主要形式 目前“小产权房”建造和销售的主要形式多种多样，归纳起来。可以有以下 几种： i 、本村村民在自己的宅基地上自建并对外销售的住宅 这是“小产权房”中数量最多的一种类型，这种形式包括两种情况，一是本 村农民存依法取得的宅基地上建造的。随着城乡一体化步伐的加快，土地利用率 意识的的提高，农民不再兴建平房作为住宅，而是在一户宅基地上建楼房，或者 几户农民把宅基地使用权集中利用，建成几层高的小楼向外销售， 另一种情况是随着农村劳动力向城镇转移，大量的农民进城务工或在城市安 家，产牛大量的“小产权房”，农民于是转让其在农村闲置的“小产权房”，用于 在城市购房，或者将卖房子的钱用于投资。 2 、开发商从村委会手里取得集体十地使用权投资建设的“小产权房” 开发商他们专门将相邻的几户农民的宅基地予以集中，以宅基地等形式审批 办理相关集体土地使用手续，在集体土地上由开发商承建房屋，然后成栋或成片 开发出“小产权房”，房屋建成后一般按照协议和惯例将一部分房屋给村民居住， 剩下的再对集体外成员出售。 3 、乡镇政府或村委会自行开发的“小产权房” 因为集体土地建设用地具有无偿性，因此乡镇政府或村委会以旧村改造和政 府规划需拆迁等名义审批并取得集体土地，单独或联合房地产企业开发建设的房 屋，在该土地上搞新村建设，在满足本村需要的基础上进行对外销售。有的村委 会在销售时以本村村民的名义购买，实际是对外销售，村民与外米购买人员私下 再签定购房协议。 第二章“小产权房”与土地城乡二元体制的冲突 一、“小产权房”的土地特性 我国土地制度的一个根本特征是我国二元制的土地所有权制度。土地管理 法将我国土地划分为两个基本大类：国有土地和集体土地，国有土地主要是城 市市区的十地，农村和城市郊区的十地属于集体所有。就是这个划分方法，出现 了“同地不同权”的现象，根据中华人民共和国城市房地产管理法和中华 人民共和国土地管理法规定。j i 有国家所有的土地才能用于房地产开发，农村 集体所有的土地不能直接用于商品房丌发建设。在人口流动加速的市场经济时 代，这种对集体土地流转的严格限制，使得农村宅基地使用权利用率低，闲置率 高，宅基地所有权并没有更好地发挥它的使用和收益权能，这是一种经济资源的 极大浪费，因此才有了“小产权房 的发展。 我国土地所有权的的另一个明显的特征是土地所有权的主体虚位。土地国有 化意味着对农民无偿的剥夺，国家随时可以以“公共利益”的名义低价征收农民 的土地，集体所有权的主体连听证、反驳的权利都被架空和虚置，集体土地所有 权的主体被乡镇政府和村委会所“代表”，他们的利益和意志代替了农民真正的 声音。农民的利益诉求被一个个的上位机关所代表，在土地使片j 权的取得、行使、 转让、抵押以及拍卖、入股巾，土地价值的实现并没有给农民带来多大好处，因 此“小产权房正是在一场权利卡体虚位下的利益争夺战。如果具有集体土地建 设用地使用权的取得、行使、转让、抵押以及拍卖、入股也真正受惠于农民，这 样就会有利于农村宅基地资源的合法化运作。 二、土地城乡二元体制的法律弊端 1 、集体土地所有权与支配权的抵牾 根据中华人民欺和围物权法的定义，物权是对自己或他人所有的不动 产或者动产，依法享有占有、使用和收益和处分的权利。那么宅基地使用权人也 应该对农民集体所有的宅基地享有占有、使用和收益和处分的权利。 但是我国法律对集体十地所有权处分权能的限制，使集体十地所有权的权能 不完整，农村集体上地所有权只是名义上的所有权，这是因为它根本不具备所有 9 权的完整属性，因为它缺少了所有权的核心权能处分权。处分权能的缺失， 使集体土地所有权没有真正所有化，没有实现集体土地所有权的民法属性，失去 了这个核心权能，其他用益物权的实现程度也会大大折扣。“可以说是当前的集 体土地所有权形刚虚设、名不副实，也正是迭i 为集体土地所有权的缺陷才导致产 生小产权房的一系列问题，小产权房的买卖才会在隐形市场的夹缝中寻 找生存。”9 在市场经济条件下，一切的物应发挥它最大的价值，农村宅基地使用权作为 一种用益物权，却无法进行流转来实现它的经济价值，无法发挥其特殊的作用， 这种明显背离市场经济价值的行为却：卣存在着。它存在的是否有法律依据? 我们来看宪法规定，集体十地所有权与国有十地所有权在宪法上应当是 平等的，作为行使所有权的主体集体与国家也是平等的，因此法律对二者的 限制应当也是平等的，即城市的土地使用权可以转让，集体土地使用权的转让不 应承受更多的对价和约束。 由此可见，国家限制集体土地所有权处分权能的法律依据是不充分的，是一 种典型的不平等法律制度的行为，这一领域始终没有一场彻底的立法改革。还好， 目前一个进步的立法表现是，在物权法中，建设用地使用权中单独成为片j 益 物权的一种，虽然并没有明确规定宅基地可以自由流转，但是赋予农村宅基地使 用权的独立性，为以后维护农民和购房者的合法权益奠定了重要基础。 2 、农村土地流转限制与城乡一体化的冲突 现在农村土地流转限制，与城乡一体化有哪些冲突呢? 首先就是因为农村土 地流转限制，集体土地只能通过政府低价征收流转，农民失去土地后，就出现大 量的欠地农民，这些大地农民无疑是是社会的不安定因素，而且这个队伍还在不 断增长，这是种以牺牲一部分人的切身利益为代价的社会发展。再就是失地农民 的进城问题，他们在城巾享受着二等公民的待遇，在家乡又被剥夺了财产，生存， 教育，医疗保障很难获得，他们始终游走在城市的边缘，“城里人”和“农村人一 的差别更加难以消除。 三、土地城乡二元体制的价值扭曲 刘彦龙：从小产权房现象曰f 究我国宅基地使用权制度的完善， h 蚀p - w w w i1 0 c o m n l i a o a r t i c l e - 1 5 0 7 0 7 h t m i ( 访日i i 期：2 0 1 0 年1 1 月勰t i 1 0 1 、土地市场的政府垄断与土地价值的背离 随着我国工业化、城市化进程的加快，场场浩大的圈地运动在全国各个城 市展开。其中存在的巨大利益，成为各级政府嘲地的诱冈，甚至出现了很多靠卖 地作为政绩的官员。相对于政府从开发商手里取得的高额利润，农民的补偿费简 直微乎其微。就这样，地方政府依靠低价入手高价转让的征地过程而完成了很大 部分的财政收入指标，这种既能加快本地区经济发展，又能在短时间内迅速实现 地方财政收入的增长，可以取得明显的政绩，成为地方政府官员屡试不爽的升迁 秘籍。 “我国给予补偿的标准主要依据土地前三年平均年产值，并规定最高限额， 因为我国的农产品价格并刁i 高，农地年产值低，所以农地征用补偿费用很低：不 但征地补偿价格人低，而且各地补偿价格不一。这些被征用的集体土地转为国有 后，通过招标、拍卖或挂牌等方式出让使用权，并收取大量的土地出让金等各种 税费，让国有土地的价格大大增值。1 0 由此，越来越多的农用地以“经济开发” 或者“公共利益”的名义被攫走。“政府统一的土地招拍挂制度，使得开发商进 入一个只能前进1 ：能后退的境地。房地产企业如不通过市场竞争拿地，那么未来 的发展肯定受影响，而大手笔地去拿地，增加土地取得成本和税费必然通过涨价 转嫁给购买者，从而会使房地产价格上升。川1 “为什么会发生这样的情况呢? 其 中一个主要的原因是农民在土地过程中的议价能力低，导致征地补偿标准低。一2 议价能力低是因为国家拥有行政权力，可以采取这种低价进高价出的行为。确立 土地利用规划管理和土地用途管理制度后，土地征收逐渐成为政府统一控制农地 转用的基本手段，这样的后果是提高了用地成本、剥夺了农民的利益、使得失地 农民边缘化，农民成为整个社会经济发展的牺牲者和奉献者，这些背离市场价值 的行为，扰乱了十地市场的竞争秩序，扭曲了市场对资源的配置功能，以公众利 益的柄牲，满足了少数既得利益者的欲望。 于是“小产权房”产生了，“小产权房之所以价格低廉，原因在于省去巾 间环节，由“小产权房 建造者和购房者直接面对面交易，这部分由政府控制的 o 褚红黼tp 小产权房”交易火热的原凶及对藏分析 载于中e 大学学报) 2 0 0 9 年第2 5 卷第3 期贫i4 8 页 胡传景：从。小产权房”谈农村建设朋地f l 巾流转制度载于硼上资源2 0 0 8 印贫；4 期第3 6 页 释志：十地调控l ，的中央与地方博弃：政策变迁的政治经济学分析 ，i i l 陶社会科学出版社2 0 1 0 年版第 1 2 0 页 中间环节产生的房屋价格成本正是“小产权房”价格成本的大头，目前让大多数 人买不起的人产权房，是因为房价构成中，部分是土地出让金和各种税费，以及 巨额的腐败成本。与其低价被政府征收，不如绕过中间环节，自行开发建造，低 于市场价格卖给购房者，分享被政府攫取的高额级差地租，正是这种心态，“小 产权房”风生水起，屡禁不止。 2 、二元土地制度造成的利益主体分配不均 在二元土地制度下，土地流转是一场各个利益主体的博弈和角逐，在“小产： 权房”从土地征收到销售的整个过程中，产生了以下几个利益主体：地方政府、 乡镇政府、村委会、开发商、农民、城市购房者，他们之间的利益角逐的力度和 收成都是小一样的，现在对他们的利益分析如下： 地方政府：二元土地制度下，地方政府依靠土地的转手倒卖获得巨额利润， 而“小产权房”的开发后，省略了地方政府这。中问环节，导致地方政府失去了 这部分十地差价收入。 乡镇政府和村委会：他们在农地征收中捞不到什么好处，而其在“小产权房” 开发巾，通过开发出售“小产权房获取了大量的土地增值费，“这部分收益可 以壮大集体经济，并用以改善村容村貌，发展和健全各类慕础公共设施，有利于 提高现有农村生活水平，这为新农村的建设和村集体发展带米的新的发展模式和 途径。”憎 开发商：在二元土地制度下，开发商与地方政府合作，攫取巨额利润，在“小 产权房”开发巾，通过与乡镇政府或村委会合作开发、共同经营“小产权房”， 从而获得超额利润。 农民：二元土地制度下，农民仅能得到远远低于土地价值的征收补偿，但是 农民通过开发“小产权房”，可获得远高于征收补偿费和务农收入的十地增值。 城1 1 j 购房者：二二元上地制度下，城1 l ，中低收入者只能望城1 1 泊勺高房价兴叹， 并且没有资格申请保障性住房，他们买“小产权房”也是不得已而为之。 “小产权房”是村集体在违法成本和违法收益之间权衡的结果。村委会是农 村集体土地的直接经营者和管理者，但是由于村集体并不是行政机关，目前的行 韩立达：对我国小产枞房闷题的认识 i 于成本一效益分析 载于华东经济管理 2 0 0 9 年第8 期 第7 2 页 1 2 政法律对村委会缺乏有效的监督、管理机制，仅靠村民自治监督制约，这使村集 体与开发商合伙建造“小产权房”的违法成本较低；相对于农产品的增值缓慢， 相对于国家征收土地低廉的补偿费用，将集体土地用于“小产权房 获得更高的 超额利润，村委会作为个“经济人”，不能不动心，所以村委会成为建造“小 产权房”的积极主导者和参与者，是有着极大的经济动力的。“由于目前村干部 的身份未被纳入到国家的行政系统之中，其本质与农民一样，在进行经济行为决 策时首要考虑的将不再是如何增进农村社区的公共福祉，而是如何实现自身利益 最大化，权力的运用也不再是非歧视性的为农村社区成员提供公共产品，而是演 变为有偿有选择的交易行为甚至是寻租行为。 乡镇级政府也加入了“小产权房”的逐利大军，主要的原冈就是，乡镇政府 在上缴完税费之后，只剩下不多的财政收入，而且现有的上地征收、出让收益都 被县级以上政府所得，乡镇政府干守着大片的土地无法获益，于是很多乡镇政府 积极想法拓宽收入来源，而且相对村委会，乡镇政府在建造“小产权房”过程中， 有着更大的权力和能量，例如寻找实力更强的开发商，开发更大规模的“小产权 房”。在这个过程中，镇政府不但增加了财政收入，而且可以作为自己参与新农 村建设、推进城乡一体化的业绩。因此，乡镇级政府当然会积极的引导村委会和 农民开发“小产权房”建设。 在集体农用地被征收拍卖过程中，土地价值飙升，但农民得到的补偿赞用却 很少。但是如果由农民自己建造和销售“小产权房”，农民就可以获得更多的增 值利润，同时，城市入口来到农村居住，给农民带来了就业机会和经济发展契机， 并且把城1 1 j 的文明和文化带到农村，农民可以摆脱过去闭塞的信息获取