（经济法学专业论文）我国公司型创业投资基金公司治理法律制度研究.pdf

摘要 治理法律制度存在的问题基础上，根据公司型创业投资基金外部治理的特点， 提出了完善我国公司型创业投资基金公司外部治理法律制度的几点建设性建 议。 关键词:公司型创业投资基金公司治理法律制度内部治理法律制度 外部治理法律制度 ab s t r a c t ab s t r a c t t h e s u b j e c t o f t h i s p a p e r i s t h e v e n t u re c a p i t a l f u n d w i t h t h e f o r m o f c o r p o r a t i o n . t h e c h o i c e o f t h e f o r m f o r t h e v e n t u r e c a p i t a l f u n d s h o u l d b e m a d e t o g e t h e r w i t h t h e c o m p re h e n s i v e c a l c u l a t i o n o f re a l c i r c u m s t a n c e s , t h e l e g a l s y s t e m a n d t h e g o v e rn m e n t s p o l i c e s o f t h e t e r r i t o ry w h e r e t h e v e n t u re c a p i t a l f u n d a re l o c a t e d i n . o n t h e b a s i s o f m o d i f i c a t i o n o f e x i s t in g c o r p o r a t i o n t o m e e t t h e re q u i r e m e n t s o f v e n t u re c a p it a l in v e s t m e n t , t h e f o r m a s w e l l i s a b l e t o p r o m o t e t h e d e v e l o p m e n t o f l o c a l v e n t u r e c a p it a l i n v e s t m e n t t o t h e g r e a t e x t e n t a c c o r d i n g t o c o n d i t i o n i n c h i n a . s i n c e c h i n a i n i t i a l ly i m p o r te d t h e c o n c e p t o f v e n t u r e c a p i t a l i n 1 9 8 5， i t h a s i n v o l v e d f o r m o re t h a n t w e n t i e s . n e v e r th e l e s s i n t e r m s o f i t s d e v e l o p m e n t l e v e l a n d it s c o n t r i b u t i o n t o e i t h e r t h e t e c h n o l o g y i n d u s t r i a l i z a t i o n o r t h e e c o n o m y , it h a s n o t e n t i re l y e x e r t e d i t s d e s e r v e d e ff e c t . o n e o f i m p o r ta n t re a s o n s i s c h i n a m e re l y c o n c e n t r a t e s o n i m p o r ti n g v e n t u re c a p i t a l s m o d e l s r a t h e r t h a n t h e i n t e rn a l c o r p o r a t e g o v e r n a n c e a t v e n t u r e c a p i t a l c o m p a n y . t h e re f o re i t c a n n o t e v e n t u a l l y re s o l v e t h e c o n fl i c t b e t w e e n i t s h i g h t r a n s a c t i o n c o s t , a g e n t c o s t a n d i t s w e a k i n c e n t iv e m e c h a n i s m . t h i s p a p e r t r ie s t o re v e a l t h e p r o b l e m s o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e l e g a l s y s t e m a t v e n t u r e c a p i t a l f u n d in c o r p o r a t io n f o r m i n c h i n a a n d t o b r i n g f o r th t h e c o n s t r u c ti v e a d v i c e i n o r d e r t o p r o s p e r t h e t h e o ry o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e a t t h e v e n t u r e c a p i t a l c o m p a n y a n d t o b e n e f i t im p r o v i n g t h e i r c o n t r ib u t i o n s i n p r a c t i c e . c h a p t e r o n e i s a b o u t t h e g e n e r a l d e s c r ip t i o n o f v e n t u r e c a p i t a l f u n d in c o r p o r a t i o n f o r m . t h i s c h a p t e r i s d i v i d e d i n t o t h re e s e c t io n s . t h e f i r s t s e c t i o n i s t h e g e n e r a l d e s c r i p t i o n o f v e n t u r e c a p i t a l fu n d , a n a l 州n g a g r o u p o f c o n c e p t i o n s s u c h a s t h e f u n d , v e n t u r e c a p it a l , v e n t u re c a p i t a l f u n d a n d i t s c h a r a c t e r i s t ic s . a n a l y z i n g t h e f a c t o r s w h i c h a ff e c t t h e c h o i c e o f t h e f o r m s o f t h e v e n t u re c a p i t a l fu n d o n t h e c o n n o ta t i o n o f f o r m s o f t h e v e n t u r e c a p it a l i n t h e s e c o n d s e c t i o n . t h e t h i r d s e c t i o n i s a b o u t t h e c h o i c e o f v e n t u r e c a p i t a l a m o n g t h e s ty l e s o f t h e c o r p o r a t i o n , t w o t y p e s o f a d m i n i s t r a t i o n、 o p e r a t i o n p a tt e rn, l e g a l r e l a t i o n s h i p . c h a p t e r t w o i s s u m m a r y a b o u t t h e c o r p o r a t e g o v e rn a n c e l e g a l s y s t e m t h e o ry o f v e n t u r e c a p i t a l fu n d i n c o r p o r a t i o n f o r m . t h e f ir s t s e c t i o n i s in t r o d u c i n g t h e ab s t r a c t t r a d i t i o n a l c o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h e o ry , t h e n a n a l y z i n g t h e c o n n o t a t io n o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e l e g a l s y s t e m a b o u t v e n t u r e c a p i t a l fu n d in c o r p o r a t i o n f o r m i n t h e s e c o n d s e c t i o n ., w h i c h i s t h e b a s i c p o i n t o f t h i s t h e s i s . c h a p t e r t h r e e i s s t u d y a b o u t t h e i n t e rna l c o r p o r a t e g o v e rn a n c e l e g a l s y s t e m o f v e n t u r e c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m i n c h i n a f i r s t i n t r o d u c e d s o m e c o u n t r i e s e x p e r i e n c e a n d l e s s o n s , w e i m p r o v e s e v e r a l f o r w a r d - l o o k i n g r e c o m m e n d a t i o n s a c c o r d in g t o t h e i n t e rn a l c o r p o r a t e g o v e rn a n c e f e a t u r e s o f v e n t u r e c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m , o n t h e b a s e o f a n a l y z in g t h e i n t e rn a l c o r p o r a t e g o v e rn a n c e l e g a l s y s t e m s t a t u s a n d e x i s t i n g p r o b l e m s o f v e n t u re c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m . c h a p t e r f o u r i s s t u d y a b o u t t h e e x t e r n a l c o r p o r a t e g o v e rn a n c e le g a l s y s t e m o f v e n t u re c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m i n c h i n a . t h e f ir s t s e c t i o n d e s c r i b e s a n u m b e r o f e x p e r i e n c e s a n d l e s s o n s i n s o m e c o u n t r i e s . t h e t w o s e c t i o n i m p r o v e s a f e w c o n s t ru c t iv e s u g g e s t i o n s a c c o r d i n g t o t h e e x t e rn a l c o r p o r a t e g o v e rna n c e c h a r a c t e r i s t i c s o f v e n t u r e c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m， o n t h e a n a l y s i s o f e x t e r n a l c o r p o r a t e g o v e r n a n c e le g a l s y s t e m o f s t a t u s a n d t h e e x i s t i n g p r o b l e m s o f v e n t u r e c a p it a l fu n d i n c o r p o r a t i o n f o r m . k e y w o r d s : c a p i t a l f u n d i n c o r p o r a t i o n f o r m c o r p o r a t e g o v e r n a n c e l e g a l s y s t e mg o v e rn a n c e l e g a l s y s t e mg o v e r n a n c e l e g a l s y s t e m i v 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文: 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门 或者机构送交论文的复印 件和电子版; 在不以赢利为目 的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。 学位论文作者签名: 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 一一一一一， 一 一 、 内部 5 年 ( 最长5 年， 可少于5 年) 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年， 可少于1 0 年) 机密2 0 年 ( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 尸;夏;夏1之一 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已 经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 第一章公司型创业投资基金概述 第一章公司型创业投资基金概述 第一节创业投资基金概述 1 . 1 . 1 基金的概念 传统意义上把 “ 基金”一词称之为某项工程的专项资金或奖励基金，笔者 认为这种理解过于狭隘，故有必要厘清一下。 从静态来看 “ 基金” ， 辞海的定义为 “ 国民经济中有特定用途的物资或 资金。在社会主义制度下，它是按国家、企业和居民的特定需要有计划地建立 起来的。 ” 现代汉语大词典的定义为: “ 为兴办、维持或发展某种事业而储 备的资金。 ” 2 汉语大词典的定义为: “ 为兴办、维持或发展某种事业而储备 的资金或专门 拨款。 基金必须用于指定的 用途， 并单独进行核算。 ” 浓英文中， “ 基金” 一词为“ fu n d , 布莱克法律词典 对它的定义为“ 为特定目的而设定 的 一项或一组资 产”( a n a s s e t o r g r o u p o f a s s e t s s e t a s i d e f o r a s p e c i f i c p u r p o s e ) “ 为特定目 的而设定的一定数量的金钱或流动性资产” ( a s u m o f m o n e y o r o t h e r l i q u i d a s s e t s s e t a p a r t f o r a s p e c i f i c p u r p o s e)。这些定义 虽然不够全面和准确，但都表明了 “ 基金” 概念的两个主要内涵，其一，基金 为资金或其他特定资产;其二，基金必须用于既定用途。但是具有现代意义的 “ 基金”不仅仅是这个涵义。 有人认为，投资基金本身是与投资公司并列的一种投资组织形式， “ 即由 一 定的组织发起设立基金，从广大投资者手中募集资金交由专门的管理机构进行 定向投资，所得收益在提取必要的管理费用后全部分给投资者的投资组织形 式” 。 多数观点认为， 投资基金本身仅是一个资本集合体， 投资基金制度是一 种 集合投融资制度。 从动态的角度看 “ 基金” ，国内有学者认为基金是一种投资工具。认为由 不 确定多数投资者不等额出资汇集成基金，然后交由专业性投资机构管理，投资 机构根据与客户商定的最佳收益目 标和最小风险，把集中的资金再适度分散投 : 辞海. 上海:上海辞书出 版社，1 9 7 1 : 1 2 3 1 ， 现代汉语大词典 . 海南: 海南 人民出 版社，1 9 9 2 : 5 9 4 忍 汉语大词典. 上海:汉语大词典出版社，1 9 8 8 : 1 1 1 1 朱少平. 我国创业投资的 发展与合伙企业法的修改. 武汉理工大学学报， 2 0 0 2 ( 1 5 ) 第一章公司型创业投资基金概述 资于各种有价证券和其他金融商品，投资收益由原有的投资者按出资比例分享 的一种投资工具。 从上面各种观点来看，基金既可以理解为一种为价值增值而集合起来的用 于一定用途的货币，也可以理解为一种集合投资的组织形式，通过发行基金券 来募集资金，交给专家管理，然后投资于股票、债券等金融工具。5 1 . 2 创业投资基金概述 1 . 1 . 2 . 1 创业投资的概念及特征 创业投资 ( v e n t u r e c a p i t a l )的概念是从国外引 进来的，当然也有很多学 者将其翻译成 “ 风险投资”或 “ 风险资本” 。关于 “ 创业投资”的概念有不同的 观点。 美国 风险投资协会 ( n a t i o n a l v e n t u r e c a p i t a l a s s o c i a t i o n n v c a ) 对 ， 创 业投资”的定义是 “ 为未上市企业提供股权资本但不以经营产品为目的的投资 行为”。 经济合作与发展组织 ( o r g a n i z a t i o n o f e c o n o m i c c o r p o r a t i o n a n d d e v e l o p m e n t o e c d )的定义“ 是一种投资于未上市的 新型企业并参与管理的 投 资行为。其价值是由企业家和创业投资家通过资金和专业技能共同创造的o 刘曼红博士的定义是 “ 风险投资是一种买方金融，其典型特点是首先以权 益形式筹集一笔资金，然后用于购买初创或者较为成熟的企业的资产，参与该 企业的经营管理，并最终通过资本的推出，收回原始投资” 。 “ 国家发展与改革委员会刘健钧博士的定义是 “ 指向具有高增长潜力的为上 市企业进行股权投资，并通过提供创业管理服务参与所投资企业的创业过程， 以期在所投资企业发育成熟后通过股权转让实现高资本增值收益的资本运营方 式。 可以看出来，“ 风险投资”论者强调投资者的风险意识和风险冲动， “ 创业 投资” 论者则强调被投资对象的创业特性。这其实是站在不同的角度来说的， 对于出 资人而言， 他投资的企业处于初创期，失败的 风险很大， 所以 叫做 “ 风 险投资”是适当的;站在被投资对象的角度上看，这些资本主要是投资于种子 柳志伟， 基金也立法和发展:比 较与借鉴. 北京:中国 政法大学出版社， 2 0 0 3 : 2 刘曼红.风险投资:公司与理财一 北京:中国 人民 大学出版社，1 9 9 8 刘建钧.创业投资原理与方略一 对风险 投资范式的反思与 超越一 北京:中国经济出版社， 2 0 0 3 : 2 4 第一章公司型创业投资基金概述 期、 初创期的企业，为创业者提供了 迫切需要的权益资本融资， 所以这种资本 更像是为支持创业活动的资本，叫做 “ 创业投资”也是适当的。本着 “ 多干些 实事， 少谈些主义”的态度， 按照2 0 0 6 年3 月1 日 生效的 创业投资企业管理 暂行办法 ，本文权且采用 “ 创业投资”这种翻译. 以 上的定义各有特点， 但是可以 总结出来， v e n t u r e c a p i t a l ” 的一些特征。 第一，投资对象别具特色。创业投资的对象是未上市的企业，尤其是一些 极具潜力的新建企业或中小企业，这也是创业投资区别于其他投资 ( 比如证券 投资)的关键所在。由 于企业还未上市，市场前景不明朗， 存在较大的风险， 所以 创业投资相对其它的投资形式风险要大的多，但是这些企业在发展成功之 后，可以给投资者带来比 投资于成熟企业更丰厚的回报，因此也可以 说这是创 业投资的 魅力所在。美国高科技企业的发展壮大是与创业投资分不开的，例如 有名的微软公司、苹果公司、戴尔公司、雅虎公司、思科系统公司等高科技企 业当初都是由 创业投资扶植起来的。可以说，没有创业投资就没有今天美国高 科技企业的发展。因此说，发展创业投资对一个国 家科技发展是至关重要的。 第二， 创业投资的目 的与运作过程。从根本上说，创业投资是为了获得投 资收益，是为了赚钱而己。但是创业投资的运作过程又是很特别的，首先将资 本投向未上市的企业， 通过参与创建、培育创业企业，然后等企业成熟后将企 业首次公开上市、 整体出 售、二级出 售等方式获得投资回报。 . 因为创业投资家 通常是金融、资本市场的行家，而创业企业家通常是技术方面的行家。创业投 资家不会像一般投资者一样对企业的经营不闻不问的，通常会参与企业重大问 题的决策的，这样会更好的扶持企业的发展，降低投资风险，提高回报率。 第三，创业投资的高风险和高收益并存。高风险的原因，首先是投资对象 在技术和市场方面都具有很大的不确定性，这些企业可能处于种子期、创建期 或成长期，相对于上市企业而言有很大的风险;其次，投资的期限比较长，并 且是一种连续的投资，资金需要量很难在投资初期准确估计。高收益原因，首 先投资对象是投资家精心选择的，是具有巨 大的市场发展空间、高成长、高利 润的特点。一旦成功将获得数倍于投资的汇报;其次，事在人为，也就是说投 资家有着丰富的企业管理经验， 通过参与企业的经营决策， 来降低投资的风险。 第四， 创业投资是一种股权投资。创业资本进入创业企业是以 股权的形式， 首先创业投资者和创业企业的关系是股东和企业的关系，而不是债权债务关系: . 彭丁带一美国 风险投资法律制度研究. 北京: 北京大学出 版社，2 0 0 5 5 第一章公司型创业投资基金概述 其次创业投资者和一般公司股东的区别，投资家所期望的投资收益不是企业的 利润分配，而是通过培育企业，待其成功上市后通过出售股权而获得的高额增 值。 1 . 1 . 2 . 2 创业投资基金的概念及法律特征 创业投资在多年的发展中，经历了从一个非正式到正式，从分散化、无组 织化到集中专业化、有组织化的发展过程。创业投资根据是否实现组织制度化 可以分为非组织制度化的创业投资和组织制度化的创业投资两种。 9 创业投资基 金是创业投资和基金的结合，也就是说创业投资采取的组织形式是基金。关于 创业投资基金，各专家学者从不同的角度对创业投资基金作了 解释。 有人认为，创业投资基金作为产业投资基金中的一种，是由 确定多数或不 确定多数投资者以 集合投资方式设立基金，委托专业的创业投资基金管理人管 理和运用基金资产，主要对未上市创业企业尤其是科技型未上市创业企业提供 权益资本，并通过资本经营服务直接参与企业创业历程，以期获取企业创业成 功后的高资本增值的一种特定类型的投资基金品种。 。 也有学者认为，以公司制等形式实现创业资本运作的专业化和机构化管理 的集合都称为创业投资基金。可以说，创业投资基金是创业资本存在的形式， 是产业投资基金家庭中较新的成员。” 1 . 1 . 2 . 3 创业投资基金在我国的发展 自1 9 8 5 年 中 共中央、国务院关于科学技术体制改革的决定第一次提出 “ 关于变化迅速、风险较大的高科技开打工作，可以设立创业投资给以支持” 以来，随着社会主义市场经济体制改革的推进以及经济政策等宏观经济环境的 变化， 中国 创业投资历经实践探索、 逐步兴起、 快速增长等三个阶段后， 于2 0 0 4 年步入了 一个全新的时期。 首先，国家政策的支持是发展创业投资的重要条件。 2 0 0 5 年1 2 月， 国务院 发布 国 家中长期科学和技术发展规划纲要( 2 0 0 6 - 2 0 2 0 ) ( 以 下简称 纲要 ) 。 这一纲要以建设创新型国家为奋斗目 标，对我国未来1 5 年科学和技术的发展作 出了全面规划和部署， 是新时期指导我国科学和技术发展的纲领性文件。 纲要 刘健钧.关于“ 风险投 资” 若干问 题与 有步 骤创建创业投资体 制的思 考.财 金调 研，1 9 9 9 ( 1 2 ) 国家计委、科技部、中国 科学院“ 赴美考察基金团” .美国创业投资基金业的发展及其借鉴意义征券 市场导报，1 9 9 9 ( 6 ) u许大 麟，尹丽媛.创业 投资及 其在中国的 发 展. 中国 科技 产 业，1 9 9 9 ( 1 2 ) 第一章公司型创业投资基金概述 指出，国家将建立和完善创业风险投资机制， 起草和制定促进创业风险投资健 康发展的法律法规及相关政策。其次，完善的法制体系是创业投资快速成功发 展的必然条件。 2 0 0 5 年1 1 月，国 家发展和改革委员会、 科技部等十部委联合发 布 创业投资企业管理暂行办法( 2 0 0 6 年3 月1 日 起施行) 。 创业投资企业管 理暂行办法( 以下简称 办法) 借鉴国际惯例，结合我国实际，在对 “ 创业 投资” 、 “ 创业企业” 和 “ 创业投资企业”等概念作出法律界定的基础上，从资 本私募、委托管理、承诺出资制度、特别股权投资制度、业绩激励机制和风险 约束机制等九个方面，对创业投资企业的组织形式、治理结构、投资行为、投 资方式等作出了 细致规定。 2 0 0 6 年2 月，国务院公布的 关于实施( 国家中长期 科学和技术发展规划纲要( 2 0 0 6 - 2 0 2 0 年) ) 若干配套政策 第 1 2 条为出台税收优 惠政策奠定了基础;再者，资本市场也在逐步完善， 2 0 0 4年 国务院关于推进 资本市场改革开放和稳定发展的若干意见 ， 2 0 0 4 年6 月2 5日，深圳交易所推 出了作为创业板初级形式的 “ 中小企业板块” 。深交所中小企业板块的设立为中 小企业直接融资创造了条件。为具有成长性及科技含量的中小企业发行上市创 造了条件，同时也为民营经济进行资本运作和资产重组提供了舞台， 为中小企业 获取和整合内外资源、实现规模扩张和提升核心竞争力提供了有效手段，同时 也有力地推动我国创业投资业的发展。， 第二节创业投资基金的组织形式 1 . 2 . 1 影响创业投资基金组织形式选择的因素分析 创业投资基金因为基金当事人构成、责任形式、法律人格等方面的不同而 表现出的不同的存在形式。创业投资基金的组织形式是指基金所采用的法律上 的组织存在形式，创业投资基金的组织形式必须是由法律确认的组织存在形式。 即创业投资基金的组织形式由 法律直接规定而非自 行创设。创业投资基金涉及 到三方主体，即投资者、 创业投资家和创业企业。 由此可见，创业投资基金组织形式的选择会受到两个方面的影响，也就是 说既要从经济因素上考虑，又要从法律因素上考虑。 那么我们分别从这两方面 来论述。 1 1 张晓晴.中 国 创业 投资公司 治 理机制 研究: 博士 学位论文.西安:西 北大 学.,z o o s 第一章 公司型创业投资基金概述 1 . 2 . 1 . 1 创业投资基金组织形式选择的经济因素分析 在创业投资过程中，存在着两级委托代理关系，第一层次是投资者与创业 投资家之间的委托代理关系; 第一层次是创业投资家与创业家之间的委托代理 关系。尤其是第一种委托代理关系，因为投资者是基金的所有人，承担着基金 运作过程中的所有风险，但却不拥有基金的控制;而基金的管理人也就是创业 投资家拥有对基金资产的声誉控制权，而不拥有基金剩余收入的索取权。基金 资产所有权与经营权相分离， 而所有权与经营权分离必然导致代理成本的 产生。 所谓代理成本， “ 是指资产所有权与经营权分离后，管理者为了自 身的利益而可 能有损害投资人利益的行为，由此导致的机会成本。代理成本是所有者( 基金) 因代理关系而承担的利益损失” 。 3 那么如何保护投资者的利益就成为基金组织 形式选择的首要考虑因素。 如何有效地降低代理成本，就成为创业投资基金组织形式选择的关键所在 了。首先，投资是为了 获利，应当尽可能的降低基金的运营成本;其次，代理 人问题，选择的组织形式要尽可能的降低代理成本。再者，激励问题，建立对 创业投资家的激励机制。综合各方面因素来选择创业投资基金的组织形式。也 只有当该组织形式符合创业投资基金的 运作规律，使各方利益得以平衡，才能 发挥最大的效用。 1 . 2 . 1 . 2 创业投资基金组织形式选择的法律因素分析 创业投资基金组织形式在法律制度设计上，要考虑到以下几方面的因素。 首先在投资者利益的保护上，要尽力做到降低投资者的投资风险。第一， 投资者承担有限责任，应该是对投资者最大的保护，即当投资者只以自己出资 额为限对基金承担有限责任。第二，投资者要有股权转让和资本退出的渠道， 因为投资者投资是为了获取利润，而不是获得投资公司所有权，所以这一点也 是至关重要的。第三，制度设计上强化对创业投资家的监督和管理。通过基金 董事会或者基金托管人对基金管理人的监督，并且充分发挥独立懂事的作用; 强化基金管理人对投资者的忠诚和信赖义务，将投资者利益的唯一性和优先性 作为处理利益冲突的准则. 1 4 第四， 组织的有效性在于能否解决其运行过程委托 人与代理人之间的信息不对称所带来的激励问题，所以投资者选择不同的创业 。邓乐平.中国创业投资理 论探索 成都: 西南财 经大 学出 版社， 2 0 0 1 : 3 1 4 参见张国清.投资基金治理结构之法律分析.北京:北京大学出 版社， 2 0 0 4 第一章公司型创业投资基金概述 投资机构组织形式，其实质是选择不同的激励契约。因此，在基金组织形式的 选择和设计中，要加强对基金管理人激励机制的引入。 其次，创业投资家是基金的管理者和运作者，他们拥有丰富的主业知识和 优秀的管理才能，从某种程度上说，投资者的利益全部掌握在他们的手里。那 么如何充分发挥他们的工作积极性，是基金存在和运作的关键。第一，创业投 资家的经营决策权的保障。也就是在创业投资家的管理权限和对创业投资家的 监督中找到平衡。第二，允许创业投资家以自己的专业知识和管理才能等作为 无形资产参与基金的利润的分配。这样可将创业投资家的利益和投资者的利益 挂钩，更有利于激发他们的积极性。 再者，组织形式选择上要考虑基金设立条件、手续和费用。采取何种组织 形式，都要符合法律规定的条件， 那么随之就有相应的设立程序和费用，还有 采取何种组织形式，就会面临不同的税收负担，比如采用法人制的就要承担双 重税负。 因此，对创业投资基金组织形式的选择，要充分了解相关的法律法规，综 合各方面的因素来确定。当然，只有在相关法律的调整规范下，基金才能健康 的发展。 1 . 2 . 2 创业投资基金组织形式的分类 从世界各国的 情况来看，尽管创业投资的名称、组织形式及相应的制度安 排因国情而各异，但是归纳起来，创业投资的法律组织形式大致可作三种基本 分类，即信托基金制、有限合伙制和公司制、 1 .信托型创业投资基金 所谓 “ 信托” 是指 “ 特定的社会经济主体 ( 经济人)基于相互之间的信任 关系，处于为自己或者第三者谋求利益的目的，由 委托人将其财产权委托给受 托人，并通过信托文件 ( 或信托契约)的约定，由受托人按委托人的意愿以自 己的名义，进行管理、运用或者处分的一种特殊的经济行为，是一种为了他人 的 特定 利 益受 托管 理财 产的 制 度” i s 信托基金制的创业投资基金运作过程和相关的法律关系是，投资者作为创 业资本的所有权人投资后以委托人 ( 受益人)的身份存在，创业投资基金的经 i5 参 见 中 华 人 民 共 和 国 信 托 法 ( 2 0 0 1 ) ， 以 及 金 志 编 . 国 际 金 融 信 托 概 论 . 上 海 : 华 东 师 范 大 学 出 版 社 ， 1 9 9 9 第一章公司型创业投资基金概述 理人以受托人的身份行使基金的经营管理权，托管人行使基金财产的保管和监 督权， 投资者、经理人和托管人之间以 三方的信托合同作为创业投资基金的运 作契约和基础，他们分别根据信托合同行使各自的权利，履行自己的义务。投 资者在向经理人和托管人支付约定比例或金额的信托管理费与托管费后，基金 投资运营的资本增值收益所得归投资者所有和分配。 2 .有限合伙型创业投资基金 有限合伙是由有限合伙人和无限 合伙人组成的。有限合伙人是指向合伙企 业投资、分享投资收益但是不参与合伙企业事务管理并且仅仅以其投资额度为 限对合伙债务承担有限责任的合伙人;无限合伙人是指管理合伙事务并对合伙 债务承担无限连带责任的合伙人. 有限合伙制创业投资基金中，有限合伙人是投资者，可以是个人或家庭， 也可以是养老基金、捐赠基金和其他机构投资者，而无限合伙人一般通过出资 总资产的1 % 来获得对企业的管理权，一般是资深创业投资专家或基金经理人。 他们之间的权利义务由有限合伙契约来规定，这样就规避了无限合伙人滥用经 营管理权而产生的损害有限合伙人的“ 委托一 代理”风险。 有限合伙制有效地避免了双重征税，降低了税负.也有效地控制了创业投 资基金的日 常营运开支成本。 3 .公司型创业投资基金 创业投资基金以公司的形式设立，是其组织形式的一种选择，亦即基金本 身就是一种公司组织。公司制创业投资基金的主营业务是通过集合投资制度， 有职业创业投资专家运用公司的创业资本，通过现代公司的运作机制，从事创 业投资活动。创业投资基金的投资者是公司股东，他们以其对公司的权益为限 对公司债务承担有限的责任，而公司则以其全部资产对其债务承担无限的责任。 公司内部按照现代公司制的治理规范，设立股东会、董事会和监事会还有管理 层。 公司型创业投资基金的 运作机制有两种不同的 模式，一是自 我管理型运作 模式，二是委托管理型运作模式. 我国创业投资机构采取的形式也将是影响我国创业投资发展的重要因素。 公司制是各国创业投资业发展初期创业投资基金一般采取的组织形式， 连美国 也不例外。1 9 4 6年美国第一家( 同时也是世界第一家) 创业投资基金 “ 美国研究 与开发公司”成立时采取的便是股份有限公司的形式。目 前，由于我国没有全 第一章公司型创业投资基金概述 国性的有限合伙法，绝大部分国内 创业投资基金都采取了公司制的组织形式， 其中多为有限责任公司， 少数为股份有限公司( 非上市) . 2 0 0 2年我国 共有 3 6 0 家创业投资机构， 其中6 2 . 7 5 % 属于创业投资公司。 那么探讨一下我国公司型创业投资基金公司治理机制问题，也具有很大的 现实意义。 第三节公司型创业投资基金分析 1 . 3 . 1 1 . 3 . 1 . 1 关于公司类型的选择 英美法系国家 公司制是最早出 现的创业投资机构的组织形式，历史上第一家创业投资公 司 一美国 研究与发展公司和小企业投资公司就是这种形式。场 首先，按照股份发行和流通的方式的不同， 可以分为公开公司 ( p u b l i c l y h e l d c o r p o r a t i o n ) 和封闭公司 ( c l o s e l y h e l d c o r p o r a t i o n ) 。与之相似的是， 英国 称 之为 公 公 司( p u b l i c c o r p o r a t i o n ) 和 私 公 司( p r i v a t e c o r p o r a t i o n ) . 由 于美国 是判例法国 家，定义不像大陆 法系国 家那么清晰，不过一般按照 1 9 3 3 年证券法，进行证券登记公开发行的公司属于公公司。而私公司为:股东人数 少并且大部分参与公司经营管理:不能公开募集;股份转让受到限制，不能在 现成的证券市场转让。那么美国的公司型创业投资基金采取的公司类型一般是 闭锁性的。公开交易的投资公司过去是很有影响的，但今天还在活动的只剩下 十余家，累计掌握的资金也少于3 亿美元。17 但是根据是否承担双重税赋又可以 分为“ c ”和 “ s ”公司，当然选择只承担一次纳税的 “ s ”公司是划算的，但根 据美国法律要求，创业投资基金也不适合这种类型。因此说美国现在流行的创 业投资基金组织形式是有限合伙制。 英国法中的公公司是指可以 邀请公众认购其股份的公司，并且公司需有 5 万英磅以上的股份资本，最初还要求公司要有 7人以 上的股东( 后废止) ，因此 公司又被称为 “ 公开招股公司” 。is 私公司是指不能向公众招募股份的公司，并 且公司股份的转让受到限制，最初亦有公司股东人数不超过5 0 人的限制 ( 后废 16 方 汉 廷 ， 王 伟 光 创 业 投资 产 业 发 展 的国 际比 较 及 启 示 .北 京 : 经 济 管 理出 版 社， 2 0 0 4 7 4 5 1 7 刘曼红. 风险 投资: 创新与 金融 北 京: 中国 人民 大学出 版社， 1 9 9 8 111 r .e .qa . 杰弗里斯.英国 公 司法.上 海: 上海翻译出 版公 司 第一章公司型创业投资基金概述 止) ，因此私公司又译称 “ 非公开招股公司” 。英国虽然也有不少私公司形式的 创业投资基金， 但公公司形式创业投资基金也很活跃。同时英国也有有限股份 公司( c o m p a n y l i m i t e d b y s h a r e s ) ， 这是以 营利为目 的并将利润在股东中 进 行分配的公司。 这种公司的资本划分成股份，认购股份的股东有义务以 现金或 财物出资，股东对公司的债务只以其认购的股份额为限承担责任，一旦其缴足 股款，就不再承担任何责任。这种公司类似于我们的有限责任公司，在英国公 司型创业投资基金一般都采用这种类型。 to 可以看出，在选择公司类型时，要考虑到现存的公司类型、税收政策、创 业投资的 特点等，综合考虑各方面的因素后才能决定。 1 . 3 . 1 . 2 大陆法系国家 德国、日 本是大陆法系国家的代表。德国的商业组织主要有三种类型，即 独资企业、商事合伙和公司。其中，公司根据1 8 9 7 年 德国商法典第二编又 可以划分为无限公司、 两合公司、 股份公司和股份两合公司， 再加上1 8 9 2 年 有 限责任公司法规定的有限责任公司，共有五种公司形态。其中无限公司是由 无限责任的股东构成的公司，即全体股东对公司债权人负有直接无限的连带责 任。两合公司是由有限责任股东和无限责任股东构成的公司。有限责任股东由 于其责任轻微，故一般不具有业务执行和代表公司的权利，由无限责任的股东 负责企业的经营管理。在美国有限合伙成为了创业投资基金的主要组织形式， 但在大陆法系国家中创业投资基金却很少采用两合公司的形式。至于股份两合 公司， 是在股份有限公司出 现以后，于1 8 世纪末产生的一种公司形式，它的出 现本是为了吸收两合公司和股份有限公司的优点，但它后来事实上并没有得到 发展，目 前己 基本消失。 股份公司和有限公司是当前大陆法系国家中创业投资基金选择的主要组织 形式，其范畴大致相当于英美国家中公开公司和闭 锁公司。 匆 1 . 3 . 1 . 3 中国 公司型创业投资基金是目 前我国 创业投资 基金采取的主要形式。 2 0 0 2年我 国共有3 6 0 家创业投资机构， 其中6 2 . 7 5 属于创业投资公司。 2 0 0 2 年我国8 2 . 8 3 李伟. 创业投资基金组织形式法律制度研究: 博士学位论文.北京:中国政法大学， 2 0 0 1 参见李伟. 创业投资基金组织形式法 律制度研究: 博士学位论文 .北京:中国政法大学， 2 0 0 1 第一章公司型创业投资基金概述 %的 创业投资机构的组织形式属于有限 责任公司， 股份公司的比 例为 9 . 4 3 %, 合伙企业所占比 例最少， 仅为 1 . 3 5 y 6 ， 上述几种形式之外的创业投资 机构占了 6 . 4