论股权_江平.pdf

论股权 江平孔祥俊 本文对股权性质 、 创设行为及股权与公 司所有权的伴生关系进行了探讨 。 作者在 对股权的传统学说及本质特征进行深入分析的墓础上 , 对股权进行了重新界定 , 并认 为股权是不同于社员权等的一种独立的民事权利 。 作者将股权区分为原始取得和继 受取得的同时 , 主张股权分别由出资合同行为及转让行为等创设 。 作者通过对股权与 公司所有权的分化 、 股东人格与公司人格的分离及公司地位双重性考察 , 提出创新我 国企业产权制度的墓本思路 。 构筑我国市场经济体制基本框架的十四届三中全会决定首当其冲地将建立现代企业 制度确认为这一基本框架的五大支柱之一 , 指出国有企业实行公司制是建立现代企业制 度的有益探索 , 并对企业尤其是国有企业推行公司制进行了详细阐发 。 由于财产权是现代 企业制度的基础 , 决定对现代企业的产权关系加以重点明确 。 实行公司制必须确立符合市 场经济要求的现代公司产权结构 , 公司产权则是股权与公司法人财产权的契合关系 , 因 此 , 股权的法理探讨对于建立我国公司产权制度和进行企业制度创新具有重要的理论意 义和现实意义 。 一 、 法律性质论 法学界对股权性质问题从来聚讼纷纭 。 以抽象研究见长的大陆法系民商法理论对股 权的界说更是异彩纷呈 , 百余年来新论迭出 。 以德国为代表的大陆法系股权理论大体上可 归纳为社员权说 、 股东地位说 、 债权说等学说 , 同一学说中也不乏歧见 。 社员权说主张股权 是股东基于其营利性社团的社员身份而享有的权利 , 属社员权的一种 。 ? ?世纪后半叶 , 德 国学者 ? ? ? ? ? ?率先主张股份有 限公司是以股东为社员的社团法人 , 股东权就是股东认 缴公司资本的一部分而取得的相当于此份额的社员权 , 是一种既非物权又非债权的特殊 权利 , 并将股权确认为 “单一 的权利 ”。? 当时学界尚未将股权区分为共益权和自益权 , 将 股权概括为 “单一 的权利 ”理所当然, 但这种对股权单一性的认定和社员权说对以后的学 说产生重大影响 。 ? ? 年德国学者 ? ? ? ? ? ? ? ? 将股权划分成共益权和自益权 , 认为共 ? 在此之前股份有限公司被视为合伙 , 学者从股东对公司财产的共有份出发 , 将股东权视为物权成为通说 。 其 后曾有人认为股份公司属于法人 , 但又将股权视为债权 。 ? ? ! ? ? ?驳倒股份公司是依契约结合而成的合伙的 见解 , 第一次主张其为社团法人 。 参见会社法?新版? , 上卷 , 菱田政宏著 , 中央经济社 , 第 ? ? 页 ? 株式会社 法的理论 , 松田二郎著 , 岩波书店 , 第? ?页 。 论股权 ? ? 益权是为实现全体利益而给予社员的权利 , 自益权则是为满足个人利益所赋予社员的权 利 , 两者因性质上的差异而不能构成 “单一 的权利 ”。 十年以后德国学者? ? ? ? ? ? 采 纳该分类法 , 但对共益权的性质重新加以阐释 , 即认为自益权是 “专门为各个股东谋求利 益的权利 ”, 共益权则是 “谋求股东利益 的同时也谋求全体利益的权利 ” 。 不过 , 他未象 ? ? ? ? ? ? ?那样将股权概括成如 “社员权”这样的“ 单一权利 ”, 而将股权解释为股东 “通过认缴 资本的一部分而产生的对公司的法律关系的总体 ”。 此即股权?股份?为股东权利义务总和 的学说的启始 。 后来 , 德国学界改变将股权作为社员享有的一切权利称为 “社员权”的思 维 方法 , 把社员资格与社员权区别开来 , 认为社员资格是基础性的统一法律关系 , 社员权则 是这一基础关系的产物 , 从此社员权被认为是基于社员资格而享有的权利 , 社员权因而具 有身份性 。 ? 而且 , 有些德国学者?如 ? ? ? ?还将营利社团法人与公益社团法人的社员权 作统一研究 , 并力图形成统一理论 , 认为所有社团都是人的结合关系 , 社员资格为第一位 要素 , 权利为第二位要素 , 社员权以社员资格为基础 , 社员资格的取得以社团一方接受的 表示与加人者一方加人的表示达成一致为要件 。 体现在股份有限公司中 , 转让记名股时受 让人对公司的股东名册的变更请求中含有加人社团的表示 , 转让无记名股时受让人取得 股份的行为即含有加人的表示 。 日本学者松本蒸治博士在日本奠定了股权社员权说的基 础 。 他按照? ? ? ? ? ? ? ? ? 的学说将社员权利区分为共益权和自益权 , 同时认为这两种权利 并非各 自独立的权利 , 而是由 “ 一个单个的社员权产生出来的权能 ”, 社员权为单一的独立 权利 。 总之 , 社员权说是大陆法系股权性质的通说 。 ? 股东地位说否认股权是一种具体权利 , 主张股权是股东因拥有股份或出资而在公司 取得的成为各种权利基础的法律地位 , 以此法律地位为基础所确认的权利?股东的具体权 利?是股权的内容 。 ? 有些日本学者认为股权中的共益权和自益权因有性质上的差异而难 以结合成一个本质的 、 不 可分割的整体性权利 , 遂避开 “社员 权 ” 的名称而代之以 “ 社员地 位 ”称 呼股权 , 但其实质内容与股权无异 。? 债权说主张股权本质上是以请求利益分配为 目的的债权或称附条件债权 , 请求权以外的其他权利均非附属于股东的根本性权利 。? 此 外还有一些股权性质的其他学说 。 我国学者多从我国经济体制改变的背景出发 , 侧重于从股权与公司?企业?产权的双 重角度研究股权性质 , 要么 主张股权本质上属于债权 , 唯公司享有所有权 ? 要么主张股权 本质上是所有权 , 即或者主张股东对公司财产享有所有权?或共有权? , 公司享有经营权 , 即所有权与经营权分离说 , 或者认为股东对公司享有所有权 , 公司对其财产享有所有权 , 即双重所有权说 。 还有人认为股权 为原始所有权或终极所有权 , 公司享有法人所有权 。 凡 此等等 , 不一而足 。 这表明对股权性质的探讨自始即与我国经济改革的进程息息相关 , 也 表明对股权性质还应作深层次的研究 。 我们认为 , 股东地位说 、 债权说 、 所有权说等均不能反映股权的本质 , 而股权也不同于 ? ? 有人据此主张股权中的共益权不可转让 。 参见前引株式会社法 的理论 , 第? ?一 ? ? 页?商法 的基础 , 色泽康一郎著 , 税务经理协会 , 第? ? ?一? ?页 , 前引会 社法 , 第? ?一? ?页 。 ?参见前引株式会社法 的理论 , 第? ? 页?会社法第?一? ?页 ?商法的基础 第? ? ? 页 ?公司法 论 , ?台?武忆舟著 , 第 ? 页 。 ? ? 中国法学 ? ? 年第?期 公益社团法人及合作社中的社员权 , 把股权归人社团法人的社员权也不妥当 。 股权只能是 一种自成一体的独立权利类型 。 ?一?股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利 社员权说主张股权为社员权的基本理由是 , 股权为股东基于公司社团的社员资格而 享有的身份权 。 按这种理论界定公益社团和合作社的社员权无疑恰如其分 , 但用于界定股 权却失之偏颇 。 按照传统民法理论 , 社团法人区分为公益社团法人和营利社团法人 , 但不论何种社团 法人 , 均须由二人以上以合同行为设立 , 并以二个以上的社员为存在基础 。 在公益社团中 , 社员资格的取得不以出资为要件 , 并且社员权的享有完全基于社员身份 , 社员权必然成为 身份权 。 在合作社中 , 尽管交纳社股为取得社员资格的要件 , 但合作社的互助合作性质决 定了社员权的享有与出资额无关 , 社员权基于社员资格而享有 。 而且 , 这些社团的公益性 和互助合作色彩决定其具有强烈的人合色彩 , 即至少须由二人以上所组成 , 是名符其实的 社团 。 ? 传统民法理论历来把公司作为基本的营利社团法人 , 传统公司法绝对地强调公司的 人的结合性 , 即必须至少由二人以上所组成 。 公司股东与其他社团法人的社员一样 , 股权 按社员权解释 , 即将股权作为根据股东资格?社员资格?而享有的权利 , 与其他社团的社员 权无异 。 但是 , 随着 “一 人公司 ” 的出现并被许多国家的法律所承认 , 传统公司社团观念受 到冲击 , 对一个股东的公司仍按传统社团观念认定已显得极为牵强 。 因为 , 在一人公司中 , 公司不再依赖二个以上的成员成立或存在 , 公司之 内不再发生社员之间的关系及多数社 员权和少数社员权等问题 , 股东一人即可形成公司意思和参与公司事务 , 但此时股权依然 是股权 , 股权性质并未改变 , 这就要求对股权的性质作出新的说明 。 尤其是 , 我国公司立法 承认国家独资公司的普遍存在 , 更应当对股权性质进行重新思考 。 尽管 “一 人公司 ” ?独资公司?的存在使公司与传统社团观念相冲突 , 但公司仍不失为 一种团体 , 只不过与传统社团本人的结合性上分道扬镰 , 即公司是由设立人通过出资设 立 、 由出资人?股东?及其他有关机构共同组成的团体 , 不以成员的二人以上为一律的要 件 。 尽管公司团体仍以股东为基础 , 但已具有强烈的资本性 , 即股东地位完全取决于股东 的股份或出资额 , 公司以营利为目的并将盈余按股份或出资额分给股东 , 这种特质与公益 社团和合作社形成鲜明的对照 。 公司的资本性决定了公民或法人只要出资?包括股份有限 公司中的认缴股份和受让股份及有限责任公司的缴纳出资和受让出资?就可以换取股权 , 就可以成为股东 , 因此 , 股权显然是转让出资财产所有权的对价 。 概括地说 , 出资关系是由 投资者与公司或转让股份?出资?的股东之间就投资者通过投资成为股东所形成的法律关 系 。 根据这种法津关系 , 投资者通过履行出资义务而取得股权 , 投资者也因而成为股权的 权利主体即股东 。 因此 , 股权不是基于股东身份而产生 , 而是与股东同时产生 , 是同一出资 ?以合作社为例 , 成为合作社的社员须办理人社手续 , 即除缴纳股金或人社费外 , 通常还要填写人社志愿书 、 申 请书或经其他社员介绍 , 并经理事会 、社员大会同意或通过, 才能成为社员 , 成为社员后才享有社员权 ? 社员 转让社股 时 , 若受让人不是社员 , 则须首先办理人社手续 , 然后才能受让股 金 , 社员死亡后由继承人继承股份 时 , 若继承 人不愿人社 , 应以退社论 , 而继承人愿人社时 , 在办理人社手续后方能继承股金 , 即社员资格不能 转让和继承 , 只能通过人社取得 , 取得社员资格后才享有股权 。 论股权 ? 法律关系 的两个要素 。 投资者以出资财产所有权换取股权后 , 投资者即股东同时取得了以股票?股份有限公 司?或出资证明书等?有限责任公司?作为表现形式的股份?股份有限公司?或出资?有限责 任公司? 。 但是 , 股份和 出资均非表明股东在公司资产中所 占份额的单位 , 只是股权的计量 单位 。 一方面 , 股份或出资用以计量股权的大小 , 即股东在公司中享有权利的大小取决于 其拥有股份或出资的多少 ? 另一方面 , 股份或出资又用以表明股权 的经济价值 , 即转让股 权时根据股份或出资确定股权的价值?格? 。 因此 , 股份或出资并非包含股权 , 而是依附于 股权 。 股份或 出资的上述性质充分地反映了股权对出资财产所有权的对价性 。 ?二?股权是目的权利和手段权利的有机结合 传统公司理论往往将股权区分为共益权和自益权 , 但对共益权和自益权性质的不同 认定又直接影响到对股权性质的认识 。 否定股权为独立权利的论者往往以共益权与自益 权具有本质差异而不可能组成同一的权利为根据 ? 社员权的主张者则认为共益权也是以 股东利益为最终目的 , 自益权和共益权在最终目的上具有共同性 , 可以组成同一的股权 一般而言 , 自益权均为财产性权利?如分红权 、 新股优先认购权 、 剩余财产分配权 、 股 份?出资?转让权? , 共益权不外乎公司事务参与权?如表决权 、 召开临时股东会的请求权 、 对公司文件的查阅权等? , 而在独资公司中 , 共益权已无存身之地 , 股东权利均变成一体的 自益权 。 因此 , 与其继续沿用共益权和自益权的传统分类方法 , 不如将股权区分为财产性 权利与公司事务参与权 。 从本质上讲 , 财产性权利为目的权利 , 公司事务参与权为手段权 利 。 因为 , 不论投资者投资的直接动机如何 , 其最后目的都在于谋求最大的经济利益 , 公司 不过是为股东谋利作嫁衣裳的工具 , 公司无疑以股东的经济利益为终极关怀 。 为实现股东 获利最大值的终极目的 , 必然要在公司团体内设定直接体现股东终极目的的权利 ? 既然股 东因其出资所有权的转移而不能以行使所有权的方式直接实现其在公司中的经济利益 , 那么也必须在公司团体内设置一些作为保 障其实现终极目的手段的权利 , 股东的财产性 权利与公司事务参与权遂应运而 生 , 即两者分别担 当目的权利和手段权利的角色 。 而且 , 两种权利终极目的的相同性决定了两者能够并且必然融合成一种内在统一的权利 , 即若 没有目的权利 , 手段权利就因无所指向而成为毫无意义的单纯手段 ? 没有手段权利 , 目的 权利就成为缺乏有效保障的权利 。 目的权利与手段权利有机结合而形成股权 。 应当指出 , 股权中的 目的权利?财产性权利?与手段权利?公司事务参与权?只是对股 权具体 内容的形象说法 。 实质上这些权利均非指独立的权利 , 而属于股权的具体权能 , 正 如所有权之对于占有 、 使用 、 收益和处分诸权能一样 。 正是 由于这些所谓的权利的权能性 , 才使股权成为一种单一的权利而非权利的集合或总和 。 ?三?股权是团体性权利和个体性权利的辩证统一 股权既具有团体色彩 , 又具有个体色彩 。 所谓团体色彩 , 就是说股权的一些权能只会 在团体中才会发生 , 股权 中的公司事务参与权属于这种团体性权能 。 这些权利必须按照公 司法及公司章程规定的团体规则进行行使 , 有些权利必须通过股东会之类的公司机关行 使?如表决权? , 有些权利则须通过向其他公司机关提出请求而实现 , 这些权利的行使必然 导致股东与公司各机关之间发生错综复杂的关系 , 这种只有在公司内才能行使的权利以 及行使权利必然在公司内发生复杂的关系使股权带有鲜明的团体性 。 个体色彩则是指股 ? ? 中国法学 ? ? ? 年第? 期 权始终以股东个人的利益为出发点和归宿 , 股权中的财产性权利就是这种股权本质 的集 中表现 。 这些权利由股东直接行使并直接受益 , 具有突出的个体化色彩 。 因此 , 我们说股 权既是团体性权利 , 又是个体性权利 , 或者说既包括团体性权能 , 又包括个体性权能 。 股权的团体性和个体性不是各 自孤立和相互割裂的 , 而是相辅相成 , 互为依托 。 公司 本身即个体化和社会化的契合体 , 公司首先是成为股东的个体获利最大值的工具 , 必须以 股东的利益为行为准则 , 而不能追求脱离股东利益的 目标 , 而一旦公司成立后 , 又成为社 会存在物 , 其行为又枚关交易安全和公共利益 , 不能任由股东随心所欲地操纵 。 这种双重 取 向调和出既能保护股东利益 、 又能限制股东为所欲为的股权 。 把股权塑造成一种寓个体 性权利于其中的团体性权利 。 ?四?股权兼有请求性和支配性 股权的部分 内容具有请求权属性 , 如财产性权利中的分红权 、 剩余财产分配权等属于 财产性的请求权能 , 公司事务参与权中的临时股东会召集请求权等属于非财产性的请求 权能 。 但是 , 这些请求权不过是股权的部分权能 , 不同于债权 , 而且其非请求权内容又非债 权所能涵盖 , 因此 , 债权说依据股权的请求性内容而认定股权为债权失之片面 , 不能成立 。 股权具有部分的支配权内容 , 如通过行使表决权支配公司的重大事务 。 但是 , 股权的 支配性不同于所有权的支配性 。 因为 , 在公司中 , 公司人格的存在使股东不得直接支配公 司财产 , 而只能按照法定程序 , 通过行使股权 , 以左右公司重大事务 , 并且公司享有收益 权 , 股东的收益来 自公司 , 何况股权的具体权能又与所有权大相径庭 , 因而股权绝非所有 权 。 同时 , 股权也不同于知识产权 。 知识产权是权利人对无体物智力成果的支配权 , 因各 国注重其经济利益而通常将其列人财产权之内 。 尽管股权也具有无体性 , 但股权非以智力 成果为客体 , 股权的丰富内容又非知识产权所能包含 , 故股权不是知识产权 。 ?五?股权具有资本性和流转性 公司是以资本为基础而设立的企业 , 股东的地位以股东拥有的股份额或出资额为唯 一确定标准 , 即主要体现为表决权按出资额计算 , 股利和剩余财产按持股比例分配 。 而且 , 股权还是一种能够以股份额或出资额计算经济价值的权利 。 股权的资本性决定了股权的非身份性和可转让性 , 即经股东与他人合意 , 股东可按股 权的经济价值将股权转让给他人 , 他人因而成为股东和享有股权 。 股权的转让以股份或出 资的转让为标志 , 因股份或出资已丧失资产产权意义 , 也就变成了股权的象征 , 其转让即 股权的转让 。 大陆法系有些学者基于股权为股东的身份性权利而否认共益权的可转让性 , 认为只有股东资格的加人和退出 , 没有单纯的共益权的转让 。 但因我们主张股权为单一性 权利及其所谓的具体权利都是股权的权能 , 以及股权是出资财产所有权转让的对价 , 故我 们认为股权作为一个整体性权利具有可转让性 , 况且股权的各项权能不可能分开转让 。 股权的资本性和转让性是公司形态高级化的标志 , 来源于市场经济的必然要求 。 其 一 , 使股权商品化 。 资本性使股权具有价值和价格 , 使股权得以游离于公司资本之外而自 由流转 , 其流通不影响公司资本及经营的稳定 。 尤其在股份有限公司中 , 股权的商品化表 现为股票的商品化 , 股票的商品化必然形成证券市场并促进资本市场 、 金融市场的迅速发 展 , 从而使资金的增量和存量能够根据生产发展需要合理流动起来 , 使企业的生产经营规 模能按生产力发展的需要随时扩大 。 其二 , 使股东利益与公司的资本维持达成一致 。 在多 ? 论股权 ? ? 股东公司?尤其是股份有限公司?中 , 资本原则难免使股东利益与公司的资本维持产生两 对矛盾 ? 一是公司事务的多数决与少数股东意志不相容的矛盾 , 此时必然要求使少数股东 具有脱离公司 、 转让资本的可能性 , 但若准其抽走资本 , 又会损害公司发展的稳定性 ? 二是 公司资本的固定性和 回收周期的长期性与股东短期回收愿望的冲突 , 此时股东可能希望 随时收回投资 , 但收回投资又与公司准则相悖 。 赋予股权转让性质这些矛盾迎刃而解 , 即 由于由出资转化而来的股权具有流转性 , 若股东对按多数决形成的公司决策不满 , 或不愿 忍受投资回收的长期性 , 可通过转让股权达到目的 , 而股权的转让又不影响公司资产的正 常运转 。 在单股东公司中 , 股权的流转性同样地为股东因各种原因收回投资提供了现实性 和极大的便利 。 其三 , 使股东对公司的股权约束强化 , 即股东可以通过转让股权的形式用 “脚”投票, 对公司施加强有力的股权约束 , 使公司营运符合股东增殖资本和增加资本收益 的意愿 。 特别在股权高度分散化的当代股份公司中 , 由于股东用 “手” 投票的积极性锐减 , 用 “脚”投票遂成 为不可轻视的股权约束力量 。 股权的资本性与流转性把公司的股权与其他社团法人的社员权区别开来 。 公益社团 的社员地位一律平等 , 社员权基于社员身份并按人头享有 , 而且社员权的取得需首先通过 人杜取得社员资格 , 不能随意让与 , 因而这种社员权没有资本性和流转性 。 合作社社股是 取得社员资格的必要条件 , 但合作社通常不以社股作为主要经营资本 , 社股往往更具有象 征意义 , 而且 , 取得社员资格后社员的地位与出资额即无关联 , 表决权实行一人一票制 , 盈 余按交易额分配 , 其社员权没有资本性 , 同时 , 合作社高度的人合性使其对社股的转让严 格加以限制 , 甚至只准退股不准转让 。 总之 , 股权的上列特征足以把股权塑造成一枝独秀的权利形态 。 我们可将股权界定 为 ? 股权是股东因出资而取得的 、 依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在 公司中享受财产利益的 、 具有转让性的权利 。 二 、 创设行为论 作为民事权利的股权是由特定的法律行为创设的 , 创设行为是产生股权的法律事实 。 大陆法系的学者对股权创设行为有所探讨 , 但众说不一 。 诸如 , 人社行为说认为 , 社员 权通过向社团法人人社而取得 , 人社行为属于人社契约 , 即股东之间以共同形成社团为目 的的契约 。 有利投资说认为 , 人社契约是一种虚构 , 股份的取得不过是一种有利的投资 , 即 以取得利益分配为目的的买卖行为 , 股权不过是称为利益分配请求权的债权 , 与通过人社 契约取得社员权的其社社团法人的社员权不同 。 ? 社员资格说从股权基于股东资格而产 生的角度出发 , 主张股权以社员资格的取得为前提 , 社员资格则由社员一方的加人表示和 社团一方的接受表示达成一致而取得 , 取得社员资格后即享有股权 。 ? 英美法通常认为股权基于合同关系而取得 。 按照英美法 , 成为股东的途径有三 ? ? ? 在 设立章程中签字并认购股份 ? ? ? 在公司成立之前或之后通过认购取得股份 ? ? ? ?从他人手 中受让股份 。 取得股份后即成为股东和享有股权 。 前两种股份认购与后一种股份受让均 ? 参见前引商法的基础 , 第? ? ?一? ?页 。 ? 参见前引株式会社法的理论第? ? 页 。 ? 中国法学 ? 年第 ? 期 为合同关系 , 但性质并不相同 。 前两者基于公司法规定并采取书面形式 , 且在公司接受认 购要约后才成立合同关系 , 认购人据此成为股东 , 是否交付股份证书不是必要条件 。 后一 种属于股份买卖合同 , 通常受反欺诈法调整 , 受让方在交易结束时方取得股份 , 并且以支 付股份证 书为必要条件 。 ? 这表明英美法的股权创设行为有两种 , 即股份认购人与公司之 间的股份认购合同以及股份买卖合同 。 其中前一种行为更具有典型意义 。 具体而言 , 英美 法将公司设立人之间的关系称为共同风险关系 , 在设立公司过程中 , 设立人相互之间及其 与公司 、 其他股东和债权人之间存在着以设立公司为目标的信托关系 。 公司成立前的股份 认购具有双重含义 ? 一是向拟设公司的要约 , 即由于公司在法律上尚不存在 , 股份认购只 能是以设立人为公司的受信托人而向拟设公司发出的要约 , 侠公司成立并接受要约后?通 常是公司成立后即召开的董事会上正式接受?即在公司与认购人之间成立合同关系 , 认购 人因而成为股东和享有股权 ? 二是认购人之间产生的合同关系 , 即一认购人以他认购人的 认购为对价而成立的合同关系 。? 可见 , 创设股权的这种行为是认购人与公司之间的认购 合同行为 。 由于我们主张股权是由出资财产所有权换取的权利 , 对基于股权为身份性权利而主 张的加人行为为股权创设行为 , 显然不能同意 。 英美法基于其固有的信托观念而以要约与 公司成立后 的承诺界说股权创设行为 , 固然有其道理 , 但毕竟要约之时受要约人即公司尚 不存在 , 将其移植到我国法理中来并按我国的法学观念加以衡量 , 这种界说即失之严谨 。 我们认为 , 股权既可以原始地创设 , 又 可以受让取得 , 因而可区分为原始取得和继受 取得两种取得方式 。 在原始取得中 , 股权以出资行为为发生根据 ?在继受取 得中 , 股权以受 让行为等为取得根据 。 作为股权原始取得根据的出资行为 , 是指投资者以成为公司股东为目的 、 向公司投资 并由此换取股权的法律行为 。 笼统地说 , 出资行为是投资者与公司之间的合同关系 , 可称 为出资合同 。 在出资合同中 , 投资者作为合同的一方以取得股权为目的而履行出资义务 , 公司作为合同的另一方以取得出资财产所有权为目的而履行给予投资者股权的义务 。 通 过对待给付 , 投资者成为股权的权利主体即股东 , 公司则据此成为 出资财产所有权的主 体 。 因此 , 出资合同是原始地创设股权的法律行为 。 具体地讲 , 出资行为应当区分为公司 设立过程中的出资行为与既存公司增资扩股时的 出资行为 。 增资扩股时的出资行为以投 资者与公司为双方当事人 , 并无疑问 , 但由于设立过程中公司尚未成立 , 此时以公司作为 出资行为的一方似乎牵强附会或难以自园其说 。 问题的实质在于如何确认公司在设立过 程中的法律地位 。 大陆法系有关设立中公司法律地位的学说具有启发意义 。 大陆法系学者将章程订立后公司依法成立前的公司雏形称为设立中公司 。 按照学者 近年来的通说 , 设立中公司为无权利能力社团?其法律地位相当于合伙 , 这种社团与我国 法理上的非法人团体相当? ? , 以发起人为业务执行机关和代表机关 , 具有有限的法律人 参见 “? ? ? ? ?”,? ? ? ? , ? ? ? ? ? ? ?, ? ? ? ? 一? ? 参见前引 “? ? ? ? ? ? ? ? ?”,? 一?,?一? ? 德国民法典第? ? 条规定 ? “? 人对无权利能力的社团适用关于合伙的规定 。 ? ? 以这种社团的名义对第三 人所为的法律行为 , 由行为人个人负责 ? 如行为人有数人时 , 全体行为人视为连带债务人 。” ? ? 论股权 ? 格 。 设立中公司是步此成立公司的前身 , 与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归 属于同一体?即同一体说? 。 之所以承认设立中公司的有限人格 , 是因为公司不可能在设立 登记时突然出现 , 之前即经历逐渐生成的过程 , 在此过程中必然发生一系列法律关系 。 而 设立中公司又已具有相当于成立后公司的成员?如发起人 、 认股人?及机关?如董事 、 监事 等?的一部分或全部 , 承认其法律地位有利于其开展设立活动 。? 我们认为 , 我国可以在法理上承认设立中公司的非法人团体地位 , 即这种团体由设立 人组成并作为对外活动的代表 , 有权从事设立公司的各种活动 。 公司一旦成立 , 就将设立 中公司与公司视为同一人格 , 设立中公司实施的设立行为的后果 自然地归属于公司 , 他人 与设立中公司发生的行为视为与公司发生的行为 。 公司不能成立时 , 则 由作为设立中公司 成员的设立人承担由此而生的法律后果 。 承认设立中公司的法律地位显然有利于设立人 开展设立活动 , 有利于明确设立责任 , 并且能够克服向公司归属设立后果的理论障碍 。 在 承认设立中公司的法律地位后 , 公司设立过程中投资者认购股份或出资时 , 应认为与设立 中公司形成出资合同关系 , 即以成为拟设公司的股东为目的而订立的合同 , 在公司成立后 其后果转归公司 , 视为公司与投资者订立的合同 , 投资者因而成为股东并取得股权 。 这种 法律后果转归关系既无需特殊的移转行为 , 也无需权利义务的特殊继受 。 继受取得是以股权的转让或继承等作为发生根据 。 此时股权业已存在 、不 存在股权创 设 , 唯有易乎而已 。 继受取得中以股权买卖行为最为普遍 。 三 、 股权 ? 公司所有权的伴生物 股权与公司财产所有权是相伴而生的孪生兄弟 。 只有股权独立化才可能产生公司所 有权 , 而公司所有权的产生必然要求股权 同时独立化 。 股权与公司所有权的分化又是现代 市场经济的伴生物 , 是商品经济长期孕育和发展的必然结果 , 也是现代企业制度的重要标 念 。 现代市场经济的确立是由古典商品经济在宏观层次和微观层次上的深刻变革促成 的 。 在宏观层次上 , 商品经济由完全的 自由放任和 “看 不见的手 ”调 节转化为市场调节和宏 观调控相结合 , 政府由 “守 夜人 ”转换成宏观 调控者 。 在微观层次上 , 古典商品经济中独资 企业和合伙企业的 主体地位逐渐被公司所取代 , 公司?主要是股份有限公司和有限责任公 司?成为市场经济的微观基础和基本载体 。 现代市场经济的微观层次又是由企业产权制度 的变革塑造的 , 即股东的出资财产所有权转化为股权 , 公司在股东出资的基础上形成其财 产所有权 , 在公司产权独立的基础上股东的人格与公司的人格相分离 , 现代企业制度由此 而生 。 英国公司法上的股权与公司所有权的分化始于 ? ?世纪三 、 四十年代 , 于本世纪初最 终完成 。 在股权独立化之前 , 英国判例主张股份是股东对公司股本所享有的份额 , 即股东 ? 参见公司法论 , ?台?柯芳枝著 , 三民书局印行 , 第? ?一? ? 页 。 按照同一体说 , 既然设立中公司与成立后公司 属于同一体 , 那么设立中公司的法律关系即系成立后公司的法律关系 。 详言之 , 随着公司的成立 , 认股 人即成 为股东 , 设立中公司选任的董事监事即成为公司机关 , 发起人代表设立中公司实施 的行为的后果归 属于公 司 。 ? ? 中国法学 ? ? ? 年第 ? 期 对公司资产拥有的一份 。 ? 这实质上承认股东对公司财产的按份所有权 。 ? 年以后 , 英 国法院即坚持无论在法律上还是在衡平上 , 股份均不得赋予股东对公司资产的任何权利 。 自此 , 英国法逐渐认为公司财产无法为公司和股东所共有 。 为摆正股东和公司的地位 , 英 国在法律技术上以法律利益和衡平利益处理两者的利益关系 , 即赋予股东衡平权 , 赋予公 司法律上的所有权 。 详言之 , 英国公司法在确认公司所有权的同时 , 认为股东是股份的所 有人 , 股份属于一种无体财产 , 即能够以一定数量的金钱度量的股东在公司中的权益 , 是 股东在公司中享有的各种权利的集合 , 这些权利由法律 、 章程 、 组织细则及股份发行条件 所界定 。 这种体现于股份中的权利即股权 , 其股权性质亦在于此 。 ? 英国法的股权理论被 其他一些普通法系国家?如印度等?所采纳 。 按照美国模范公司法规定 , 公司对其财产享有完全的占有 、 使用 、 收益和处分等权利 。 美国公司人格理论认为 , 公司的财产归公司所有 。 所谓的股东拥有公司 只是一种非严格的 说法 。 股东享有股权 , 其主要内容有三 ? ? ?收益 , 即股东对公司净收人的分红权 ? ? ? 资产 净值权 , 即公司终止时 , 在满足所有债权人的请求后对剩余财产的分配权 ? ?。?控制权 , 即 按股份享有表决权 。 大陆法系国家的股权和公司财产权立法与理论探讨以德国最具影响力 。 德国法上的 法人所有权源于日尔曼法上的总有权 。 德国继受罗马法后 , 总有团体转化为法人 , 总有权 分化为法人所有权和法人成员社员权 。 体现到公司制度上 , 就是公司享有所有权 , 股东享 有股权 。 这种认识大体上于 ? ?世纪后半叶逐渐形成 , 并被其他一些大陆法国家所继受 。 历史传统 、 发展历程及具体制度设计均有极大差异的两大法系公司法对股权与公司 所有权认识的殊途同归 , 乃根源于市场经济对企业组织进化的必然要求 。 公司是在合伙企 业基础上经长期演化而成的 。 相对于独资企业而言 , 合伙企业已具有一定程度的团体性 , 即已形成合伙共有财产和合伙人的共同意志等团体因素 , 但在本质上合伙企业还未脱离 合伙人的人格而取得独立人格 , 合伙企业既无区别于合伙人的独立财产 , 又没有阻隔合伙 人责任的责任限界 。 合伙企业对合伙人人格的依附性决定了合伙企业的不稳定性?常因退 伙 、 死亡而散伙? 、 资本积累机制的局限性?难以扩大规模? 、 产权不能 自由流转性及责任的 无限性?经营不善时极易导致倾家荡产? 。 在古典商品经济向现代市场经济转轨过程中 , 企 业经营规模日趋扩大 、 市场竞争愈演愈烈 、 经营风险越来越大 、 经营专门化的要求越来越 高 , 所有这些均使合伙企业难以胜任市场经济基本载体地位 , 现代公司呼之欲出 , 应运而 生 。 现代公司制度带来了股东人格和公司人格的分化 , 造就了股东和公司的双重人格 , 即 股东只是股权的法律主体 , 公司则是公司财产所有权的法律主体 , 公司真正地取得了法人 地位 。 但是 , 股权与公司所有权的分化又带来了公司地位的双重性 , 即公司既是独立的民 事主体 , 又是股权的客体?既能独立自主地对外交往 , 又 因是股权的作用对象而受股权的 制约 , 而这种制约又通过公司立法纳人了制度化的轨道 。 股权与公司所有权的分化 、 股东与公司的双重人格以及公司地位的双重性均反映了 ? ? 比较著名的判例如 ? ? ?罗 ? ? ? ? !? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ,“? ? ? ? ? ? ? ? ”,? ? ?,? ? ? , ? ! , ?一? 参见前引 “? ? ? ? ? ,? ? !, ? , ? ? 论股权 ? 市场经济的客观要求 。 其一 , 确立了产权界区 , 完成了产权社会化 。 股权与公司所有