（诉讼法学专业论文）论民事书证收集制度的重构.pdf

摘要 我国现行的民事诉讼法在强化当事人举证责任的同时，不仅没有赋 予当事人收集证据的应有手段和有力保障，还保留了法院在一定条件下 调查收集证据的权力，从而导致了证据收集制度与证明责任的脱节，不 仅影响到当事人诉讼主体地位的实现，而且阻碍了公正和效益两大诉讼 目标的实现。为更好地解决这一问题，促进我国民事审判方式改革的顺 利进行，有必要在我国建立民事书证收集制度。鉴于此，本文以研究我 国民事书证收集制度的重建为主题，从探究我国民事书证收集制度的理 论基础入手，同时通过对两大法系主要国家和地区民事书证收集制度的 比较考察，剖析了我国现行书证收集制度的立法状况和运作中存在的问 题，进而提出了重构我国民事书证收集制度的构想。全文共分为以下几 个部分： 引言部分：该部分从民事证据( 特别是书证) 在民事诉讼中的重要 性入手，引申出在当前研究我国民事书证收集制度的现实意义。 第一部分：民事书证收集制度的理论基础。在这一部分，笔者较为 详细地分析了民事书证收集制度与诉讼价值、诉讼模式、证据的真实观 和证明责任的关系，为本文第三部分论证民事书证收集制度在我国的重 构提供了较为坚实的理论支撑。 第二部分：民事书证收集制度的比较考察。笔者通过对两大法系主 要国家和地区的民事书证收集制度的比较，得到以下启示：两大法系在 书证的收集方式上存在一定的差异，主要体现在：在英美法系国家，当 事人向对方当事人收集证据，原则上在法院不介入的情况下在当事人之 间进行，即采用当事人进行主义；而在大陆法系国家和地区，当事人收 集证据或举证证明，原则上采取向法院申请的方式，经过法院向对方当 事人和第三人收集证据，即采用职权进行主义。 第三部分：我国现行民事书证收集制度的反思和重构。在这一部分， 笔者在对我国民事书证收集制度的立法概况和运作中存在的问题进行了 介绍后，较为详细地阐述了重构我国民事书证收集制度的具体设想，具 体包括构建合理的民事书证收集模式、完善审前准备程序、细化民事书 证收集制度的运作规则，充分考虑各种利益的衡量与取舍等。 结语部分：在这一部分，笔者简略地分析了当前我国重构民事书证 收集制度的运作条件，从而进一步点明了本文的写作目的。 关键词：民事诉讼；书证收集制度；重构 a tt h es a m et i m eo fs t r e n g t h e n i n gt h ed u t yo fl i t i g a n tt op r o d u c ee v i d e n c e , t h ea c t i v ec i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r yn o to n l yp a ya t t e n t i o nt oe n d o wt h e p a r t i e sw i t ht h em e a n s a n ds a f e g u a r dt oc o l l e c te v i d e n c e , b ma l s or e t a i ns o m e j u d g e sa u t h o r i t i e sa b o u tc o l l e c t i n ge v i d e n c ei ns o m ec o n d i t i o n t h a ts i t u a t i o n r e s u l t si nt h ee v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mc o m ea p a r tt h ed u t yo fp r o v i n g i n o r d e rt or e s o l v i n gt h i sp r o b l e mp 盯f o c t l ya n dp r o m o t i n gt h ec a r r yo no fc i v i l t r i a lr e f o r mi no u rc o u n t r y , i ti sn 岱卿t oc o n s t r u c tt h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r y a n di ti st h e 脚o f t h i st h e s i st os t u d yo nt h er e c o n s t r u c t i o no ft h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n g s y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r y t h ea r t i c l eb e g a n 诵mt h ea n a l y s i so f t h er a t i o n a l eo ft h es y s t e mo ft h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i l p r o c e d u r e t h e na f t e rag e n r e - a 1c o m p a r i s o no f t h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n g s y s t e mi nc i v i lp r o c c d u r oo fs o m ec o u n t r i o s ，t h ea r t i c l et r i e st op u tf o r w a r da c o n c e p t i o nt or e c o n s t r u c t o u rw r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i l p t o c c d i l l 色t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h ef o l l o w i n gp a r t s ： i n t r o d u c t i o n t h i sp a r ts t a r t sf r o mt h es i g n i f i c a n c eo ft h ec i v i le v i d e n c e s i no r m o d e r nc i v i ll i t i g a t i o n t h e ni te x t e n d st h en e c e s s i t yo fs t u d y i n gt h e w r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r e p a r ti ：t h er a t i o n a l eo f t h ew r i t t e ne v i d e n c e - e n i l o c t i n gs y s t e mi nc i v i l p r o c a x l u r e i nt h i sp a r t ，t h ew r i t e ra n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ev a l u e o fc i v i lp t o c a 甜u t 己，t h em o d e lo fc i v i lp r o c e d u r e ，t h ei d e ao fe v i d e n c e i n v o l v i n gt r u t ha n dt h ed u t yo f p r o v e p a r t i i ：c o m p a r i s o ni n s p e c t i o na b o u tt h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n g s y s t e mi n c i v i lp r o c e d u r e i nt h ep a r t ，t h r o u g hc o m p a r i n gt h ew r i t t e n e v i d e n c e c x f l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c 矧u r eo v c i a s ，t h ew r i t e rg e t st o e i l l i g h t e n a sf o l l o w s ：t h e r ei sd i f f e r e n tb c 佃，湖t w ol e g a ls y s t e m si nt h e m e t h o d so fc o l l e c t i n ge v i d e n c e i tr e f l e c tt h a tl i t i g a n tc o l l e c te v i d e n c eb y t h e m s e l v e si nm a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r i e s ( d i s t r i c t ) a n dt h r o u g hj u d g ei n e n g l i s h - a m e r i c al e g a ls y s t e mc o u n t r y p a r th i ：t h et h i n k i n ga n dr e c o n s t r u c t i o na b o u tt h ea c t i v ew r i t t e n e v i d e n c e , - c o l l c 宅- t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ei no u rc o u n t r y i nt h i sp a r t , w r i e ri n t r o d u c et h eg e n e r a ll e g i s l a t i o ns i t u a t i o na n dt h ep r o b l e ma b o u tt h e a c t i v ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ei no u rc o b n u y t h e nt h ea r t i c l et r i e st op u tf o r w a r dac o n c e p t i o no fr e c o n s t r u c t i n gt h ea c t i v e w r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ei no u r c o u n l t y , i n c l u d i n g c o n s t r u c t i n gr e a s o n a b l em o d e lo ft h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi n c i v i l p r o c e d u r e , a c c o m p l i s h i n gp r e p a r i n gp r o c e d u r eb e f o r et r i a l ，d e t a i l i n g w o r kr e g u l a t i o no ft h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e ma n dm a k ef u l l t h i n k i n go f t h em e a s u r i n ga n ds e l e c t i n go f d i f f e r e n ti n t e r e s t c o n c l u s i o n i nt h i sp a r t ，t h ea r t i c l em a k eab r i e f l yd i s c u s s i o na b o u tt h e l a i g a t i n gc o n d i t i o n so fc o n s t r u c t i n gt h ew r i t t e ne v i d e n c e - c o l l e c t i n gs y s t e mi n c i v i lp r o c e d u r ei no t u c o u n t r y , f i l r 山e ri n d i c a t i n gt h ep u r l s eo ft h i sa r t i c l ea t l a s t k e y w o r d s ：c i v i lp r o c 湖u l e ；t h ew r i t t e ne v i d e n c o - c o l l c c t i n gs y s t e m ； 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指 导下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。 如果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相 关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的 文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的成果。 学凳瀚, e j 霈儿卿2 0 0 ) 年，缈日 + 引言 引言 证据作为民事诉讼的前提和基础，在民事诉讼中居于核心的地位。然而，证据 作为一种客观存在的事实材料。其分布往往不可能平衡于当事入之间，惟有将与案 件有关的、能够证明案件事实的各种证据材料都收集起来，使其进入民事诉讼程序， 当事人才能进行有效的、富有对抗性的攻击与防御，法院才能在审查判断汪据的基 础上进行事实认定并适用法律做出裁判。可见，证据收集在民事诉讼中具有十分重 要的地位和作用。当今世界各国不论是大陆法系还是英美法系，在“当事人主导原 则”或“辩论原则”的制约下，一般都禁止法院依职权调查收集当事人主张之外的 证据，法院一般只有在当事人申请的情况下，才能采取有关的措施进行证据的调查 收集或协助当事人进行证据的收集，而我国的现行民事诉讼立法一方面在强化当事 人举证责任的同时，没有赋予当事人收集证据的应有手段和有力保障，另一方面还 保留了法院在一定条件下调查收集证据的权力，证据收集制度与证明责任的脱节导 致了现行的证据收集制度已经成为民事审判方式改革的一大障碍，对诉讼公正、效 率的实现、当事入主体地位的维护、举证责任制度和举证时限制度的完善等一系列 重大理论和实践问题的进一步探索产生了严重的影响鉴于此，笔者萌生了对民事 诉讼证据收集制度进行研究的兴趣和动机。但由于篇幅和能力所限，笔者在此仅选 择了民事诉讼证据种类中的书证展开研究。由于书证表现形式和载体的多样性、嗣 作复制的便捷性和自身的稳定性，其在民事诉讼中运用的几率要远远高于其他证据 类型。再加上书证可以作为证明待证事实的直接证据使用，其证明的事实内容一般 也比较明确，因此，对于争点和证据整理起着特别重要的作用。但是，在我国，由 于受传统诉讼理念的影响，证据收集制度长期以来不受学界研究的重视虽然近年 来对证据收集问题的探讨逐渐增多，但也大都从较宏观的角度进行研究，缺乏深入 细致的挖掘。为数不多的对具体证据种类收集制度的研究，也主要集中在证人证言 和鉴定结论两种类型上，对书证的收集制度缺乏系统而细致的分析。这种状况与国 外存在着较大的差距从立法来看，国外一般都十分重视收集证据的方法和手段等 程序立法。同时鉴于书证的重要作用和特点，立法对书证的收集更为重视，国外学 者对于书证收集制度的研究也十分细致和深入，各种学术观点和论文著作也颇为丰 富，逐渐形成了诸如文书提出命令、当事入照会、秘密特权、书证开示等制度，并 在审判实践中取得了良好的适用效果。笔者认为，借鉴国外的先进立法和民事诉讼 理论研究成果，来重构我国的民事诉讼书证收集制度，使之科学化、合理化，将会 论民事书证收集制度的重构 对推进我国民事审判方式改革产生积极的作用。在本文中，笔者力求从剖析书证收 集制度的理论基础入手，通过分析比较英、美、德、日、法及我国台湾等国家和地 区的书证收集制度，对我国现行书证收集制度的缺陷提出一套可行的完善措施，以 期对我国证据立法和理论的完善有所裨益。 2 一，民事书证收集制度的理论基础 一、民事书证收集制度的理论基础 研究某一具体的法律制度，如果只就其本身进行探讨，往往会迷失方向，只能 得到一些零散的技术规定，这就需要将该具体制度置于其从属的更大的制度系统去 研究，这样才能比较合理地认识该具体制度。就民事书证收集制度而言，选择何种 诉讼法理将直接影响到书证收集的具体内容、手段和方法，诉讼价值、诉讼模式、 发现真实、证明责任分配等诉讼理论的不同选择，都将使民事书证收集制度呈现出 不同的样式，使当事人和法院在民事书证收集制度中的地位和作用呈现出不同的变 化。因此，笔者认为，对于民事书证收集制度的理论基础进行探讨，将有益于对民 事书证收集制度的全面理解。 ( 一) 民事书证收集制度与诉讼价值 1 、民事书证收集镧度与诉讼公正的实现 ( 1 ) 建立民事书证收集制度有利于实现程序公正的要求 关于程序公正的内容，理论界至今尚无定论。笔者认为程序公正至少应当包括 法官中立原则、当事人诉讼地位平等原则和当事人参与诉讼原则三方面内容。下面 笔者就从这三方面入手阐述建立民事书证收集制度对实现程序公正的促进作用： 首先，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素 通过建立民事书证收集制度可以给当事人收集书证以充分的保障，使其依靠自身的 力量即可最大限度地获取所需书证材科，摆脱了取证方面对法院的依赖。避免了申 请法院取证所产生的种种弊端。特别是避免了法官因亲自调查取证而导致的先入为 主的弊端，将法官对书证的审查判断置于庭审中当事人的辩论活动中，仅根据当事 人在庭审中的攻击和防御情况( 尤其是支持其主张的证据情况) ，站在中立的立场上 认定事实、适用法律，从而从制度上保证了法官的中立： 其次，当事人平等地享有诉讼权利是程序公正的基本要求。在民事诉讼中，书 证在双方当事人之间的分布往往是不均衡的，但是在当事人支配证据收集与提出的 现代民事诉讼制度中，当事人如果认为自己手中的文书对己方不利就可以不主动提 出。这不但严重妨碍尽可能多的案情信息反映到诉讼中来，而且也造成了当事人对 抗时的武器不对等，甚至可能从实质上损害诉讼程序本身的公平。通过建立民事书 证收集制度可以有效弥补当事人取证能力之不足，使弱势一方同样可拥有与强势一 方实质平等的诉讼能力与机会，通过双方的交流互动，“不仅使各方当事人得以了解 对他们有利而在另一方当事人手中的全部事实，而且使他们了解有利于对手的那些 3 论民事书证收集制度的重构 事实”【，从而使双方能够在知己知彼的情况下，有针对性地进行充分的准备和攻防， 防止了庭审突袭，维持了双方攻防力量的平衡，充分体现了诉讼权利的平等。 此外，随着现代社会的飞速发展，产品责任、消费者保护、公害及医疗事故等 现代型诉讼日益增多。在这些类型的诉讼中，受害者往往是势单力薄的个人，而他 们面对的往往又是专业化很强的大企业或大机构，而且这些大企业或大机构往往持 有与诉讼有关的重要文书。在此情况下，相对弱小的一方如果没有强有力的书证收 集手段，当事人本应享有均等地提出案件事实并为之辩论的机会就会虚化，进而使 双方进攻和防御的力量失衡，并使庭审流于形式。显然，在此情况下，当事人因无 程序保障其取得应有书证材料而使案件事实失真最终导致败诉，这对弱势一方来说 显得极为不公。通过建立民事书证收集制度，可以有效地解决这种结构性的。证据 偏在”问题，保护现代型诉讼中弱势群体的诉讼权利。 再次，当事人参与诉讼原则的基本含义是：与程序的结果有利害关系或者因该 结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以 及反驳对方提出之主张和证据的机会。【2 1 通过建立民事书证收集制度可以为当事人提 供参与诉讼并有效影响裁判结果的机会，保证了当事人最大限度地获取所需书证， 了解对方的诉讼信息，在庭审过程中依据所取的书证充分表达自己的观点和主张， 并对他方的主张和证据进行质证、抗辩和反驳，通过上述活动也实现了与对方及法 官的交流与沟通，不但最大限度揭示了案件的真相，也易使法官和当事人就纠纷的 解决达成共识。这种裁判因是在当事人积极平等参与下通过充分的辩论并对裁判产 生决定性影响下产生的，因而更易为当事人接受。 ( 2 ) 建立民事书证收集制度有利于实现实体公正的要求 诉讼中的实体公正作为实体的个别公正，是指通过诉讼过程的裁判结果对于实 体一般公正的追求和趋近。o 其判断的标准有两个：一是真实地再现争执的事实；二 是正确地适用法律。而前者对于后者具有基础性意义，只有在正确认定事实的基础 上才能谈到恰当地适用法律。而诉讼中对案件事实的再现只能依靠过去信息的载体 证据来实现。由于证明作为一种高级的理性认识形态，是以感性认识阶段所能 够提供的信息、材料作为根据，经过分类、比较、分析、综合、抽象、概括等思维 方式，通过已知的现象、信息和既已认识到的规律、经验对未知或未然的事物作出 符合事物发展规律的判定与认识，【3 l 因此，进入审理阶段的证据材料越充分、详实， 人们一般在两种意义上理解实体公正：一是指立法者对人们实体权利和义务的公正分配即实体的一般公正； 二是指司法者根据一殷实体公正的要求，通过诉讼作出公正的裁判结果即实体个别公正前者是实体法研究的 范围，后者是诉讼法上的实体公正参见樊崇义诉讼原理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 1 7 7 4 一、 民事书证收集制度的理论基础 所得出的结论就越能接近客观实际。证据材料的数量和质量是由调查提取这一活动 决定的。通过建立民事书证收集制度，可以在规定当事人举证责任的同时，赋予他 们收集书证的权利并设置相应的程序保障，从而有利于调动他们收集书证的主动性 和积极性。使客观存在的书证尽可能地被纳入到诉讼程序中来，为准确认定案件事 实、保证裁判结果的最大公正提供保证。 2 、民事书证收集制度与诉讼效益的实现 效益是指从一个给定的投入量中获得最大的产出。司法效益中的资源消耗通常 是指法院、当事人和诉讼参与人在整个诉讼中所投入的全部消耗( 包括时问、金钱 及其他无形的消耗) ，而效果则是指当事人因胜诉而获得的有形的财产补偿，无形的 社会效益以及国家因冲突得到解决而获得的利益。 4 1 当事人的取证活动是当事人的 项基本的诉讼行为，建立民事书证收集制度对诉讼效益的影响主要体现在以下几方 面； ( 1 ) 建立民事书证收集翻度有助于实现证据的集中 按照我国现行的民事诉讼法，新的证据可以在一审审理中进入诉讼程序，也可 以在二审程序中进入诉讼程序。虽然证据规定对。新的证据”作出了限制性的 解释，痂但在民事诉讼法还有效的情况下，作为司法解释的证据规定 在很大程度 上还要受制于上位法律的规定。允许在不同的程序中分别提出不同的证据势必导致 证据的分散。而证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经 济的。之所以会产生证据分散的情况，除了诉讼制度上的因素外，当事人缺乏收集 证据的能力和手段可以说是当前最主要的原因。现行立法已经给予了当事人收集证 据的压力。他们出于自身的利益都有收集证据的紧迫感和主动性，但在没有相应立 法保障的情况下。当事人收集证据的热情和行为往往在现实中碰壁，又褥不到相应 的法律救济。通过建立完善的书证收集制度，可以有效地解决这一问题，保障当事 人迅速收集到充分的书证，实现证据的集中，从而为高效的审判创造条件 ( 2 ) 建立民事书证收集制度有助于推进审前准备程序 诉讼分散是我国民事诉讼固有的顽疾，其直接结果就是诉讼迟延。这与市场经 证据规定) 中对。新的证据”作出了具体的规定其中一赛是指。新发现的证据”。笔者认为这一界定值得 商榷。新发现的证据”不外乎两种；一种是证据原奉就已存在，在举证期甩内，当事人虽尽其所能收集但来收 集到。而在举证期限届满后才获得：另一种是证据在客观上产生于举证期限届满之后当事人予以发现、收集 如果将前一种情况也界定为“新的证据”则与举证时限制度的本质要求向悖岗为当事人口j 以随时主张该证据 是新发现的。发现”纯粹是主体对客体的认识活动主霸! 性棍强要证明当事人具体是什么时候发现的非常困 难因此辩“新的证据”界定为。新发生的证据”更符台举证时限制度设立的本意 论民事书证收集制度的重构 济条件下快速审判的要求是不相适应的。对此，学者们比较一致地开出了“审前准 备程序”这一良方。考察各国审前准备程序运行的实践，其程序价值在于：防止 当事人及其律师极端地玩莠诉讼技巧，搞诉讼突袭。为庭审的正常、顺利进行提供 前提和基础；有利于提高诉讼实效；促使当事人和解，及时止纷息讼：强化 诚实信用的理念。【5 】审前准备程序最核心的内容是交换证据和明确争点。其中交换证 据又具有基础性意义，因为明确争点往往是建立在对证据的充分收集和展示基础之 上的我国现行的民事诉讼法虽然专n t “审理前的准备”环节，但其主要目的是 便于法院行使审判权，整个审前准备活动的主体是法官，而不是当事人，而且该环 节并不具备证据交换和归纳争点的内容，因此并不是实质意义上的审前准备程序。懈 虽然证据规定中规定了审前的证据交换，但由于当事人取证问题没有解决也 就导致了现实中当事人无证据可交换的尴尬，证据交换制度也就处于虚设状态通 过建立民事书证收集制度能够保障当事人在庭审前清楚了解对方的主张和书证情 况，对诉讼结果作出明确的估计。进而能使双方易于达成共识，以庭前和解或其他 方式尽早于庭前化解纠纷，当然也避免或减少了上诉申诉的发生，最大限度地提高 了诉讼的效率。 ( 3 ) 建立民事书证收集制度有助于降低诉讼成本 主要表现在：国家投入的成本明显减少。一方面，当事人因有法律赋予的收 集书证的手段和方法，无须法院调查取证，即可最大限度地获取历需书证，既避免 了因证据不足重复开庭增加的投入，同时也节省了法院依职权或接受申请调查收集 书证的费用及人力、物力的投入。另一方面，对当事人收集书证的程序保障能够最 大限度地吸纳当事人因败诉而产生的不满，使当事人易于服判息讼，最大限度地避 免了上诉及申诉的发生，从而减少了二审和再审中国家司法资源的投入。当事入 投入的时问费用得以减少。因为当事人依靠法律赋予的取证手段方法可以直接收集 书证，既快捷又经济，既避免了法院依职权取证或接受申请取证所造成的诉讼拖延 及由此而造成的浪费，也避免了因恳求法院调查取证而支出不正当的费用以及由此 产生的司法腐败。 ( 二) 民事书证收集制度与诉讼模式 1 、民事书证收集钶度与当事人主义诉讼模式的关系 当事人主义包括以下两方面内涵：( 1 ) 民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事 人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；( 2 ) 法院或法官裁判所 6 一民事书证收集制度的理论基础 依赖的证据资料只能依赖于当事人收集和提供，作为法院判断的对象的主张只能来 源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。按照 大陆法系诉讼理论的一般认识，将作为法院判断对象的主张受当事人的限制，证据 资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”，它具有质的规定性，直接说明了 法院和法官在民事诉讼程序中处于相对被动和消极的判断地位，是当事人主义诉讼 模式的核心特质。按照日本著名民事诉讼法学家兼子一博士的观点。辩论主义的基 本要求是：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中 出现，法官不能以当事入没有主张的事实作为裁判的依据；其二，法官应将当事入 双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据；其三，法官对证据事实的调查只限 于当事人双方在辩论程序中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实。 即使法官通过职权调查得到了心证，该事实依然不能作为裁判的依据。r h 德国法学家 卡尔海因茨舒瓦伯将德国民事诉讼法中的“辩论主义”( 当事人主导原则) 的基 本含义解释为：。只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对 此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得 考虑当事者双方未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据” 嘲 当事人既然有权利决定法院审理的对象，那只有相应地承担对所争事实的证明 风险责任，诉讼才能正常运转。民事诉讼如果没有这样的权利与责任相统一的诉讼 机制，那么诉讼程序就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利，而且会由于当事人滥 用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担 诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的证明责任。所以，证明责任是当事入主 义的必备内容。在民事诉讼中，如果双方当事人所争执的要件事实出现真伪不明的 情况，则应由其中一方当事人根据证明责任法的分配而承担因该要件事实真伪不明 而败诉的证明责任在具体的诉讼过程中，对某要件事实负担证明责任的一方当事 人，迫于证明责任的潜在风险，会主动收集证据并向法院提供，以便使法官形成于 已有利的心证。不负证明责任的对方当事人为避免败诉，也应相应地收集和提供证 据，以动摇法官已形成的有利于他方当事入的心证，并促使法官形成有利于己方的 新心证。由此可见，当事人主义的现代民事诉讼中，当事人决定所争讼的实体事实 的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制，导致当事人在原则上是收集证据的主体。 鉴于当事人主义下的现代民事诉讼，以当事人收集证据并承担证明责任为前提， 因此，各国民事诉讼法为保障当事人履行证明责任而建立了较为完备的书证收集制 7 论民事书证收集 铬度韵重构 度，规定了当事人收集书证的各种手段和程序。例如，美国民事诉讼中由原来审前 只确定争点发展到当事人庭外有权收集证据的发现程序。又如，大陆法系国家民事 诉讼法规定了当事人向法院提出申请，要求法院作出命令强制对方当事人或第三人 提供与案件有关文书的所谓“文书提出命令制度”。可以说，现代各市场经济国家都 在不断扩大或完善当事人收集书证的手段和程序，以适应当事人主义诉讼模式和辩 论主义原则的要求。 2 、民事书证收集制度与职权主义诉讼模式的关系 在大陆法系的民事诉讼理论中，一般将承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原 则总称为职权主义。职权主义诉讼模式的主要内容是法院对诉讼程序的进行、诉讼 程序的开始和终了、诉讼对象的决定、诉讼资料的收集等方面有主导权。在职权主 义诉讼模式下，民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人收集和提供，裁判 者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立地收集和提出证据，并以该证据作 为裁判的根据。1 9 i 扫此可见，职权主义的主要特征是强调法官在诉讼中的主动性，认 为法官对寻求案件事实真相负有职责，诉讼以法官对案件的调查为主线展开。法官 不问当事人的意思如何，均依职权满足当事人权利保护的请求，包括诉讼资料的搜 集、诉讼的进行都以职权为之，不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用1 j o l 通过考 察职权主义诉讼模式国家的立法和司法实践，笔者认为其对当事人收集书证的影响 主要体现在以下几方面：一是采用证据随时提出主义，即在民事诉讼过程中，当事 人可以随时增加新的事实，提出新的证据二是法官在诉讼中始终处于主导地位， 可以依职权进行调查取证，以此来弥补当事人取证能力的局限。从中不难看出，职 权主义的诉讼模式为当事人收集书证权利的行使留有广阔的空间，即在诉讼的进行 中都可以进行，并将收集的书证导入诉讼。而且在当事人取证不能时，法院或法官 可以依职权自行进行调取。但正是由于存在法院或法官依职权取证，该诉讼模式在 具体的制度上并不关心当事人收集书证权利的程序保障，因此在程序上欠缺当事人 收集书证权利和程序的规定。 ( 三) 民事书证收集制度与发现真实 事实，占据了诉讼的半壁江山。从某种意义上讲，诉讼就是认定事实，进而适 用法律。事实是裁判三段论的小前提，只有正确地认定事实，才有可能作出正确的 裁判。因此，要查明案件的事实或“发现真实”作为民事审判或诉讼努力实现的价 值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义。”“” 1 、客观真实说影响下的民事书证收集制度 g 一民事书证收集制度的理论基础 客观真实说又被称为“实体真实说”，该学说认为，民事诉讼事实审理的目的就 是查明案件的客观真实，即。诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件 的真实情况。查明案件的客观真实，归根到底，就是要求司法人员的主观认识 必须符合客观实际。”0 2 1 该学说强调人的主观认识与案件事实真相符合，即重视真理 的绝对性，在诉讼证明上重视对案件事实的认识和无限接近。在当事人自己的能力 不能够满足这种认识的需要时。就运用国家权力进行职权探知。“客观真实说”的缺 陷“在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证 法，曲解了绝对真理与相对真理的辨证关系。”1 1 3 】依此学说建立起来的民事书证收集 制度，以前苏联和我国计划经济体制下的民事书证收集制度为典型，强调书证的调 查与收集、诉讼过程的推进、裁判的形成主要依赖于法院的活动，而当事人的作用 相对弱化；不强调当事人的举证责任，注重法官的调查；整个诉讼活动追求对案件 事实真相的绝对认知，相对忽略了对当事人收集书证的权利和相应的程序保障 2 、主观真实说影响下的民事书证收复制度 主观真实说又被称为“形式真实说”，该学说认为，法官在审判过程中认定的案 件事实并非是客观的真实或案件的真实，这主要是因为法官依据有关诉讼证据做出 的判决，难以达到与诉前发生的事实完全一致的程度。法官对案件事实的认定是一 种主观思维过程，判决所依据的事实只是法官主观上确认的事实。它并非简单地将 对事实的认定完全委诸于法官的主观臆断，而是强调审理者的裁断对信息渊源的依 赣性，法院必须主要依赖当事人提供的信息资科，并且只能取得当事人双方有能力 并且愿意提出的信息。1 1 4 1 “主观真实说”的缺陷在于忽略了辩证唯物主义的反映论， 陷入了相对主义的泥潭。它忽略了相对真实中仍有绝对真实的成分，因而只是求诸 于法律程序，容易导致入们只注意程序而忽略实体。依此学说建立起来的民事书证 收集制度。以西方国家的民事书证收集制度为典型，强调法院原则上受当事人收集 证据的制约，不能在当事人收集、提供的书证之外依职权再行调查，为此，对当事 人收集书证的权利给予了较为充分的程序保障，以较为完备的证据规则来规范当事 人对书证的收集和运用。 3 、法律真实说影响下的民事书证收集制度 法律真实说认为，为裁决所确认的案件事实不过是法律上的真实而已，主张以 。法律真实”或者。法定真实”作为认定案件事实的标准。法律真实说既重实体从 而克服了。主观真实说”在真实的相对与绝对辨证统一关系上的缺陷，又重视程序 从而避免了“客观真实说8 所导致的因无休止追求客观真实而忽视甚至侵犯当事人 9 论民事书证收集朝度的重掏 程序利益的情况。依此学说建立起来的民事书证收集制度，主要通过程序过程的正 当化而不是判决内容的“正确”或。没有错误”来获得当事人的认同与接受。而这 种程序正当化的过程就是保障当事人对程序褥以实质性的参与，使判决结果的形成 不仅来自于法官的判断，而且更主要的是来自于实质性参与程序的当事入的努力。 。换言之，如果赋予某种机会，将使事实认定更接近真实、更正确，或者赋予某种 机会，将使当事人更加节约人、财、物力并使事实认定迅速而经济时，究竟是否已 经充分赋予此机会? 由于这种机会的有无将直接决定诉讼资料的多少与质量，并进 而影响案件真实性的判断与确信。所以，如何保障当事人充分提出、收集、利用诉 讼资料的机会，必然成为讨论如何建立和完善真实之确定过程时首先予以关注的问 题。一【i 珂 ( 四) 民事书证收集制度与证明责任 证明责任具有双重含义：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前 者指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任：后者指在事实处于真伪不明状念 时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实 体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又表现为因败诉而负担诉讼费用。 0 6 1 在民事诉讼中，无论是哪种意义上的证明责任。其主体都是当事人，即诉讼中的 两逢。作为裁判者的法官不承担证明责任，因此不是证明责任的主体。基于证明责 任，特别是结果意义上的证明责任的存在，当事人就必须要进行调查收集证据，以 便为自己的主张提供物质支撑，为此。法律就必须赋予当事人充分的收集证据的方 法和手段，使得当事人具有与其举证责任相适应的证据收集能力否则，当事人很 难在举证期限内收集到所需全部证据材料。在此情况下，如果一味强调当事人举证 责任而忽视对其收集证据权利的法律保障，势必会使当事人应取得的证据收集不到， 进而导致裁判错误。笔者认为，当事人的取证权利与举证责任密切相关，取证权利 的赋予是举证责任设置的必然要求。首先，取证与举证是民事诉讼证明活动中相邻 的两个环节，既然要求当事人承担举证的责任，就必须赋予其取证的权利和相应的 保障，否则就无从举证，其次。取证权利与举证责任两者之f 司存在着内在的因果关 系，举证责任是因，取证权利是果。如果当事人的取证权利得不到保障，其举证能 力必然受到限制：如果当事人放弃取证权利，则往往会导致因举证不能而承担败诉 的结果。因此，当事人作为举证责任的主体，就必须承担起取证和举证的任务，而 立法上也应当赋予其充分的取证方法和手段，使其具有承担起举证责任的证据收集 能力。 l o 二、民事书证收集制度的比较考察 二、民事书证收集制度的比较考察 由于当今世界大多数国家都奉行辩论原则，将证据的收集与提交主要交由当事 人负责，因此。一般都十分重视书证收集的方法与手段等方面的立法，以便建立起 完善的书证收集制度，从而不仅保证当事人有能力收集到其所需要的书证，而且也 使辩论原则不至于空洞化。尽管两大法系主要国家和地区在书证收集制度上，特别 是在程序的推进方式上有所差别，但他们都没有违背现代民事诉讼的当事入主义法 理。 ( 一) 大陆法系国家( 地区) 的民事书证收集制度 由于大陆法系国家不采用英美法系的陪审团审理方式，因而也就不存在连续集 中审理的问题。加之大陆法系各国都非常注重法院对当事人收集证据的监督，因此， 当事人向对方当事人或者第三人收集证据，一般都要通过法院来进行，由法官做出 关于收集证据的裁定。因此，在大陆法系国家，。除了有限的文书提出命令等少数规 定外，几乎没有在法律上为当事人直接向对方或第三人收集证据提供多少制度化的 手段或方法。”【1 7 1 所谓“文书提出命令”，是指法院根据当事人向法院提出的请求法 院向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令申请，经审查而发出的命令 对当事人来说，文书提出命令制度既是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或 第三人收集书证的一种手段，也是以此来证明所要证明事实的一种举证行为。【埔i 这 种书证收集手段是大陆法系国家所特有的，也是我国构建民事书证收集制度时研究 和借鉴的重点。 1 、蕾国的民事书证放集制度o ( 1 ) 承担文书提出义务的法律要件 根据德国民事诉讼法的规定，对方当事人承担文书提出义务要符合以下法律要 件： 第一该文书具有证据利益。所谓。证据利益”，是指文书对待证事实具有证据 的重要性，且适合充当证据方法，待证事实对于裁判具有重要性。1 1 9 1 第二，对方当事人占有该文书： 第三，存在实体法或者程序法上的文书提出义务。所谓“程序法上的文书提出 义务”根据德国民事诉讼法第4 2 3 条规定，即对方当事人在诉讼中为举证而引 本文中涉及的德国民事诉讼法条文，均引自谢怀抗德意志联邦共和国民事诉讼法中国法制出版杜, 2 0 0 l l l 论民事书证收集锚度的重构 用自己持有的证书时，当事人有提出此项文书的义务，即使只是在准备书状中引用， 也有提出义务。如果对方当事人曾引用该文书后舍弃的，不影响其文书提出义务。o 所谓“实体法上的文书提出义务”，是指依照民事实体法规定，举证人可以要求交出 或提出文书时，对方当事人所负有的义务。圆通过实体法的规定和鳃释，在一些证据 分布不平衡的案件中，当事人就能够以自己享有实体法上的信息获得权为理由要求 对方开示有关证据伫川例如德国民法第8 1 0 条规定了。文书阅视权”( 资讯请求权) ， 依该规定，文书持有人在以下三种情形下有提出文书的义务：第一，文书的目的是 为举证人的利益而制作的；第二，文书能证明举证人与他人( 未必是持有人) 间的 法律关系；第三，文书能证明举证人与他人间，或双方当事人中的一方与共同中介 人间所为法律行为的商议内容。t 2 1 】德国近年来通过在专利法、著作权法、商标法、 半导体保护法以及环境责任法中创设新的资讯请求权，使资讯请求权的范围进一步 扩大。这一制度弥补了德国文书提出命令制度所涉及的文书范围过于狭小的缺陷， 使当事人广泛收集证据变得更加容易，也体现了德国证据收集制度程序法与实体法 并存的特征i 捌 第四，经法院发出文书提出命令。 与上述当事人承担文书提出义务的法律要件相比，在德国民事诉讼法中，第三 人承担文书提出义务主要依据的是实体法上的文书提出义务，而非程序法上的文书 提出义务。这主要是由于第三人是案外人，不可能在诉讼中举证进而弓l 用其所占有 的文书，因此程序法上的文书提出义务对第三人没有意义而若想使第三人承担实 体法上的文书提出义务，唯一的方法就是使其成为诉讼的当事人。因此，当事人强 制第三人提出文书，必须通过诉讼的途径进行 ( 2 ) 文书提出命令的申请和审查程序 申请程序。一方当事入申请法院向对方当事人发出文书提出命令，应当提交 书面申请。申请书必须载明申请的文书名称、申请文书所证明的事实、文书的内容、 主张文书为