（法学理论专业论文）检察权性质的法理分析.pdf

中文摘要 检察权的性质，是检察权本身所具有的本质属性，是检察权区别于其它国家 权力的本质特征。对检察权的性质进行界定是十分必要和具有现实意义的。检察 权的性质，可以从国家制度结构即宪政结构上分析，也可以从其权力特点和行使 方式上作出定位，这种具有多元性的性质确定，有助于我们全面地认识检察权的 特性，为我国检察制度建设提供合理的理论基础。通过分析，结合我国的实践， 就我国检察权性质的定位，笔者从以下几个方面展开了论述。 本文除引言和结语外，共分为四个部分。 文章第一部分首先对检察权性质的一般原理进行了概述。从检察权的概念、 内容，检察权的性质简述，检察权性质之争的焦点一行政权与司法权的特点简析 入手，为展开后文论述提供了理论上的前提。 文章第二部分通过对英美法系国家，大陆法系国家，前苏联、俄罗斯国家的 检察权性质的分析，得出英荚检察权虽然本质上属于行政权，但与纯粹的行政机 关并不相同，带有司法权色彩。大陆法系国家检察权的性质是一种带有司法权色 彩的特殊行政权，并且司法权色彩较英美国家更浓厚。前苏联、俄罗斯的的检察 权性质和我国检察权定性基本相同。 文章第三部分从我国检察制度的历史发展，检察权性质各种学说理论理由进 行分析，对我国检察权的性质进行了宪政体制下的合理定位。 这一部分的分析是文章的核心。 文章的第四部分对检察权性质的界定和司法制度改革进行了论述。检察权性 质的界定与司法体制的改革关系密切，笔者从应然的角度，对检察机关的法律监 督权和司法解释权的存废进行了论述。通过分析，笔者认为最高检的司法解释权 应逐步取消，法律监督权应从检察机关废除或剥离，并对法律监督权由谁来行使 进行了理论上的探索。 关键词：检察权法律监督行政权司法权 a b s t r a c t t h en a t u r eo ft h ep r o c u r a t o r i a lp o w e rm a k e si t s e l fd i f f e r e n tf r o mt h eo t h e r p o w e r so ft h en a t i o n t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r ya n ds i g n i f i c a n tt od e f i n et h en a t u r eo f t h ep r o c u r a t o r i a lp o w e r t h en a t u r eo ft h ep r o c u r a t o r i a lp o w e rc a nb ea n a l y z e db a s e d o nt h es t r u c t u r eo ft h es t a t es y s t e mw h i c hc 锄b ea l s on a m e da st h es t r u c t u r eo f c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t i tc a l lb ep o s i t i o n e df r o mi t sp o w e rc h a r a c t e r i s t i c sa n d m e a n so f p r a c t i c i n g , w h i c hh e l p su su n d e r s t a n dt h en a t u r eo f t h ep r o c u r a t o r i a lp o w e r i na no v e r a l lw a ya n ds e tu pap r o p e rt h e o r e t i c a lb a s ef o rt h ec o n s t r u c t i o no ft h e p r o c u r a t o r i a ls y s t e m b ym e a n so fa n a l y s i n g , r e f e r i n gt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o ni no b r c o u n t r y , t h ea u t h o rd e v e l o p sh e rd i s c u s s i o no nt h ep o s i t i o n i n gf o rt h en a t u r eo ft h e p r o c u t o r i a lp o w e rf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s t h et h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e em a i ns e c t i o n s ：i n t r o d u c t i o n ，c o n c l u s i o n , a n dm a i n b o d y t h em a i nb o d yc o n s i s t so f f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tg i v e sag e n e r a li n t r o d u c t i o nt o t h et h e o r ya b o u tt h en a t u r eo ft h ep r o c u r a t o r i a lp o w e r ab r i e fs t a t e m e n ta b o u tt h e d e f i n i t i o n , c o n t e n ta n dn a t u r eo ft h ep r o c u t o r i a lp o w e r , a n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dj u d i c i a lp o w e rp r o v i d e sat h e o r e t i c a lp r e r e q u i s i t ef o rt h e f o l l o w i n gp a r t s t h es e c o n dp a r t ，t h r o u g ht h ea n a l y s e so ft h en a t u r eo ft h ep r o c u r a t o r i a lp o w e ro f t h ea n g l e - a m e r i c a nl a ws y s t e mc o u n t r i e s ，t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e sa n d t h es o v i e tu n i o n , c o n c l u d e st h a ta n g l o a m e r i c a np r o c u t o r i a lp o w e r , t h o u g hi t b e l o n g st oa d m i n i s t r a t i v ep o w e rb yn a t u r e ，i sd i f f e r e n tf r o ma d m i n i s t r a t i v eo r g a n s b e c a u s ei th a st h ec h a r a c t e r i s t i c so fj u d i c i a lp o w e r t h en a t u r eo fp r o c u r a t o r i a l p o w e ro ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e si sak i n do fs p e c i a la d m i n i s t r a t i v e p o w e rw i t hm o r eo b v i o u sc h a r a c t e r i s t i c so ft h ej u d i c i a lp o w e r t h ee a s ei ns o v i e t u n i o ni st h es a m ew i t ht h a ti no u rc o u n t r y t h et h i r dp a r t , s t a r t i n gw i t ha na n a l y s e so ft h ed e v e l o p m e n ta n dt h e o r i e so ft h e p r o c u r a t o r i a ls y s t e mi n o u rc o u n t r y , d e f i n e st h en a t u r eo ft h ep r o c u r a t o r i a lp o w e r 2 w i t h i nt h ef r a m e w o r ko fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e m t h i sp a r ti st h ec o r eo f t h e t h e s i s t h ef o u r t hp a r te x p o u n d st h ed e f i n i n go f t h en a t u r eo f t h ep r o c u t o r i a lp o w e ra n d t h er e f o r mo ft h ej u d i c i a ls y s t e m , w h i c ha l ec l o s e l yr e l a t e dw i t he a c ho t h e r t h e a u t h o r , f r o mt h ei d e a la n g l e , d i s c u s s e sw h e t h e rt h es u p e r v i s i o np o w e ro fl a wa n dt h e p o w e ro fj u d i c i a le x p l a n a t i o ns h o u l db ea b o l i s h e do rn o t t h r o u g ha n a l y s i n g , t h e a u t h o rt h i n k st h a tt h ej u d i c i a le x p l a n a t i o np o w e ro ft h es u p r e m ep r o c u r a t o r a t es h o u l d b ea b o l i s h e d , a n dm a k e sat h e o r e t i c a le x p l o r a t i o no i lw h os h o u l dp r a c t i c et h el a w s u p e r v i s i o np o w e r k e yw o r d s ：p r o c u r a t o r i a lp o w e r , l a ws u p e r v i s i o n , a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , j u d i c i a l p o w e r 3 引言 近年来，检察权的性质以及检察机关的定位问题一直是我国司法制度改革研 究中的一个重要课题。同国外的研究情况相似，我国学术界和实务界也出现了对 检察机关性质的不同看法与概念的不同界定，研究者们围绕中国检察体制改革方 向等问题展开了较为激烈的争论。检察权究竟属于哪一种性质的权力，这是检察 制度研究中的一个焦点问题，也是一个难题，研究这个问题不仅具有理论意义， 而且具有实际价值。 笔者认为，问题的产生主要是学术界和实务界对检察权的性质认识不清。对 检察权的性质的不同认识，影响着检察机关的法律地位的认定以及检察权的行使 方式，也决定着检察机关改革的方向。因此检察权的性质问题不仅仅是一个学术 问题，更是司法制度改革的大问题；不仅仅是学者们纯粹学术上的争辩，更是各 个实务部门在现实中的利益博弈。 因此，我们有必要运用比较研究的方法，立足实然和应然的不同角度，对检 察权的性质进行宪政体制内外的全面审视。在本文中，笔者首先从检察权性质的 一般原理出发，对我国检察权的性质进行了宪政体制下的合理定位，分别从应然 和实然的角度对检察权进行系统分析。笔者倾向于认为，我国检察权应定性于行 政权，但属于特殊的行政权，带有浓厚的司法权色彩。其次，笔者从宪政体制外 的角度，在应然层面上对检察权进行整体定位，结论是检察权应定性于行政权， 司法权色彩大为减弱。最后，在对检察权的性质界定问题上，笔者通过宪政体制 内外的分析，从实然和应然的角度对争议最大的法律监督权问题进行性质界分， 得出的结论是法律监督权应属于准裁判权，应该归入司法权范畴。 本文将围绕上述几个方面，对检察权性质问题进行理论探讨，希望本篇能为 我国当前的司法体制改革，尤其是检察制度的改革提供有益的参考意见。 6 第一部分检察权性质的一般原理概述 一、检察权的概念 关于中国检察权的概念，目前我国学术界有多种不同的界定，主要有以下几 种：l 、检察权就是检察机关依法行使法律监督与检察的权力，是国家权力的重 要组成部分。1 检察权是为国家宪法和法律规定，由人民检察院行使的对侦查机 关、审判机关、执行机关的职能活动是否合法及国家机关、人民团体、企事业单 位、国家工作人员和公民是否遵守法律实行法律监督的权力。2 上述观点均从将检察权的性质界定为法律监督权的角度出发进行解释，这也 是我国传统主流的观点。然而近些年来随着对检察权性质的深入认识，这种界定 越来越受到有力的挑战。 在笔者看来，简单说来，检察权就是检察机关或者检察官( 有些国家并无检 察院。例如，美国并无类似我国的检察机构，而是由联邦和州检察官及助理检察 官行使检察权) 所享有的权力。但这种释义并不能解决检察权的性质、权能，以 及在国家权力体系中的定位问题，也无助于我国司法制度的改革，因此需作深入 界定。而如果进一步解释，就必须从检察权的性质着手进行界定，而检察权的性 质主要依赖于检察权的各项职能的性质之界定。因此可以说。关于检察权性质有 一百种界定，检察权即有一百种定义。因此，我们无须将注意力放在如何定义检 察权上，而应集中探讨检察权的性质究竟如何界定更为合理和客观，那么其科学 合理之概念将会水到渠成。 二、检察权的内容 鉴于世界各国具体国情、法律文化传统以及社会制度的不同，大陆法系与 英美法系的国家检察制度存在差异，检察权的权能也有所不同。然而，基于检察 权的本质属性，各国的检察机构或者检察官所享有的主要职权是共同的，即公诉 权、刑事侦查权。基于我国宪法第1 2 9 条和人民检察院组织法等有关法律的规定， 。张恩卿编：检察大辞典，卜海辞书 i j 版社，1 9 9 6 版，第6 7 8 页。 2 粱国庆：中国检察业务教程，中周检察出版社，1 9 9 9 年版，第7 页 7 我国检察机关是国家法律监督机关，检察权的主要权能包括四项：侦查权、公诉 权、法律监督权( 包括侦查监督、审判监督、执行监督等) 、司法解释权。 ( 一) 侦查权 检察机关拥有侦查权是国际通例。如在美国，检察官直接立案侦查的案件主 要是一些特别重大的贪污、行贿、受贿、警察腐败、自领犯罪案件，在全国、全 州范围内有影响的、公众特别敏感的刑事案件在德国，由于实行检警一体化， 刑事警察侦查案件受检察官的领导，检察官有权对一切刑事案件进行侦查，他可 以亲自侦查，也可以委托刑事警察进行具体侦查。在法国，现行刑事诉讼典规定， 刑事案件的侦查权由警察、检察官、预审法官行使。并且，检察官还有指挥警察 的侦查活动的权力。另外，日本刑事诉讼法规定：检察官认为必要的时候，可以 自行侦查犯罪，但具体有权侦查哪些案件，法律末做明确规定，检察机关可以灵 活掌握。从实际中看，检察机关自行侦查的案件一般包括公务员的渎职案件，重 大贪污案件、公司的重大经济犯罪案件、违反选举的犯罪案件以及隐藏很深并且 警察难以下手的重大疑难的刑事案件。1 另外，联合国 关于检察官作用的准则 第1 5 条规定：检察宫应当适当注意对公务人员所犯的罪行，特别是对贪污腐化、 滥用权力、严重侵犯人权的，要依照法律或者惯例对这种罪行进行调查。这也肯 定了检察机关的侦查权。 在我国，根据1 9 9 6 年刑事诉讼法第1 8 条第2 款的规定，人民检察院享有侦 查权，主要适用于贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关人员利用 职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯 罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重 大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定， 可以由人民检察院立案侦查。简而言之，检察院实质上是与公安机关、国家安全 机关等对刑事案件进行了侦查权的分配，检察院享有的主要是公务犯罪案件的侦 查权。 张穹：“当代检察官的职权”，载检察日报 ，1 9 9 9 年6 月2 8 ( - 3 刑事公诉权 公诉权一般是指刑事公诉权，即检察机关为了维护公共利益而对认为确有犯 罪行为，应当追究刑事责任的人向法院提起诉讼，请求依法判定被告人有罪并对 其进行处罚的权力。检察制度从创建伊始，主要是作为一个代表国王的利益来控 诉犯罪的机构出现的。然而在现代社会，出于更好的维护国家和社会公共利益的 考虑，世界各国逐步建立起检察机关对涉及国家利益或公众利益的民事、行政案 件提起公诉、参与支持诉讼的“公益诉讼”制度，这实质上是对刑事公诉权的扩 展，本质上仍然属于控诉权。因此，从这个意义上来说，这里的“公诉”可以做 扩大理解，即包括刑事公诉权和公益诉讼权。但刑事公诉权是检察机关自创建以 来最核心的职权，而公益诉讼权则是其在发展过程中后天获得的职权，对此仍应 作明确界分。如无特别声明，本文所指的公诉权通常是指狭义的刑事公诉权。刑 事公诉的实质是由检察官代表国家的利益来追诉刑事犯罪，而对犯罪进行控诉的 形式在不同的历史阶段是不同的。刑事追诉的形式主要有国家追诉( 公诉) 、公 众追诉和私人追诉( 自诉) 三种。 在弹劾式诉讼模式下，刑事犯罪与民事纠纷一样采用私人追诉；在纠问式 模式下，考虑到当时社会上犯罪情况激增而私人追诉无法有效打击惩罚犯罪，另 外犯罪在侵害受害人利益的同时侵犯的也包括国家和社会利益，法国最早在1 4 世纪左右将国王的诉讼代理人改称检察官，专门负责代表国王( 实则代表国家， 因为那时“朕即国家”) 的利益来在刑事犯罪中进行追诉。白此之后，国家追诉 成为各国刑事诉讼中主要的犯罪追诉方式。但对于案情简单的案件如果均由检察 机关追诉，容易造成诉讼资源浪费，因此有些国家仍然保留有私人追诉形式。公 众追诉是由普通民众组成大陪审团来进行刑事追诉，是为弥补私人追诉之不足而 在国家追诉机关创建之前的一种过渡形式，由于其自身具有的“剑与盾”的特殊 价值，迄今仍在美国予以保留。 目前，从世界各国的情况来看，刑事追诉可以分为以下几种方式： 第一，全部采用国家追诉。即起诉国家垄断主义，指刑事案件必须由检察机 关代表国家提起公诉，否则，审判机关不予受理( 当然，由于历史原因，在少数 国家尚存在由警察机构代表国家起诉犯罪的情况，如澳大利亚法律规定，大部分 轻微刑事案件由警案承担指控职责，只有严重的刑事犯罪由检察官起诉) 。典型 9 的如日本，公诉权原则上只赋予检察官行使。法国虽然没有规定检察官起诉垄断 原则，但是依照现行刑诉法的相关规定，法国检察官基本上垄断了刑事起诉权。 i 第二，以国家追诉为主，以公众追诉为辅。美国采用的是这种做法。 第三，以国家追诉为主，以私人追诉为辅。即绝大部分刑事案件由检察官提 起公诉，小部分由被害人自己起诉。典型的是我国。我国遵循公诉为主、自诉为 辅的犯罪追诉模式。在我国，除自诉案件由人民法院直接受理，刑事案件都应当 由人民检察院提起公诉。公诉权是人民检察院代表国家，依照法律向有管辖权的 法院提出指控追究犯罪嫌疑人的责任的权力。公诉权由人民检察院代表国家统一 行使，其他任何机关、团体、组织都无权行使这项权力。检察院的公诉权包括对 公安机关侦查终结的案件和对自己侦查终结的案件均有权提起公诉。另外，这里 的公诉权既包括审查起诉、向法院提起公诉，也包括在法庭审判中的控诉活动。 ( 三) 法律监督权 英美法系国家的检察官并不享有法律监督权已成为共识，但大陆法系国家 检察机构是否有法律监督权则众说纷纭，存在一定争议，这往往取决于法律监督 内涵的界定。前苏联的检察机关享有法律监督权则成为共识。我国宪法第1 2 9 条明确规定检察机关是国家法律监督机关。这是受列宁的思想和前苏联的检察监 督制度的影响而作的规定。根据宪法和刑事诉讼法以及其他法律法规的规定，对 于检察机关的法律监督的内容，法理学界有“三类说”、“四类说”和“五类说” 等不同看法，每种学说的具体分类和称谓又有所不同。“三类说”认为法律监督 包括法纪监督、侦查监督、审判监督三类；2 “四类说”认为法律监督包括法纪 监督、侦查监督、审判监督、监所监督四类，3 或者包括法纪监督、侦查监督、 公诉和审判监督、监所监督四类：4 “五类说”认为法律监督包括法纪监督、侦 查监督、审判监督、执行监督、守法监督五类，5 或者包括法纪监督、经济监督、 参见法国刑事诉讼法典第3 l 、4 0 、5 l 条的规定。 2 卢云主编：法学基础理论，中国政法人学m 版社1 9 9 4 年版，第4 0 6 页 3 孙固毕主编：法理学，法律出版社1 9 9 5 年版。第4 4 7 页 4 蒋碧昆主编：宪法学( 修订奉) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 1 页 5 葛洪义主编：法理学，中国政法大学 i | 版社1 9 9 9 年版，第4 6 1 4 6 2 页 1 0 侦查监督、审判监督、监所劳改监督五类。1 另外还有其他观点，不再列举。2 尽 管以上各种观点表述不同，但法律监督权核心的内容是对诉讼活动的监督权，其 次是对诉讼活动之外的某些活动的监督权，则无异议。以下试析之。 诉讼监督权，是指检察机关对刑事、民事、行政等诉讼活动进行监督的职 权。我国检察机关享有广泛的诉讼监督权，包括刑事案件的侦查监督权、审判监 督权和执行监督权。 l 、侦查监督权 具体包括立案监督权、批准和决定逮捕权。 一是立案监督权。根据刑事诉讼法第8 7 条规定，人民检察院认为公安 机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立 案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机 关说明不立案的理由；认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关 立案，公安机关接到通知后应当立案。人民检察院通过立案监督，能够依法纠正 和防止公安机关有案不立或者以罚代刑的现象，使犯罪分子受到刑事追究。 二是批准和决定逮捕权。在我国，逮捕必然带来一定期限的羁押状态，因而 是最严厉的一项侦查强制措施。我国宪法第3 7 条第2 款规定：“任何公民， 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮 捕。”可见这是宪法赋予检察院的权力。另外，刑事诉讼法第3 条规定：“检 察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。” 第6 6 条又规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕 书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”因此，根据我 国法律规定，逮捕权是人民检察院的一项重要权力，检察机关享有的逮捕方面的 权力包括两个方面：对公安机关侦查的案件批准逮捕犯罪嫌疑人的权力和对自己 立案侦查的案件以及所有在审查起诉阶段的案件决定逮捕犯罪嫌疑人的权力。公 安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，无权径行逮捕，应 当依法提请人民检察院审查批准。对于公安机关侦查的案件，实行逮捕的申请权 和批准权分离，在一定程度上可以防止逮捕的滥用，有利于保障人权。而对于检 察院自己侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人时，检察院可以自己决定逮捕。为了 1 张文显主编：法理学) ，高等教育小版社1 9 9 9 年版，第3 2 0 - 3 2 1 页 2 吴国贵；我国检察权之独立法权属性再探讨，2 0 0 2 年西南政法大学硕士论文 1 1 保证自侦案件逮捕的正确适用，检察院实行内部分工制约制度，侦查和审查逮捕 分别由不同的部门进行，通过部门之间进行监督。 2 、审判监督权 审判监督可分为刑事审判监督、民事、行政审判监督三种。 刑事审判监督权分为两种，一是人民检察院发现人民法院的法庭审理活动存 在程序违法，有权在庭后向人民法院提出纠正意见。这是庭审程序的监督。二是 在法院裁判作出后，通过抗诉的方式促使法院启动复审，以纠正裁判的错误。民 事审判、行政诉讼监督权则是人民检察院对法院的民事、行政法庭审判活动程序 是否合法，以及法院所作的生效判决事实是否有误进行的监督。这种监督是通过 提起再审的抗诉促使法院启动复审来完成的。 3 、执行监督权 人民检察院的执行监督权包括两个方面的内容：一方面是对刑事裁判所确定 的刑罚( 包括生命刑、自由刑和财产刑) 的执行的监督；二是对看守所、监狱的 监管改造工作是否合法进行的监督。例如，刑事诉讼法第2 2 4 条专门规定“人 民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情 况，应当通知执行机关纠正”，并且还明确规定了人民检察院对执行死刑的临场 监督、对暂予监外执行的监督、对减刑、假释的监督的具体程序和措施。 另外，检察院还享有对劳教活动的监督，这是一种非诉讼活动，因此可称 之为非诉讼监督权。劳动教养是一种强制性的教育改造的行政措施。1 9 7 9 年1 1 月2 9 日第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议批准国务院关于劳 动教养的补充规定第5 条规定：“人民检察院对劳动教养机关的活动实行监督。” 这是立法关于检察机关劳动教养活动监督权的明确规定。检察机关对劳动教养活 动的监督主要是脏督劳教机关是否严格执行有关劳动教养的方针、政策和法律， 是否依法办事。 ( 四) 司法解释权 司法解释是国家最高司法机关对法律适用过程中如何具体应用法律、法令问 题进行的解释。我国拥有司法解释权的是最高人民法院和最高人民检察院，因而 最高人民检察院还享有司法解释权，它是最高人民检察院对在检察工作具体运用 法律的问题进行解释的权力，其发布的司法解释具有法律效力。国外检察机构普 遍不享有司法解释权，但我国最高检察院则享有此权力，这是独具特色的，充分 体现了我国最高检察机构身上的司法化色彩较为浓厚。 值得注意的是，虽然各国关于检察权的权能根据各国情况不同其范围有所不 同，但总体上来看基本都包括刑事公诉权，可以说刑事公诉权是各国检察机关最 基本也是最重要的职能。这是因为在历史上两大法系国家的检察官均系从国王代 理人或国王律师、法律顾问发展而来，均是在社会犯罪现象日益严峻而私人追诉 不足以有效打击和控制犯罪的情况下，由检察官代表国家来追诉犯罪，维护公共 利益的。 三、检察权性质简述 ( 一) 检察权性质的不同观点简介 检察权的性质，即检察权区别于其它国家权力的本质特征，是检察权本身所 具有的本质属性。检察权自身具备多种权能，可能显现出许多特征，但其本质属 性却是固定和唯一的。检察权的性质决定了检察权的主要权能，而具体的权能又 不同程度上反映了检察权的本质属性。 关于检察权的性质众说纷纭，主要有以下观点：一是行政权说，认为检察权 本质属性是行政权。1 二是双重属性说，认为检察权具有司法与行政双重属性。2 三是司法权说，认为检察权本质属性是司法权。3 四是法律监督权说，认为检察 权是法律监督权，是一种独立的权力形态，与立法权、行政权和审判权不同。4 ( 二) 检察权性质探讨的视角 笔者认为，欲探讨检察权的性质，不能忽视从以下进路展开分析： 第一，必须从权力能够明确界分的角度来对检察权进行定性。如果定性之后 仍然搞不清检察权究竟是一种什么样的权力，这样的研究就会失去意义，也无助 。夏邦：。中国榆察院体制麻予取消”，载法学1 9 9 9 年第7 期。 2 龙宗智：“论检察权的性质与捡察机关的改革”，载法学1 9 9 9 年第1 0 期 3 倪培必：。论，d 法权的概念与检察机关的定位”，载人民检察2 0 0 0 年第3 期 张智辉：“法律监督辨析”，载人民检察 2 0 0 0 年第5 期 1 3 于解决目前我国司法体制中存在的问题。 第二，应从实然和应然的不同角度展开分析。目前很多研究者并未作此细分， 有的纯粹从实然角度出发得出结论，又将该结论“放之四海”，难免失准：有的 则一味从应然角度进行分析概括，而忽视了我国检察制度的实际情况，这些均不 可取。 第三，应从宪政框架内和框架外进行分析。笔者认为，检察权的本质属性是 固定的和唯一的，但并不妨碍其由于宪政框架的约束具备多种职能和特征。因此， 分析检察权的性质不能脱离我国宪政体制，但另一方面也不能完全囿于宪政体 制，应当进行辩证分析。 第四，检察权的性质主要依赖于其各项权能的性质之界定，因此笔者主张不 宜笼统探讨检察权的性质，必须根据其内容，将检察权细分以分别界定。目前有 很多观点均不同程度上犯有这一毛病。所以，本文笔者将尽量避免这种问题。 ( 三) 检察权性质探讨的理论及实践意义 检察权的性质界定之争，其背后有着深刻的理论意义和现实意义。 从理论上来说，首先，可以通过对行政权与司法权的特点进行深入的比较分 析，从而帮助我们廓清两种权力的界限，防止权力的越界筑路，防止行政机关司 法化和司法机关行政化；其次，可以充分理解我国政治体制与三权分立政治体制 的同与不同，对权力分立的必要性与分立的模式有较为深刻的认识；更重要的是， 通过深入把握检察权的本质特征，有助于了解检察制度的来龙去脉，能够推动相 关研究的进一步发展。 从实践上来说，研究检察权的性质其意义更为重大。首先，检察权性质之争 表面看是学术探讨，背后体现出来的是利益博弈。因为主张行政权说的学者通常 主张从检察权中取消法律监督权乃至司法解释权，原因是该两项权能本质为司法 权。如果采用此观点，则意味着目前我国检察院将进行深度改革，乃至修宪；而 主张司法权说和法律监督权说的学者又多倾向于保留甚至强化法律监督权，这将 进一步提高我国检察院目前已经享有的“法律监督者”的至上地位，而公检法三 机关的关系如何协调，如何体现法院的审判至上的权威仍将是长久的课题有待解 决。由此可见，检察权性质的探讨牵涉公检法三机关之间的权力重新配置和利益 1 4 博弈问题，其现实意义不可谓不深远。其次，检察权性质之争有助于部分解决我 国诉讼尤其是刑事诉讼中存在的体制性弊端，能够促使刑事诉讼程序实现最低限 度的公正。再次，通过对检察权性质的研究，也能推动我国警察机关与法院改革 的进程，为司法体制改革指明方向。 四、检察权性质之争的焦点一行政权与司法权的不同特点简析 要分析检察权性质问题，我们首先必须要对行政权和司法权的特点进行比 较，这是展开后文论述的前提，因此，笔者在此先对这两种权力进行简要的比较。 行政权和司法权分别是行政机关和司法机关享有的权力。行政权在我国比较好辨 认，司法权由于种种原因存在着概念的混乱。因此，有必要在比较之前，先探讨 一下司法机关和司法权的概念。 我国立法中并无司法机关和司法权的概念，无论是1 9 8 2 年宪法及其以后的 修正案，还是1 9 8 3 年人民法院组织法及其修正案都没有规定司法机关的总体概 念，只是分别规定人民法院是国家的审判机关、依法独立行使审判权；人民检察 院是国家的法律监督机关、依法独立行使检察权。 在法学理论界则存在两种界定，一是广义的司法机关和司法权，认为我国的 司法机关由法院和检察院组成，司法权既包括审判权也包括检察权，甚至也包括 公安机关、司法行政机关等享有的权力。这是一种司法概念的扩大化。另一种是 狭义的或者说真正意义上的司法机关和司法权，这种司法权的实质是裁判权或者 判断权，行使这种裁判权的机关才真正是司法机关，而这样的机关在国外( 尤其 英美国家) 通常是指法院。本文以下部分提到的司法权如无特别声明，通常为狭 义上的司法权。 一般来说，司法权以判断为本质内容，是裁判者依照法律规则对法律争议的 辨别、选择与断定。因此，托克威尔早就曾直接视司法权为“判断权”。1 而行政 权以管理为本质内容，是行政机关对和社会事务组织与管理的权力，故其本质是 管理权。2 行政权和司法权的区别主要体现在以下方面： 1 法 托克威尔：论美国的民主( 上卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 9 3 年版，第1 1 0 页 2 孙笑侠：j 法权的本质是判断权，载法学1 9 9 8 年第8 期。 1 5 ( 一) 组织体制与组织原则上 1 、是否实行。一体化”组织上不同。 行政权要求上下级行政机构之间具有服从和指挥的关系。各国在构建行政机 构时通常贯彻“体化”原则，使得行政机构内部、上下级之间以及行政机构整 体上具有一体化的特征。司法权则要求独立性，既包括司法机关独立于立法、行 政机关，也包括其在司法机关内部上下级之间也是具有独立性的，上下级之间只 存在程序上的监督。这种独立性是为了保证司法人员只服从于法律，不受外界干 扰，有利于司法公正。 司法独立是现代民主法制社会的必然要求和重要标志，意义非常重大。“独 立的司法部门是民主法治社会的一个基本的构成要素。一个国家如果没有司法部 门的独立，后果不堪设想。如果没有一个强有力的司法部门，公民的基本权利则 将受制于普通政治程序的不稳定性和不可预测性之下。”培根说：“一次不公正 的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律好比污染了水流， 而不公正的审判则毁坏法律好比污染了水源。所以所罗门曾说，谁若使善恶 是非颠倒，其罪恶犹如在庐井和饮泉中下毒。”2 司法独立分为外部独立与内部独立。外部独立包括法院作为整体和法官个人 相对于立法机关、行政机关和其他社会组织与个人的独立。它要求所有的法院和 法官在行使职权的过程中都不受其他机关、组织和个人的干涉。内部独立包括上 下级法院相互之间的独立和法官相对于其同事的独立。独立性意味着上级法院无 权就司法裁判事项主动向下级法院发布命令、指示、指导，或者进行直接的控制。 上级法院对下级法院裁判过的案件，只能在下级法院裁决结论产生、争议方提出 新的诉讼请求之后，才能受理并重新开始裁判活动。如果争议方对下级法院的某 一裁决，根本就没有提出任何异议，那么上级法院就无权对下级法院裁判过的案 件采取任何行动。3 2 、个体独立的要求上不同。 行政权具有较为明显的上令下从或依附的性质，并不讲究个体的独立。因为 1 参见罗伯特厄特：。司法独立的保障”，转引自张瞍、蒋惠岭著：法院独立审判问题研究) ，人民法院出 版社1 9 9 8 年6 月第1 版，第3 8 6 页 2 f 英】弗兰两斯培根著：人生论，何新译，湖南人民出版社1 9 8 7 年5 月第1 版，第2 1 9 页 3 陈瑞华：。司法权的性质以刑事f d 法为范例的分析”，载法学研究2 0 0 0 年第5 期 1 6 行政官员在进行行政管理时都必须服从其行政主管的命令或指挥；下级行政机构 也必须接受其上级行政机构的指令；在从事行政管理活动时，行政官员也不具有 不可替代性，而是可以随时更换的。显然，无论是单个行政官员还是行政机构整 体，在行使权力时都不具有较强的独立性。与此相反，司法权的典型特征之一就 是具有独立自主性。无论是司法机构还是个体司法官员，在从事司法裁判活动时 都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持独立自主性，不受来自司 法机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。 3 、职业化程度要求上不同。 行政官也讲求职业化，但相对于行政官员而言，司法裁判者的职业化显得尤 为重要，例如，英美国家法院的法官不仅都受过严格的法学教育和训练，而且有 丰富的司法实践经验。初审法院的法官大都是从优秀的律师中产生，上级法院的 法官也要从下级法院的优秀法官中选拔，从而保证了法官队伍的高度专业性。这 是因为行政活动更多地强调上下级之间的依附性和上令下从性，而司法裁判活动 则强调裁判者的独立自主性，独立的法官如果不是司法裁判领域的专家，就可能 造成人为的司法不公。与此同时，只有形成裁判者的职业化，才有可能在法官之 中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保 法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。另外，职业化还可以确保法官具有较 高的法律素养和较深的法律功底，从而能够更好地完成司法裁判的使命。 ( 二) 诉讼程序特征上 行政权具有主动性、积极性、非中立性、效率优先性等特点。而司法权则具 有中立性、终局性、被动消极性、公开性等特征。 1 、中立性 中立性是司法权的首要特性，司法中立是现代诉讼中的基本理念，强调裁判 者要居中裁判，不偏不倚，不能与冲突一方有任何价值取向和利益上的偏向。 法学家戈尔丁将西方自然公正的标准界定为三个方面九项规则，其中第一个 方面即裁判者的中立，具体规则是：任何人不能作为有关自己案件的法官：纠纷 结果中不应包含有解决者个人的利益；纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏 陈瑞华：“司法权的性质以刑事司法为范倒的分析”，载法学研究2 0 0 0 年第5 期 1 7 见。1 如果作为纠纷的解决者与纠纷结果利益有涉的话，则应当规避。这叫“利 益规避”原则。作为纠纷的裁判者理应保持中立，不偏不倚，如果其与争端的某 一方有利害关系而仍然主持争端的解决，则难免会使另一方对其中立的形象产生 怀疑，同时裁判者自身也很难保持公正的心态。因此，利益规避原则可以保证裁 判者公正无偏的形象。另外，也可以防止裁判者出现诉讼上的角色冲突和避免产 生先入为主的预断。 然而行政权则不具备中立性，这是缘于行政法律关系是管理者与被管理者之 问的两方组合，行政主体并不具有利益上的超脱性，无需中立。 2 、被动消极性 行政权具有主动性，行政机构靠其对社会生活的主动干预、管理、控制，来 维护国家和社会的利益。但司法权与行政权有着显著的不同，不能主动行使。因 为司法权的本质是判断权，其行使遵循不告不理原则，在没有人启动诉讼程序时， 司法机关显然是没有这种判断权的。另外司法是解决社会矛盾最后的手段，不能 随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。因此，司法权具有被动消极性。托克 威尔曾经就司法权的被动性进行过阐述：从性质上来说，司法权自身不是主动的。 要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它 纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是， 它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。而在美国学者格雷看来， “法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定 权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实， 才将法官与行政官员区别开来。”2 由此可以说，被动性是司法活动区别于经常带 有主动性的行政活动的重要特征之一。 3 、公开性 行政活动通常呈现秘密性和封闭性，而司法裁判活动则应当具有公开透明 性。这也是两者的一大不同。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社 会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大 基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。 公开是一项重要的司法裁判原则，是指除了特殊情况外，司法裁判过程原则 【美】戈尔丁蓍：法律哲学) ，齐海滨译，三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 0 页 2 陈瑞华：“司法权的性质以刑事一j 法为范例的分析”，载法学研究 2 0 0 0 年第5 期 1 8 上应当向公众公开。公开是自然正义的必然要求，是满足公众信息知情权的重要 措施，同时也是公众受到活生生的法律教育的途径。司法裁判公开也能增进公众 对司法的信任，“如果重大的司法决定在关闭的门后面被做出，而且根本不透露 他们的事实根据，仅以结论性的词句向公众宣布，那么公众的信任则不会保持太 久”。1 同时，司法裁判公开在群众雪亮的眼睛下，利于公众对不公正司法的监督 和预防，能防止暗箱操作。 各国均将公开作为基本的司法裁判原则确立下来。例如，自1 9 世纪“改革 的诉讼程序”后，德国即确立审判公开原则，其重要意义在于加强大众对司法的 信赖，提高司法机关的责任感，避免黑暗的秘密审理之弊。而在英国，法律的一 个基本原则就是正义应当在“公开的法庭”上实现。迪普洛克勋爵曾这样表述这 一观点：作为一个总的原则，英国司法制度要求正义公开实现。只有在法庭的所 作所为难以逃避公众耳目的情况下，防止司法专横和个人独断才有保证，那么便 能维持公众对司法的信任。司法公开原则适用于两个方面：对于在法庭上进行的 程序，这一原则要求要在新闻机构和社会公众可以进入的公开的法庭上进行。第 二个方面要求不得以任何方式阻止向更广泛的公众公开对法庭上发生的程序的 公正和准确的报告。2 而在美国，审判公开原则更是被宪法化了，其宪法第六修 正案确立了公开审判原则：刑事被告人享有由公正的陪审团迅速而公开审判的权 利。 4 、终局性 行政裁决并不具有终局性，对该决定不服可以向法院寻求司法救济。但司法 裁判则具有终局性。终局性强调的是法院在作出生效裁判之后，非依法律明确规 定，不得启动对该案件的再审程序；纠纷双方之间的利益争端一旦由裁判者以生 效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。终局性 是司法权最主要的特性之一，是“国家对任何社会冲突所作出的最终的、最权威 的裁判”。3 司法权威是通过司法终审权制度来得到保障的。司法终审权制度使最 终的司法判决不可更改，不受挑战，并以此来确保国家的法律权威和尊严。 以司法裁判的方式解决国家和个人之间的纠纷，从效率上看，并没有自行和 1 s e e ：g a n n e tc o v d e p a s p u a l e , 4 4 3u s 3 6 8 ，9 9c t 2 8 9 8 ，6 1 l e d 2 d6 0 8 ( 1 9 7 9 ) 2 参见中国政法大学刑事法律研究中心编译：英国刑事诉讼法( 选编) ，中国政法大学出版社2