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论反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制 ( 法学硕士论文摘要) 专业：经济法 研究方向：竞争法 作者姓名：万文化 指导老师：徐士英教授 对市场竞争而言，行业协会是一把“双刃剑”，它能产生积极和消极两个方 面的影响。行业协会对于市场竞争的两面性，向反垄断法提出了挑战。反垄断法 显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的，就是规范行业协会的行为。 通过反垄断法对行业协会的限制竞争行为进彳亍法律规制，需要解决以下几个 问题：为什么要对行业协会的限制竞争行为进行规制和怎样对行业协会的限制竞 争行为进行规制。行业协会的限制竞争行为是一种客观存在，它有其产生的根源； 而它的存在对市场竞争造成了破坏；并且行业协会的限制竞争行为与一般的限制 竞争行为相比，有其自己的特点，所以基于以上几点，反垄断法应该对行业协会 的限制竞争行为进行规制。而各国由于国情和法制传统的不同，规制行业协会限 制竞争行为的立法也有所不同，通过对以美国、欧共体和日本为代表的三种立法 的比较分析可知，日本禁止垄断法对行业协会限制竞争行为的规制在表述上是最 详细、明确和便于理解的。行业协会的限制竞争行为不同与一般的限制竞争行为， 基于这一理论和结合我国的国情，笔者建议我国反垄断法可借鉴日本的立法模 式，并就我国反垄断法对行业协会限制竞争的规制提出了具体的立法思路。 我国行业协会的产生不同与西方发达的市场经济国家，目前我国行业协会大 部分是由政府部门改制而来，这些行业协会在体制和观念上还未完全转变过来， 因此它们所实施的限制竞争行为带有“行政管理”的色彩，而要规制这样的行为， 仅仅依靠反垄断法是不够的，因此，笔者呼吁加快我国的经济和行政管理体制改 革，实现行业协会的独立自主，只有这样才能有效地规制我国行业协会的限制竞 争行为。 关键词：行业协会限制竞争行为固定价格标准化集体抵制信息交换 t h er e g u l a t i o nt ob e h a v i o rr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n b yt h e a n t i t r u s tl a w m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c ha r e a ：c o m p e t i t i o nl a w a u t h o r ：晒口w e n h u a t u t o r ：p r o f e s s o rx us h i y i n g t om a r k e tc o m p e t i t i o n ，t r a d ea s s o c i a t i o n sa r eat w o e d g e ds w o r d 1 1 1 c yh a v et w o k i n do fe f f e c t s o n ei sa c t i v e ，t h eo t h e ri sn e g a t i v e i ti sac h a l l e n g ef o rt h ea n t i t r u s t l a wt of a c et h i sc o n d i t i o n i ti so b v i o u st h a tt h ea n t i t r u s tl a wc a n n o tf o r b i dt h e e x i t e n c eo ft r a d ea s s o c i a t i o n s 。n l eo n l yw h a ti tc a r ld oi st or e g u l a t et h eb e h a v i o ro f t r a d ea s s o c i a t i o n s t h e r ea r et w op r o b l e m sf o rm et os o l v ei nt h i sa r t i c l e t h e ya r ew h ya n dh o w t h ea n t i t r u s tl a wt or e g u l a t et r a d ea s s o c i a t i o n sw h e nt h e yr e s t r i c tm a r k e tc o m p e t i t i o n n l eb e h a v i o rr e s t r i c t i n gm a r k e tc o m p e t i t i o nw h i c hi sd o n eb yt r a d ea s s o c i a t i o n si sa n e x i s ta n di th a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s s ot h ea n t i t r u s tl a ws h o u l dr e g u l a t ei t b u t b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e si nl e g i s l a t i o nt r a d i t i o n , t h er e g u l a t i o n si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s a r en o ts a m e s oia n a l y s i z et h el e g i s l a t i o n so fa m e r i c a 、j a p a na n de c it h i n kt h e j a p a n e s el e g i s l a t i o ni sm o s td e t a i l e da n dd e f i n i t e it h i n kt h a tt h ea n t i t r u s tl a w i no u r c o u n t r yc o u l dl e a r nf r o mt h ej a p a n e s el e g i s l a t i o n i nt h el a s to ft h i sa r t i c l e ，i ti sm y a d v i c et h a th o wt or e g u l a t et h eb e h a v i o rr e s t r i c t i n gm a r k e tc o m p e t i t i o nw h i c hi sd o n e b yt r a d ea s s o c i a t i o n si nt h ea n t i t r u s tl a wi no u rc o u n t r y n 把t r a d ea s s o c i a t i o n si no u rc o u n t r ya r ed i f f e r e n tf r o mt h et r a d ea s s o c i a t i o n si n o t h e rc o u n t r i e s 。m o s to ft h e mc o m ef r o ms o m ea d m i n i s t r a t i o n s t h e i ri d e ah a sn o t c h a n g e d s ot h eb e h a v i o rr e s t r i c t i n gm a r k e tc o m p e t i t i o nw h i c hi sd o n eb yt h e mh a s s o m ea d m i n i s t r a t i v ec h a r a c t e r i s t i c s s oi ti sn o te n o u g ht or e g u l a t et h eb e h a v i o rj u s t b yt h ea n t i t r u s tl a w n l er e f o r mo f a d m i n i s t r a t i v ea n de c o n o m i cs y s t e mi sn e c e s s a r y 3 k e y w o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o nb e h a v i o rr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n p r i c ef i x i n g s t a n d a r d sa n dc e r t i f i c a t i o n g r o u pb o y c o t t s i n f o r m a t i o ne x c h a n g e 4 月u暑 一、选题背景与意义 当前在我国，随着经济民主化的加强和政府职能转换对行业协会的迫切需 要，行业协会在社会发展中扮演着越来越重要的角色。但同时，我们发现行业协 会对社会发展也有消极的一面，行业协会所实施的限制竞争行为就直接反对市场 经济有效运做的基本机理一自由竞争，相应的危害性巨大，因而成为很多国家反 垄断法规制的对象。 在我国的经济生活中，行业协会限制竞争行为大量存在，这些限制竞争行为 对市场的自由竞争造成了极大的危害。目前，我国还没有颁布反垄断法，对行业 协会限制竞争行为的规制主要是根据价格法、反不正当竞争法和招标投 标法中的一些条款和一些地方性法规来进行，这些条款分散且效力不一，难以 适应现实情况的需要。在执法方面，我国也没有独立的反垄断主管机关，对行业 协会限制竞争行为的执法机关有多个，处罚轻重不同，影响了法律法规的效力。 因此，尽快颁布反垄断法，在反垄断法中对行业协会限制竞争行为予以规制就显 得极为紧迫。而目前，就如何通过反垄断法对行业协会限制竞争行为进行规制， 研究的还比较少，在理论方面对此进行充分的论证和分析就成为反垄断法研究的 重要课题。 二、文献综述 行业协会在生活中所发挥的巨大作用引起了不同领域学者的热切关注，在经 济学、政治学和社会学等方面都有了比较深刻的理论研究，我国法学界也有少量 学者关注这一问题，几家法学期刊近几年发表了少量的以行业协会为研究对象的 法学论文。 行业协会自治是行业协会最本质的特征，而行业协会的限制竞争行为是行业 协会自治最容易出现且又最易受到社会指责和法律规制的现象，1 所以对行业协 会限制竞争行为的法律规制就成为反垄断法的重要研究课题，但目前我国经济法 学领域对这方面研究的还比较少，唯一一部对此问题论述比较深刻的是鲁篱教授 鲁篱：行业协会经济自治权研究。法律出版社2 0 0 3 年短，第2 5 7 页。 的行业协会经济自治权研究一书，该书的第七章主要是从行业协会自治的限 度这一角度出发，通过大量的判例( 主要是美国的判例) 对一部分典型的行业协 会限制竞争行为的规制进行了说明。大量的反垄断法专著对行业协会限制竞争行 为的分析一般放在对一般限制竞争行为的论述中，如孔祥俊的反垄断法原理、 曹士兵的反垄断法研究、许光耀的欧共体竞争法研究等，但大多内容比 较简洁：此外，还有一些论述该问题的法学论文，如反垄断法视野中的行业协 会、论行业协会的反竞争行为和美国和欧盟反垄断法关于行业协会立法和 执法借鉴等文章，它们对行业协会与竞争的关系、行业协会限制竞争行为的分 类及欧盟和美国规制行业协会限制竞争行为的一些典型判例进行了分析。以上研 究对本文的写作提供了丰富的参考资料，但目前在研究反垄断法对行业协会限制 竞争行为规制的论著中，还没有关于行业协会限制竞争行为产生之原因、特征及 我国行业协会限制竞争行为之特征的分析，更没有关于我国反垄断法对行业协会 限制竞争行为立法思路的研究。而笔者认为，这些是研究反垄断法对行业协会限 制竞争行为规制时首先应解决的问题，在以上理论研究的基础上探讨这些问题就 构成了本文的主要内容。 三、研究方法 根据我国行业协会限制竞争行为的特点，设计我国反垄断法对行业协会限制 竞争行为的规制制度是本文的主要目的之所在，而我国目前还未颁布反垄断法， 关于这一问题深入且系统的论述也比较少，因此，在制度设计这一层面，运用法 律比较和法律解释的方法，描述出各国对行业协会限制行为的规制制度就显得很 有必要。但由于各国法制传统的不同，规制制度往往千差万别。为此，本文运用 法律分析的方法，剖析了各国立法的特点，并分析了我国商务部提出的反垄断法 送审稿。根据相关理论分析和我国的实际情况，笔者提出了我国反垄断法对行业 协会限制竞争行为进行规制的立法思路。 第一章行业协会概述 了解什么是行业协会，是对行业协会限制竞争行为进行研究的前提，解决了 这一问题，也就明确了本文所要讨论的主要对象。因此本章主要想从行业协会的 含义、与相关概念的比较及它和竞争法的关系这几个方面，对行业协会进行一个 简要的介绍和分析。 第一节行业协会的含义和分类 一、行业协会的含义 学者们对行业协会含义的表述多种多样，主要有以下几种：“行业协会是 由独立的经营单位所组成，是为保护和增进全体成员的合理合法的利益的组织”： 2 “行业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的旨在解决其共同或普 遍性问题的组织”；“行业协会是由竞争者组成的，在一个广泛而激速扩张的领域 通过相互利益所构成的一个合作性组织：行业协会是一种非盈利性组织，它是有 商业中的竞争者所构成，其目的在于促进和提高该行业中的一个或多项经济利益 或者该领域所覆盖成员的经济利益”。3 以上几种表述的主要区别在于，行业协会是否是由“竞争者”所构成，而这 一点将影响到行业协会的外延。我国目前还没有统一的行业协会法，但有关 的地方性法规已经出台，在此引用目前比较权威的两种表述：深圳经济特区行 业协会条例第2 条规定。“行业协会，是指依法由同行业的经济组织和个体工 商户自愿组成的、非盈利性的自律性的具有产业性质的经济类社团法人”。温州 行业协会管理办法第三条规定：“本办法所称的行业协会是指由同一行业的企 业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间的、自律的、非盈利性社会 团体法人”。这两个规定虽然在具体的用语上稍有所不同，但都显示了行业协会 的特征，其中就包括其成员是来自于同一行业，即成员之间具有一定的竞争关系。 笔者赞成这种表述，行业协会成员的竞争性是行业协会一个很重要的特征，它是 行业协会某些职能和活动产生之重要原因，若没有这个特征，“行业协会”这一 称谓就没有意义了。 2 国家经贸委产业政策司：中国行业协会改革与探索，中国商业出版社1 9 9 9 年版，第2 7 4 页。 3 鲁篱：行业协会经济自治权研究法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 3 综合以上分析，笔者认为，行业协会是由同一行业的经营者所组成的，以保 护和增进全体成员的共同利益为目的，非盈利性的自律性的经济类社团法人。 二、我国行业协会的分类 从我国现阶段情况看，行业协会可以按产业、区域范围、生成途径和行业类 别进行分类。 ( 一) 按产业分类 以国民经济行业分类和代码为标准进行划分，这是我国现行行业协会 产业分类的主要划分依据。 ( 二) 按区域范围分类 按区域范围分类，可分为全国性、区域性和地方性协会。上海等地区成立了 一些区域性的行业协会，如上海电线电缆协会，除了上海企业外，还吸收了江苏、 浙江、江西、山东和福建等地的企业为会员。4 ( 三) 按生成途径分类 按照行业协会的生成途径不同，我国行业协会可以分为体制内产生的行业协 会、体制外产生的行业协会、体制内外结合型的行业协会及法律授权产生的行业 协会。体制内产生的行业协会主要是指政府转变职能，由政府行业主管部门组建 的行业协会，在政府的委托或授权下，承担部分行业管理职能。体制外产生的行 业协会主要是由民营企业自发形成的，以期通过行业协会的自律管理和自我服 务，促进企业的发展。体制内外结合型的行业协会，是指这一类型的行业协会既 是在政府的直接倡导和大力培育，又是在各类相关经济主体自愿加入的基础上产 生的。法律授权产生的行业协会，是通过立法途径产生或事后确认的行业( 职业) 协会。目前主要有“注册会计师协会”、“律师协会”及“中国证券业协会”等。 ( 四) 按行业类别分类 按行业类别分类，可分为经济领域的行业协会和职业协会。经济领域的行业 协会是由从事同一行业生产或经营的企业组成的社团；职业协会是由从事同一职 业的人员组成的社团。在本文中，对行业协会的论述包括职业协会在内。在美国 和欧共体，职业协会也是反垄断法规制的对象。 4 我国工商领域行业协会改革与发展政策研究( 课题总报告) h i t p ：w w w s c m a _ o r g c r t z c b g 0 3 - 0 1 - 2 1 - g s x h h t m , 2 0 0 4 4 4 。 7 0 年代以前，美国的律师可以限制竞争，而在1 9 7 9 年，联邦贸易委员会主 席认为：医生、律师和其他专业人员已在他们自己之间建立了商业卡特尔，其结 果导致了对消费者的更高收费。而在该案中，最高法院也认为，它没有发现谢尔 曼法中有任何关于专业知识的职业不适用该法的规定。因此，在7 0 年代，主要 的反托拉斯措施是针对职业团体的，并以它们的道德法典为主要目标。这对法律、 会计、工程和医疗职业产生了很大的冲击。5 而在欧共体，自由职业曾经一度被 排除在商业之外而不被作为经营者，但当发明者因利用其发明而被认为属于经营 者时，自由职业不属于经营者的观点越来越受到质疑并逐步得到改变。在r e y n e r s 一案中，律师因其在自由营业中获取商业利益，而被认定为经营者，其经营活动 受竞争规则的约束。当然，这些人员作为雇员活动时就不再是经营者，因为他们 是在为雇主实施行为。6 第二节行业协会和相关概念的比较分析 一、行业协会与行业组织 目前各种报刊杂志当中使用“行业组织”这一概念的不少，在一些文章中还 可以看到“行业组织”和“行业协会”这两个概念混用。笔者认为两者并非完全 等同，因而有澄清的必要。关于“行业组织”，很少见有为它下定义的，可能因 为它内涵实在太丰富，很难用一两句话来概括。被学者们引用比较多的一种解释 是：“行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿的基础上组成的一种民间性 非盈利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商会、企业联 盟、经济组合等形式”。可见，行业协会是一类重要的行业组织，而行业组织却 不仅仅指行业协会。 二、行业协会与行会 “行会”是一个与“行业协会”看来最为相似的概念。实际上，“行会”这一 概念在现代已经摈弃不用了，其最早的明文记录始见于唐朝，是一种民间的同业 社团，在性质、功能等方面都与现代的“行业协会”有很大的差别，完全不能等 5 ( 美】马歇尔c 霍华德著孙南申译：美国反托拉斯法与贸易法规一典型问题与案例分析，中国社 会科学出版社1 9 9 1 年版，第1 1 2 页。 6 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 3 3 页。 7 谢晓尧：论加快我国的行业组织立法，t 法商研究，1 9 9 6 年第4 期。 同。行会制度是封建经济关系的产物，它要求实现市场垄断、同业者必须严守技 术秘诀，反对自由竞争和自由贸易，可以说是行业协会的一种历史形态。 三、行业协会和商会 关于行业协会和商会的关系，理论界有两种看法，第一种看法即广义上的商 会包括行业协会，行业协会是商会的一种形态，类似于商会中的同业组织。狭义 上的商会不包括行业协会，只是一种综合性( 不分行业) 和地域性较强的中介组 织。8 而另一些学者则在论述行业协会时，将商会包括在行业协会当中。9 而从我 国商会和行业协会的实践来看，商会与行业协会的性质比较接近，两者都是我国 民法通则规定的社团法人，同属于社会中介组织，在职能、会员企业等方面 都有交叉，只不过行业协会是以行业划分为建立依据，以行业管理为依托的民间 经济社团；而商会在建立依据、会员构成、地域组成等方面更具灵活性。 四、行业协会和企业联合组织 “企业联合组织”这一概念出现于德国反对限制竞争法第一条中，而 在欧共体条约第八十一条中，与“企业联合组织”相对应的概念，我国的学者对 此有不同的称谓，有“企业集团”1 1 和“行为人团体”1 2 两种译法，而笔者认为 它们只是在称谓上有所不同，而内涵和外延是相同的。在此为了统一起见，笔者 将它们都统称为“企业联合组织”。欧共体竞争法认为“企业联合组织”范围较 广，它不仅包括依公司法或其他法律规定成立的企业合作组织、经济联合会、企 业协会、无法人资格的非赢利性协会、职业人士的协会，还包括受政府委托行使 某些公权力的协会组织，如证券投资委员会等。如果这类团体代表其成员利益发 布决定的话，同样可以构成反竞争性质的行为。美国的司法实践中对联合组织的 解释也是广义的。1 3 由此可见，德国反对限制竞争法第一条和欧共体条约第 八十一条中规定的“企业联合组织”这一概念要比行业协会广泛，它包括行业协 会在内。我国有的学者认为，“企业联合组织”这一概念只是对行业协会的不同 8 陈清泰：商会发展与制度规范，中国经济出版社1 9 9 5 年版第2 9 1 页。 9 余晖：行业协会及其在中国的发展：理论与案例经济管理出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 ”王晓晔：竞争法研究，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 页。 ”王晓哗：竞争法研究，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 3 5 页。 ”孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 2 9 页。 ”徐士英：竞争法论，世界图书出版公司2 0 0 3 年版，第1 1 5 页。 称谓，基于以上分析，笔者认为这种观点有些不妥。1 4 本文讨论的主体范围仅限行业协会，而不包括企业联合组织的其它形式，为 了论述的方便，在以后的章节中涉及以上立法的引用和分析时，仍按原文表述。 第三节行业协会和市场竞争的关系 对市场竞争而言，行业协会是一把“双刃剑”，它能产生积极和消极两个方 面的影响。 一、行业协会对市场竞争的积极影响 行业协会是同业竞争者的联合组织，它在维护协会成员的利益并实现行业利 益最大化时，在理念上就存在某种接近于公共利益而非私益的价值理念，因此， 行业协会可以很好地促进和维护自由、公平的竞争。”行业协会对市场竞争的积 极影响是多方面的，在此笔者主要分析一些三点。 ( - - ) 行业协会的中介l 生_ 有利于竞争政策的制定和执行 行业协会的中介性是指行业协会是国家与企业之间的联结，其在一定程度上 担负着促进和保障国家与企业相互沟通的功能。”一方面，行业协会是会员企业 利益的代表者，它有责任将会员企业的要求传达给政府，它也可以参加政府制定 行业发展规划、产业政策和法律法规活动，如在美国，行业协会就经常以行业代 言人的身份向政府传递企业的意见，派人参加国会立法程序，游说国会和有关立 法机构等1 7 ，从而在一定程度上影响竞争政策的制定：另一方面行业协会也有义 务协助政府贯彻实施这些政策法规，约束企业的不规范行为。 ( - - ) 行业协会自律机制有利于市场竞争秩序的维护 当市场经济中的经营者为了谋求个体利益的最大化而采用传统民商法容许 的方法进行交易时，会不可避免地从事限制竞争的行为，如竞争对手之间签订“不 竞争”协议或串通定价等，由于这些行为是在平等、自愿的基础上进行的，因此 市场交易的一般规则和法律就无法禁止这种行为，这也就意味着限制竞争或消除 “梁上上：论行业协会的反竞争行为。h t t p ：l l c i v i l l a w c o m c “w e i z l l 卸g d i e f a u l t a s p ? i d = - 8 7 6 8 。 ”孟燕北：反垄断法视野中的行业协会，云南大学学报法学版2 0 0 4 年第1 7 卷第4 期，第2 3 页。 ”鲁篙：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 页。 冯赫：外国行业协会的业务职能及其对我国的启示。 h t t p ：w w w c o e m o o r g c n b b s d d i s p b b s a s p ? b o a r d l l ) = 1 2 & i d - - 9 & p a g e = i 。 7 竞争的“市场生灵”问题在市场体制内不可能寻求到解决的办法。同时，政府也 不是万能的，当市场出现失灵，市场主体有意识地联合起来限制竞争的时候，并 不意味着政府对市场行为的干预是完美无缺的。政府由于腐败、寻租行为和信息 不对称等固有的缺陷也会导致“政府失灵”的后果”。 行业协会的自律机制能很好的弥补以上两种调节机制的不足。对企业而言， 行业协会是其集体利益的代表，行业协会通过自律和协调机制规范成员经营行为 的同时，也是在维护成员的利益，因此，它制定的规范会员的竞争规则就比国家 强制性的法律更容易被经营者所接受。同时，行业协会作为独立的社团法人，有 权在章程规定的范围内，按照规定的方式约束会员的行为，如对违反自律规则或 不执行协会决议的成员，行业协会可对其实施市场禁入、撤销行业协会授予的专 业资格或取消协会成员资格等措施，这些非法律惩罚措施也能很好得约束企业的 行为。对政府而言，基于政府的固有缺陷，行业协会能够承担的维护竞争的职能 就应该尽量避免授权给政府，这样可以在一定程度上制约政府的权力，抵御政府 对经济事务的过度干预和任意行政，从而更好地维护自由、公平的竞争环境。 ( 三) 行业协会诸多功能的发挥能提高企业的竞争力。 行业协会的信息交换功能、研究开发功能以及举办展览、提供教育和培训服 务等功能的发挥都能提高企业的市场竞争力。以研究开发功能为例。在当前竞争 的市场上，由行业协会开展的研究开发是现代社会技术进步的重要形式，因为对 于某些技术开发而言，单个企业开发所需成本太大，风险太高，丽集众企业之力 往往具有节约成本，分散风险之功效。又如行业协会的信息交换功能，行业协会 可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料( 如成本、价格、生产规模、销 售、运输、存货和生产能力等方面) ，帮助其成员制定更为完善的生产计划和采 取更为有效的市场策略，从而有利予企业降低成本、增加利润，增加企业的市场 竞争力。 二、行业协会对市场竞争的消极影晌 行业协会的运作在提高企业竞争力，维护竞争秩序的同时，也会对市场竞争 产生一些消极方面的影响。 ( 一)有碍于效率的提高 8 雷兴虎、陈虹：社会团体的法律规制研究，h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w e i z h a n 吕d e f a u l t a s p ? i d = 1 3 2 2 9 。 8 行业协会运做本身也有可能产生低效率，如强制性标准的颁布，禁止企业生 产不同的产品，即使一种新产品可能更有利于工艺的改进和质量的增进，但强制 性标准的实施阻却成员企业对开发新技术的积极性。即使行业协会实行的是自愿 性的标准，但因为该自愿性的标准是以行业协会名义颁布的，基于行业协会的威 望，该行业企业一般也不愿另辟新径，重新开发新技术，这同样也会产生冻结技 术进步的倾向。1 9 ( 二) 增加中小企业的成本 行业协会某些职能的行使可能会增加中小企业的成本，如许可批准权。许可 批准权是指允许企业享有在某个行业或产品上从事某种活动资格的权利。当前各 国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业协会来行使，如在日 本，彩电业、冰箱业等行业的项目审批权都是由行业协会来行使。在我国，许可 权主要掌握在政府手中，但在一些地区和行业，目前已开始由行业协会来承担或 协助许可证的发放工作。2 0 行业协会颁发许可证是充分利用行业协会的专业性知 识来建构产品的质量标准，保障公众安全。但是，过多的许可证则会提高竞争者 的生产成本，特别是对于中小企业而言，它将可能因为获得许可证而不堪重负， 以致被大企业通过许可证的实施而排挤出局。 ( 三) 天然的议价场所 行业协会也可能被会员企业利用作为固定价格、在成员之间分配销售机会或 实施联合抵制交易等限制竞争行为的工具。行业协会是一个能供其成员讨论价格 的天然场所。成员企业或在行业协会里直接商定某种商品的价格，或利用行业协 会交流的信息，达到事实上控制价格的目的；另一方面，在已经结成价格卡特尔 的情况下，可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定， 从而可以有效地惩罚这些企业，以保证卡特尔的稳定性。 行业协会对市场竞争的消极影响并不仅限于以上几项，它还包括对会员企业 的过多干预、对消费者选择权的不利影响等，这些消极方面有时是互相交叉的， 而行业协会的限制竞争行为是行业协会运做中最容易出现也最容易受到社会指 ”鲁篙：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版第1 2 8 页。 2 0 如上海市经委在撤销机械工业专业化协调小组及其办公室的通知中，明确生产许可证的发放工作均委托 其相关的铸造、锻造、热处理、电镀等行业协会进行。引自国家经贸委产业政策司：中国行业协会改革与 探索，中国商业出版社1 9 9 9 年版，第1 1 4 页。 9 责的现象。根据】9 7 0 年p o , q t l e r 的统计，自1 8 9 0 年至1 9 7 0 年间美国反托拉斯案 件涉及刑事责任的1 5 5 5 个案件中，有9 8 9 个涉及共谋行为，其中又有4 0 3 件系 由同业公会所主导，约占2 7 1 ；日本方面，根据1 9 8 5 年至1 9 9 0 年之统计资料 显示，日本事业团体因限制市场竞争，涉及违反独占禁止法经公正取引委员会劝 告、警告之案件，约占每年违法案件的1 1 。2 1 而在我国，行业协会组织或参与 的限制竞争行为也是层出不穷，对竞争的限制与损害是非常明显的，规制行业协 会的限制竞争行为已经迫在眉睫。 2 1 陈明煌：公平交易法与产业经济分析，沧海书局出版2 0 0 2 年版( 民9 1 ) ，第1 4 3 页。 1 0 第二章行业协会限制竞争行为概述 限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方 式，排斥或者限制市场竞争的行为。限制竞争行为一般分为两种情况，一是指占 有市场优势的企业利用优势地位进行限制竞争的行为；如差别待遇、限制转售价 格、搭售等，称为纵向限制竞争行为：二是指企业之间通过订立协议的形式限制 自由贸易和竞争，或虽不订立协议，但通过一致行动的形式通谋限制竞争的行为， 如企业共谋划分市场、联合定价、抵制交易等，称为横向限制竞争行为。”行业 协会的限制竞争行为虽然是通过一个法律主体的名义作出的，但在形式的背后却 是团体成员复数意思表示的产物，集中的是团体成员的意思，在性质和后果上相 当与成员的协议。” 第一节行业协会限制竞争行为的主要表现形式 行业协会限制竞争行为根据不同的标准可以进行不同的分类，如根据行业协 会限制竞争行为的内容，可分为固定价格、划分市场、联合抵制等；根据行业协 会和其他市场主体，如其会员、非会员及其他行业协会的关系，又可产生对会员 的职能和活动进行不当限制、限制非会员进入市场以及和其他协会联合限制竞争 等行为。因此，行业协会的限制竞争行为可谓多种多样，在此笔者不可能一一穷 尽，仅选取几种常见的限制竞争行为予以分析。 一、行业协会制定行业自律价限制竞争 行业协会制定行业自律价限制竞争，实质上是一种固定价格行为。在美国反 托拉斯法上，固定价格的含义是“对进行买或卖的范围协商一致，将支付或收取 的价格确定在特定的水平或者上下幅度，确定统一的价格，或通过多种公式确定 价格。这些之所以是固定价格，是因为它们是通过协议确定的。”“。如有一对 想在弗吉尼亚费尔伐克斯县买房子的夫妇为了确保房产的可靠性，首先必须审查 房产的所有权。这对夫妇首先找了2 0 个不同的律师，以选择提供这种服务的最 有利价格。结果他们发现，没有一个律师的收费少于费尔伐克斯县律师协会所规 2 2 徐士英：竞争法论，世界图书出版公司2 0 0 3 年版，第1 0 7 1 0 8 页。 ”孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 0 7 页。 2 4 u n i t e ds t a t e svs o c o n y - v a c u u mo i lc o 3 1 0u s 1 5 0 ( 1 9 4 0 ) 1 1 定的最低收费标准。此种最低收费标准就是一种行业自律价，通过履行这种最低 收费标准，达到了固定价格的目的或效果，所以在以后的诉讼中，最高法院支持 原告的主张并驳回了下级法院的各种观点。最后，最高法院认为，最低的收费标 准违反了谢尔曼法的第一条规定。” 二、行业协会通过集体抵制限制竞争 集体抵制是行业协会常使用的一种制裁措施。按r o b e r th e i d t 的解释，它 是指“原告( 受害人) 在某行业中活动，被告( 行业协会) 是水平线上的竞争者， 被告( 行业协会) 的行为致使原告直接或间接地处于竞争的不利局面，减少了原 告的收入或提高了其成本，而被告这种伤害并非原告违反了任何法律，而且被告 行为也未受到行业或合法机关授权”，所以行业协会对原告的行为是一种私人型 限制。2 6 集体抵制存在促进竞争和反竞争的不同情况。在一般情况下，如果通过 直接拒绝与竞争对手进行交易，或者迫使供应商或者客户中断与这些竞争对手进 行交易，从而将竞争对手置于不利的地位，那么这种集体抵制就被认为是反竞争 的。” 三、行业协会通过信息交换限制竞争 行业协会信息交换的主要形式是由行业协会出面收集成员企业以及该行业 其他非成员企业关于价格、产量、收益以及其他相关因素的信息，然后将其发布 给成员的情形。行业协会收集和发布市场信息是行业协会的主要职能之一。这种 信息交换形式的积极作用在于能够促进竞争，其通过信息的公布能够使竞争对手 相互之间可以发现各自所长，并因之而采取相应对策来降低自己的成本与价格， 并且由于行业协会收集信息的广泛性和及时性，那么它便能够更全面和更迅速地 将市场供需变化情况及时地告知成员企业，进而促使成员企业更快和更准确地进 行商业计划的调整。但这种信息交换也有其不利之处，由于成员企业相互之间公 布了其成本的构成，因而容易导致价格的趋同，产生实质上的价格同盟。“ 在欧共体，行业协会利用信息交换实施限制竞争行为被认为是两个或两个 ”( 美】马歇尔c 霍华德著孙南申译：美国反托拉斯法与贸易法规一典型问题与案例分析，中国 社会科学出版社1 9 9 1 年版第1 1 4 页。 2 6 r o b e r th e i d ti n d u s t r ys e l f - r e g u l a t i o na n du s e l e s sc o n e 印t “g r o u pb o y c o t t 3 9 ，v a n dl r e v 1 5 0 ( s u m m a r y ) 转 引自鲁篱：行业协会经济自治权研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 2 页。 2 7 孔祥俊：反垄断法原理中国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 3 6 页。 2 8 鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 页。 以上的经营者订立信息交换协议进行限制竞争的替代品。2 9 欧共体委员会在1 9 6 8 年发布的关于企业间合作的通知3 0 ，对信息交换提出了两点要求，即进行统 计资料经验的交流，共同进行市场研究，或进行比较研究，其条件是：( 一) 不 得对当事入的行为有任何限制，当事人有充分的自主决定权。( 二) 不以任何方 式劝告当事人采取一致行动，不论这种劝告是明示的还是默示的。由此可见，只 要符合以上两个条件，交流经验、联合销售研究、联合比较研究、共同应用数据 的协议，并不违反欧共体条约第八十一条。此类协议的目的是使当事人能够自由 和独立地决定其将来的市场行为。在当事人的行动自由受到限制或者其市场行为 协调一致时，就可能限制竞争。 四、行业协会利用标准化限制竞争 1 9 8 3 年7 月国际标准化组织( 2 5 0 ) 第二号指南对标准化给了这样个定义： “标准化主要是对科学、技术与经济领域内重复使用的问题给予解决方法的活动， 其目的在于获得最佳秩序。一般说，包括制定、发布与实施标准的过程”。” 标准化对社会生活的影响是两面的，一方面它有助于保障消费者的基本安全 和健康，便利消费者的生活，促进生产经营者提高企业效益，同时，标准化也有 助于市场竞争。这主要表现在它淘汰了无法按标准生产产品和提供服务的经营 者，从而使规模经济成为可能，并降低了劣质经营者不正当竞争的可能性。另一 方面，标准化也会引发诸如阻碍技术革新、限制消费者选择及限制竞争等负面影 响。标准化可能以以下方式限制竞争：( 一) 以标准化淘汰了不符合标准的生产 厂商，而这部分厂商的存在客观上将增加竞争的活跃性；( 二) 以标准化为借口， 拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证而阻碍市场竞争的激 烈度；( 三) 通过设置标准而建立了市场壁垒，进而不适当地提高了市场新进入 者的竞争成本。同时也增加了消费者购买标准产品所支付的成本；( 四) 通过对 一些不必要的技术指标和原料的标准化设定，提高了市场竞争者的生产成本，这 不利于中小企业在市场竞争中的生存和发展，进而减少了大企业所面临的竞争威 胁，最终降低了市场的充分竞争程度。3 2 因此，有鉴于标准化在给社会带来诸多 9 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 6 1 页。 阳许光耀：欧共体竞争法研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第8 5 页。 3 转引自李昌麒主编：产品质量法学研究，四川人民出版社1 9 9 5 年版，第5 2 页。 圮鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 4 页。 1 3 积极效用的同时又产生了一系列消极的后果，故各国反垄断法均以合理原则来规 制标准化中的限制竞争行为。 在m i l ka n di c ec r e a mc a ni n s t i t u t evf t c 一案中，玎牛奶和冰淇凌罐头机构 要求其成员将所制铁罐制造成统一的类型，清除所要求的尺寸和样式细微处的不 同，由此成员企业在标准化以后价格趋同，于是联邦贸易委员会提出指控，认为 牛奶和冰淇凌罐头机构涉嫌价格同盟，而牛奶和冰淇凌机构认为价格统一是基于 标准化而产生的产品统一，而这种标准化又是遵守各州政府管理的目的，但上诉 法院认为，在上述标准化过程中，产品统一是人为的而非自然的，虽然法院也认 为这种标准化努力的多数是要遵守各种各样的政府管理和为健康的目的，但是 在标准产品上达到统一价格的目标比在非标准产品上达到统一价格的目标要容 易这个事实仍然存在”。因而，在本案中，由于法院认为标准化的设定是主观的， 而且这种协会成员的一致努力促成了彼此间的价格同盟，因而法院认定牛奶和冰 淇凌罐头机构标准化的行为目的在于形成价格同盟，所以违反了谢尔曼法。 以上是对几种主要的行业协会限制竞争的介绍和分析，在我国经济生活中经 常出现的是制定自律价限制竞争和实施联合抵制限制竞争等一些比较明显的限 制竞争行为，由于我国行业协会现有职能的局限性，后面提到的通过信息交换限 制和标准化限制竞争，在我国还不多见，但随着政府职能的转换和行业协会职能 的完善，这些种类的限制竞争行为的出现是一种必然，而这些限制竞争行为的实 施往往和行业协会职权的行使联系在一起，对它们的认定将更为复杂，因此在本 文中，笔者对后面这些类型的行业协会限制竞争行为分析的更为多一些。 第二节行业协会限制竞争行为的特征 通过以上对行业协会限制竞争行为表现形式的分析可知，行业协会限制竞 争行为和一般的横向限制竞争行为有所不同，笔者认为主要有以下几点： 一、责任主体认定之复杂性 行业协会限制竞争行为主体的特殊性体现在其责任主体有时并不仅限于行业 协会，还包括参与共同行动的经营者。 各国反垄断法中将行业协会的5 t i c c j 竞争行为一般表述为行业协会的决议，此 ”m i l ka n di c ec r e a mc a ni n s t i t u t ev _ f t c1 5 2e 2 d4 7 8 ；1 9 4 6usa p p 1 4 处的决议是指行业协会章程的任何条款，或者根据该章程对会员或者由会员作出 的任何决议或建议，或者在协会内达成的任何非正式的建议。3 4 根据在决议中是 否规定若有不遵从此限制竞争条款将受定之处罚这类条款，可将决议分为有强 制约束力之决议和无强制约束力之决议。当然，此处的“强制约束力”不是指其 具有“国家强制约束力”，而是指“若不遵从，将受某种程度之不利益”。 将决议进行强制性和非强制性划分的意义在于，决议是否具有强制约束力将 影响到行业协会限制竞争行为责任主体的认定。因为对于有强制约束力的决议来 讲，若衡量客观环境，经营者为求生存不得不遵从，这时经营活动受到限制，经 营者己丧失意思决定自由，且若经营者之间也并无横向的意思联络，限制竞争行 为可认定为行业协会的限制竞争行为，而不再处罚经营者。“惟在认定事业意 思决定自由之有无时，不应囿于传统上自然人受强制之形态，而应以客观经济 环境事业活动空间之有无，以为判断。盖事业若因公会胁迫，甚至将受到不利之 制裁，若不遵从决议，事业根本无法生存时，正如同自然人生命、身体受到残害 而不得不听从，应可认为该事业已丧失意思决定自由，无可非难。” 台湾省行政院公平交易委员会( 8 5 ) 公诉决字第0 6 6 号诉愿决定之不同意见， 蔡英文委员即认为“本案诉愿人于八十一年内遭中部汽车玻璃研究发展协会认定 违规，遭罚款七万五千元，并于八十二年二月二十三日遭到停货。其继续参加协 会活动，货源问题之考量，不可谓不重要，且该协会成员众多，影响层面大，似 可证明诉愿人取得货源之考量并非无据，就此，原处分单位应加以调查，确认诉 愿人如退出协会，是否有能力在合理之交易条件下，从其他货源取得必要之供给。 诉愿决定书末段亦承认会员退出后取得货源可能较为困难，惟认为非绝对无法取 得货源。以绝对标准，期待中小型业者似嫌过于严苛，本案应以相对性之考量， 查明退出协会之业者所可能增加之成本及营业上之困难，并以量化之标准说明， 而非如诉愿决定书末段率然认定所可能增加运费及玻璃之成本，不足以构成相当 之强制因素。”另外马凯委员也认为“加入协会之后能否自由退出除了决定于当 事人之自由意志外，尚须衡酌退出后之实质影响