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论我国社会保险制度中政府责任的分解与重建 法学硕士论文中文摘要 专 业 经 济 法 学 研究方向 劳 动 法社 会 保 障 法 作者姓名 朱 文 博 指导教师 董 保 华 目前我国的社会保险事业发展遇到了前所未有的困难政府同时也陷入了一种 责任困境在笔者看来由于其地位的重要性国家和政府在社会保险制度中发挥 着举足轻重的作用国家尤其是政府责任在社会保险制度中的进与退要把 握其适度性若把握不当就会使自身面临这种责任困境进而又使得社会保险制 度遭遇发展危机历史上我国曾经以国家利益为本位导致行政体制的重要性一度 被推至极限从而也导致了传统的社会保险制度弊端百出虽然我国现今已决心大 力发展新型的社会保险制度然而国家和政府在介入其中时还不能够以社会利益为 本位建立新型的社会保险行政关系政府责任困境的不断出现就是必然的趋势 现在在我国社会保险制度中政府所面临的责任困境可以被形象地描述为政 府在该到位的地方没有到位以及政府在该退位的地方没有退位在这一问题被 提出之后笔者就按照提出问题分析问题解决问题的思路构建本文的 论述框架在局部采取以比较研究的方法作为实证分析的情况下笔者主要用社会 法与行政法等理论去分析问题通过本文较为粗疏的分析与研究笔者希望对解决 在我国社会保险制度中政府责任的进与退的适度性问题能够产生一些有益 的启示 全文共分为四个部分即导言第一章第二章和第三章 导言部分主要是问题的引入 第一章共分两节第一节介绍了我国社会保险制度的危机及我国政府在其中所 面临的责任困境对于该政府责任困境的形象而详细之描述并为之后第二节相关 的理论分析做了铺垫 第二章共分三节第一节是引出分解社会保险制度中政府责任的两个原由一 是政府过分承担社会保险责任时政府应该将责任分解二是第三部门的兴起由 其承担原本归属代表社会利益主体的责任是理所应当的事情第二节是以法学的 视角去分析第三部门其中首先以对第三法域的简要而系统的论述为第三部门 提供社会法学理论上的支持其次是对第三部门在社会保险制度中进行一次定位 第三节是介绍分解社会保险制度中政府责任的法学理论依据笔者主要从行政法上 与社会法上进行理论分析 第三章共分二节第一节文章给出了英国与智利两种截然相反的社会保险制度 发展模式并对此做了简要的评述接着笔者又对两种发展模式内在机制进行了比 较研究这种比较研究实质上对我国社会保险制度中政府责任的重建做出了一些发 展路径的排除和经验的借鉴这就为第二节里笔者结合我国现实国情对重建我国社 会保险制度中政府责任的法律思考梳理了思路并据以提出了一些具体的法律建议 关键词 社会保险制度 政府责任 发展 社会利益 study on decomposition and reestablishment of governmental responsibility in chinese social insurance system (abstract of llm degree dissertation) specialty: economic law major: labor law and social security law author: zhu wenbo tutor: professor dong baohua now chinese social insurance system is facing unprecedented difficulty, putting the government into a plight of responsibility. from the authors viewpoint, the state and government play important role in social insurance because of their crucial status. it is necessary for the state and government especially to control the extent of their responsibility in social insurance system, otherwise such a plight would occur and further endanger the social insurance system. in history, china had adopted the standard of national interest, causing the administration to be the most important and bringing about many malpractices in social insurance system. although china is now determined to develop new types of social insurance security, the government would not adopt the standard of social interest in its effort to build a new administration of social insurance security, which inevitably results in such a plight of governmental responsibility. currently, such a plight can be described as” the government did not do what it is supposed to do” and “ the government still controls what it should abandon”. this dissertation is based on the methodology of “ problem-analysis-solution”. studying partly by comparison in case analysis, the author uses theories in social law and administrative law. by analyzing and researching, the author wishes to set forth some beneficial suggestions to the issue of to what extent the government should take the responsibility in chinese social insurance system. the dissertation consists of four parts, which are the foreword and chapter one to three. the problem is introduced in the foreword. the first chapter has two sections. the first section gives a description about the crisis in chinese social security system and the plight of responsibility that chinese government is encountering, on which the related theoretical analysis is based in the second section. the second chapter is composed with three sections. two reasons are given to decompose governmental responsibility in social insurance system. firstly, the government should do so when it has shared too much responsibility; the second reason is the emergency of the third sector. it goes without saying that the third sector should take the responsibility that is supposed to be taken by these representatives of social interest. the second section analyzes the third sector from the perspective of legal theory, beginning from a brief and systematical discussion to “the third legal field” to give theoretical support to the third sector from the viewpoint of social law. then the third sector is oriented in social insurance system. in the third section, the legal theoretical basis is introduced for the decomposition of the governmental responsibility in social insurance system, which are primarily from administrative law and social law. the third chapter contains two sections. the first section descripts two different social insurance modes in britain and chile, on which a simple analysis also is made. the author studies comparatively the inner mechanism of these two developing modes. in essence such a comparative study is to exclude some paths of development and use their experiences for reference for the reconstruction of governmental responsibility in china social insurance system, which settles the basis for the legal reflection in the second section on the reconstruction, taking chinese present situation into consideration at the meantime. some specific legal suggestions are also put forward in the second section. key word: social insurance system governmental responsibility development social interest 1 论我国社会保险制度中政府责任的分解与重建 导 言 在中国历史上再也没有任何一个时代像现在这样使社会保障尤其是社会保险 成为举国上下乃至许多西方国家和国际组织都十分关注的领域的确我国的社会 保险制度正在和将要经历着深刻的变化这关系着我们国家社会经济今后能否得以 进一步发展人民的工作与生活保障水平可否维持而逐步地提升在事物发展的关 键时期问题和矛盾也最为集中的 毋须讳言目前我国社会经济发展已迫切需要对社会保险制度进行改革而这 次改革的方向究竟怎样确定政府学者和相关利益者的意见又不是那么得统一 但是无论将要建立何种形式的社会保险制度主要是养老保险制度我们仍 得依赖政府去组织和实施每一次行动虽然从总体上来讲我国政府现在仍然能够 开动社会保险行政管理体制这一台庞大的机器可是就是这样一台机器已经 问题百出不能够适应社会保险制度改革的最新需要了当然将这一台机器 丢弃是不现实的在笔者看来由于其地位的重要性国家和政府在社会保险制度 中发挥着举足轻重的作用机器出现问题只要找出原因就有可能寻找到改造 好它的方法从而继续使用 社会保险行政关系虽然从本质上说仍然是一种行政关系但是由于它已经进 入了社会保险这样一种社会领域其特征与行为方式已然出现了变形政府如果依 然按照传统的行政权力作用模式去指导社会保险行政关系必将导致笔者在第一章 所陈述的政府责任困境形象地说就是政府在该到位的地方没有到位和政 府在该退位的地方没有退位本文的整个论述体系中都将围绕着这个中心话题而展 开由于在政府责任困境看似简单的现象之后隐藏着深刻的原因对于理论上 2 的探讨就必须追根溯源将相关的理论及学说尽量予以阐述并且结合所要论述的问 题理论的是清原之本理论仍需还与实践本文中所引用的社会法与行政法上的 理论首先应当被用来解释政府责任困境的成因其次可以被用来引出对解决政 府责任困境的一些具体的法律上的思考及建议 在国外如日本等国家及台湾地区的农村社会保险制度的发展目前已达到较高 的水平政府在其中的责任也已有较好的定位 1 由于我国的农村社会保险制度建设 几乎是一片空白在国家对其没有相关政策与立法的情况下笔者就暂不讨论我国 政府在这一领域的责任及其变化了 第一章 我国社会保险制度中政府所面临的责任困境 第一节 我国社会保险制度危机与政府责任困境 一我国社会保险制度危机 从 1 9 5 1 年新中国的中央人民政府政务院正式颁布了中华人民共和国劳动保险 条例在全国城镇职工中建立了第一个正式的养老保险制度开始我国社会保险制 度已经历了半个多世纪的发展其间自改革开放之后国家对养老保险制度医疗保 险制度等又采取了一系列的改革措施力图将这两个社会保险项目改造成符合中国 国情的多层次保障体系其核心就是个人帐户与社会统筹相结合的社会保险基金制 虽然目前的制度性变革已经产生了一些积极的效果但是社会保险制度中的许多难 题依然难以化解大量深层次的问题正日渐暴露出来养老保险制度中的问题主要 表现在1 社会保险费用筹资渠道不畅2 社会保险费用需求增长大大超过供 款人数增长3 职工负担系数不断增加4 基本养老金融资形势日益严峻5 扩大覆盖面的工作十分艰巨6 应付人口老龄化远期危机的对策不落实7 资 格审查与待遇支付的管理机构不统一加剧管理难度 2 而医疗保险制度中的问题则主 1 郑秉文 方定友 史寒冰主编 当代东亚国家地区社会保障制度法律出版社 2002 年 3 月版 第 113 至 135 页第 336 至 337 页及第 345 至 346 页 2 王东进 中国社会保障制度的改革和发展法律出版社2001 年 1 月第 1 版第 66 至 77 页 2 的探讨就必须追根溯源将相关的理论及学说尽量予以阐述并且结合所要论述的问 题理论的是清原之本理论仍需还与实践本文中所引用的社会法与行政法上的 理论首先应当被用来解释政府责任困境的成因其次可以被用来引出对解决政 府责任困境的一些具体的法律上的思考及建议 在国外如日本等国家及台湾地区的农村社会保险制度的发展目前已达到较高 的水平政府在其中的责任也已有较好的定位 1 由于我国的农村社会保险制度建设 几乎是一片空白在国家对其没有相关政策与立法的情况下笔者就暂不讨论我国 政府在这一领域的责任及其变化了 第一章 我国社会保险制度中政府所面临的责任困境 第一节 我国社会保险制度危机与政府责任困境 一我国社会保险制度危机 从 1 9 5 1 年新中国的中央人民政府政务院正式颁布了中华人民共和国劳动保险 条例在全国城镇职工中建立了第一个正式的养老保险制度开始我国社会保险制 度已经历了半个多世纪的发展其间自改革开放之后国家对养老保险制度医疗保 险制度等又采取了一系列的改革措施力图将这两个社会保险项目改造成符合中国 国情的多层次保障体系其核心就是个人帐户与社会统筹相结合的社会保险基金制 虽然目前的制度性变革已经产生了一些积极的效果但是社会保险制度中的许多难 题依然难以化解大量深层次的问题正日渐暴露出来养老保险制度中的问题主要 表现在1 社会保险费用筹资渠道不畅2 社会保险费用需求增长大大超过供 款人数增长3 职工负担系数不断增加4 基本养老金融资形势日益严峻5 扩大覆盖面的工作十分艰巨6 应付人口老龄化远期危机的对策不落实7 资 格审查与待遇支付的管理机构不统一加剧管理难度 2 而医疗保险制度中的问题则主 1 郑秉文 方定友 史寒冰主编 当代东亚国家地区社会保障制度法律出版社 2002 年 3 月版 第 113 至 135 页第 336 至 337 页及第 345 至 346 页 2 王东进 中国社会保障制度的改革和发展法律出版社2001 年 1 月第 1 版第 66 至 77 页 3 要表现在1 过分注重制度模式试点政策过于僵化2 筹资比例过高加重 了财政和企业困难3 医疗卫生体制改革落后4 分配关系紊乱增加了社会 共济的难度5 商业保险发展缓慢福利刚性难以化解 3 二在社会保险制度中我国政府的责任困境 显然我国社会保险制度正面临着一场有可能崩溃的危机需要国家和政府谨 慎地对待当前及今后的改革大胆而又细致地做好每一次规划并认真地去执行然 而就之前的行动步骤来看政府似乎努力地去承担其在社会保险制度所要确定下 来的责任却往往得到这样一个结果即国家在社会保险事务中疲于奔命企业为 此不堪重负而个人却并没有因此享受更多的利益造成这样局面的原因有很多 其中一个关键的因素就是国家实质上并没有真正地认识到社会保险法本质上属于社 会法应该从社会保障法律关系的角度去思考国家和政府的作用以致于对我国政 府责任定位不准而导致了如今的政府责任困境当前我国政府的责任困境可以被归 结为两种现象一是政府在该到位的地方没有到位二是政府在该退位的地方 没有退位 一政府在该到位的地方没有到位 笔者认为在社会保险费的征缴上政府有着不可推卸的责任这种关系只应 以行政关系为核心来构建然而我国在很长的一个时期内政府有关部门对社会 保险费征缴的执法力度较弱一些征收部门随意减免或者允许用人单位缓缴社会保 险费对于已经查出的明显的违法案件往往也以补缴了事 4以养老保险费征收率很 高的上海市为例1996年全市共清查少报工资总额 12 亿元补缴基本养老保险费 3 亿元 5除此之外 国家和政府的责任在如下几个方面还未曾到位 1 . 我国社会保险目前所实行养老医疗保险等基金制度在很大程度上性质不 清这种制度应当属于公法调整还是私法调整过去由于基金管理制度不完善 3 王东进 中国社会保障制度的改革和发展法律出版社2001 年 1 月第 1 版第 111 至 113 页 4 实践中 有些单位长期处于亏损状态的确没有财力上缴社会保险费对此征收部门也是无能为力 5 参见孙益祖 纠正少缴漏缴养老保险费问题的对策载上海社会保险1997 年第 3 期 4 许多地区的劳动者或退休者在其权益受到侵害时只能通过民事诉讼的手段来催 讨欠缴的社会保险费按有关规定社会保险费的征收机构由省自治区直辖市 人民政府规定可以由税务机关征收也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定 设立的社会保险经办机构征收 6社会保险费的征缴已规定为政府职责 但其性质 应当是税还是费至今仍不明确随着政府管理责任的加强将现行的基金 缴费制度改革成一种特种税收制度不失为一种有效的选择 2 . 国家和政府极少设置有效的民事行政和刑事立法来保障社会保险费的征收 在修订后的刑法中并没有对严重危害社会保险制度的各类违法行为予以明确规定 而只是混同于普通刑事犯罪行为在少数的行政法规或行政规章中规定的也比较 原则制裁力度也较弱 3 . 因社会保险而发生的争议在很大程度上仍被视为劳动争议通过劳动争议的 仲裁以及民事诉讼来加以解决中华人民共和国企业劳动争议处理条例将保险争 议作为劳动争议来规定 7在社会保障制度中 最具影响力的无疑是基本养老保险制 度若几十年后一旦劳动者当时其身份可能已成为退休者发现个人帐户金额 与实际金额存在差别由谁来承担这个责任随着我国走向市场经济步伐逐步加快 劳动力流动性也越来越大一个劳动者在就业期间可能与多个用人单位发生劳动关 系一些用人单位可能破产兼并重组等等只是通过劳动争议程序劳动者是无 法完全甚至是根本不可能维护自身的合法权益笔者认为用人单位不缴纳养老保 险不能仅视为损害了劳动者的利益应当视为侵犯了国家和社会的利益受到侵 害的劳动者虽既可以提起劳动争议程序以保护自己的民事权利但更可以通过行 政诉讼程序的方式来维护自己的合法权益这样规定有利于明确国家责任强化 社会保险费的征缴力度政府有关部门在用人单位不依法按时足额缴纳或在有法律 规定的情况下必须承担有关责任由于劳动者利益受到侵犯时政府须承担先行 支付的责任就会促使有关部门提高社会保险的强制程度 6 社会保险费征缴暂行条例第一章第六条国务院 1999 年 1 月 22 日施行 7 中华人民共和国企业劳动争议条例第一章第二条第二款国务院 1993 年 8 月 1 日施行 5 二政府在该退位的地方没有退位 市场经济运作的前提条件是要有清晰的权属关系财政部制定的企业职工养 老保险基金财务制度第 26 条明确规定基本养老保险基金形成的各类资产属于 国有资产应按国有资产有关规定严格管理国有资产是指国家以各种形式投资及 其权益接受馈赠形成的或者凭藉国家权力取得的或者依据法律认定的各种类 型的财产或财产权利国有资产的核心在于全民所有在社会统筹与个人帐户相结 合模式形成的社会保险基金其所有权本质上属于缴纳人个人缴纳部分单位缴 纳部分形成了个人所有与共有两种权属形式非缴纳人对基金不享有所有权因 而基金不属于国有资产目前国家和政府责任未退位之处表现在以下几个方面 1 . 在现行的社会保险管理体制中社会保险经办机构只是隶属于国家机关的一 个事业单位其地位决定了它难以承担使社会保险基金保值增值的任务事实 上许多地方和主管部门运用社会保险基金搞生产投资基本建设投资或是财政挪 用并逾期不归已成司空见惯的现象 8社会保险经办机构作为其下属的机构 根本难 以有所作为实际上政府根本不必将社会保险经办机构纳入自身的行政体制如 果要使社会保险基金能够保值增值首要的一点就是保证社会保险基金不被挪用或 贪污而要做到这一点就要使社会保险经办机构尽量独立于行政体制 2 . 社会保险管理分散政出多门运作效率低下现有的社会保险管理体制处 于一种部门分割各自为政多头管理的混乱局面参与社会保险管理的有劳 动部门人事部门卫生部门和民政部门等等这个问题看似只是政府各部门之间 利益和关系没有理顺实质上是政府没有依照社会保险制度发展的根本规律以及 社会保险事业对参与其中的主体能力的要求真正地明确自身的地位和作用导致了 政府过多地扩张了下属部门的职能和责任 3 . 一些社会保险方案的设计本身主要从政府部门利益出发不符合社会利益与 市场经济发展的规律如医疗保险制度的改革其目标不仅是解决我国目前的医疗 8 邓大松等著 中国社会保障若干重大问题研究海天出版社 2 0 0 0 年 1 2 月版第 4 2 3 页 6 事业效率低下浪费严重等与市场经济运行要求不相符合等问题最重要的是我们 应该走出提供医疗保险的政府的责任的观念误区 9重新审视我国政府在社会保 险制度中的定位在一些地方由于医保和医政都交给卫生部门去管理医 保最终变成为医政服务医疗保险为社会利益服务的最根本目标被弱化了 政府职责仍旧是过于沉重国家和政府到头来摆脱不了责任困境 第二节 我国政府所面临的责任困境法学之分析 一理解政府责任困境需要研究社会法 在我国将社会法作为一个独立法域进行系统研究几乎属于空白我国在构建 社会保险法律体系时由于立法机关囿于对传统二元甚至是一元法律结构的理解 1 0 使得相关法规规章中民事行政和刑事条文形式仍然烙有传统的非公即私的 法律思想依笔者看来社会保险法本质上是社会法正是对社会法研究的滞后 导致我们难以认清国家和政府在社会保险制度中的作用政府责任困境的形成也是 其必然的结果 在我国一种较为流行的看法是社会有两个领域市民社会和政治国家特 殊的私人利益关系总和构成市民社会普遍的公共利益的总和构成政治国家公共 利益表现为社会利益或国家利益 1 1 但是实际上随着市民社会与政治国家的相互 渗透某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成了社会利益社会利益可以 说是由个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益如果我们将整个 社会的利益分成层次的话个人利益作为私人利益可以被视为一种微观的利益公 共利益作为国家利益可以被视为一种宏观的利益那么社会利益其实就是一种中 9 邓大松等著 中国社会保障若干重大问题研究海天出版社 2 0 0 0 年 1 2 月版第 3 1 4 页 10 一元法律结构是指公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构 它将整个社会视为一个层次来进行调 整这样市民社会与政治国家实际上是重合的其典型表现就是政治上的等级也是经济上的等级任何带有独 立倾向的社会力量不是被抑制就是被吸纳二元法律结构是指以公法与私法的区分为特征的法律结构它根据 利益的不同层次将整个社会分为微观的私域和宏观的公域来进行调整表现出保障权利和限制权力的功能 11 赵震江 法律社会学北京大学出版社 1998 年版第 253 页 7 观的利益 社会利益就其本质而言并不是一种公共利益 而是一种个人利益 1 2 例如 在雇佣关系中雇主与雇工的利益在环境保护关系中污染者与被污染者的利益等 这种个人利益随着长期的市民社会与政治国家的相互渗透由特殊的私人利益受到 普遍的公共利益的限制而形成的社会利益正是通过将微观利益提升为中观利益而 形成的特殊利益 在讨论社会利益时我们会涉及到社会领域这一概念国外学者大多将社 会领域理解为私域和公域之间的一个弹性空间美国学者柯亨和阿拉托把市民 社会 理解成经济和国家之间的社会互动领域将经济功能从市民社会中分离出去 而视其为介于经济和国家之间的社会领域这一概念已不完全等同于黑格尔和马克 思所使用的市民社会 1 3 在这个社会领域中所存在的社会利益需要得到法律的协 调与保护但是传统的私法和公法对此却力不从心因此国家就必须制定以社 会本位为特征的社会法来加强调节社会经济生活的职能进一步国家和政府在 社会保险制度中的责任也就必然需要进行重新定位当然这个过程是随着第三法 域的出现和对它的逐步认识而渐次完成的关于对第三法域的论述笔者将会在以 后的相关章节中去展开 二以社会法理论来分析政府责任困境形成的根本原因 作为政府责任在该到位的地方未到位在该退位的地方未退位这两方面 问题最综合的反映是社会保险基金供求矛盾尖锐保值增值困难一方面社会保 险基金的筹资比例已经很高一些省市甚至于已经超过的发达国家另一方面又 入不敷出从全国情况看1996 年养老保险金社会平均收缴率为 84.3有些地区 仅达 50而支出则由 1984 年的 106.1 亿增至 1996 年的 1031.87 亿根据国家劳动 部提供的资料97 年的养老保险金为 578 亿仅能支付 4 个月的养老保险金 14可 见社会保险制度改革之任务紧迫 12 董保华等著 社会法原论中国政法大学出版社 2001 年 4 月版第 3 页 13 康晓光著 权力的转移转型时期中国权力格局的变迁浙江人民出版社 1999 年 10 版第 13 至 14 页 14 参见苏玉宏 深化企业基本养老保险制度刍议载成人高教学刊1998 年第 2 期 8 政府在该到位的地方未到位是将社会保险视为私法关系所留有的痕迹过 去企业是其获得保障待遇的基本源泉公民只有成为劳动关系的主体职工才能 获得有效的保障社会保障是通过保持终身不变的劳动关系来维系的这时保障 关系只是劳动关系的组成部分随着社会主义市场经济的发展企业在市场经济制 度中以私法主体出现劳动关系也被一些民法学者理所当然视为一种私法关系 这种观点是有害之处在于它回避了国家和政府在社会保险制度中所应承担的责任 从而必将从根本上否定社会保险作为一种法定保险强制保险存在的必要性 政府在该退位的地方未退位是仅将社会保险视为一般的公法关系在社会 法的领域中行政关系的背后存在着利益主体是被普遍忽视的问题利益归属主体 的存在往往是劳动行政进而是社会保障行政关系产生的前提在养老医疗等保险 中只有存在着已经建立劳动法律关系的劳动者才会产生用人单位与养老保险机 构的缴费关系以社会保险税为例它与普通税收制度存在差异既便是在实行社 会保险税的情况下纳税人无条件将所有权让渡给国家在法律规定条件成就时 其所有权应得到圆满回归而普通税款的所有权属于中央或地方政府具有无偿性 不可能回归于纳税人社会保障是为保障社会弱势群体的积极权利而形成的行政关 系是一种特殊类型的行政关系 第二章 社会保险制度中政府责任的分解 第一节 分解社会保险制度中政府责任的原由第三部门之兴起 一原由之一政府主导型社会保险制度中的政府责任困境 在社会保障制度中国家和政府之所以要承担主要的社会保障事务, 缘起于社会 中弱势群体的生存和发展要求如果以纯粹的私法理念为社会保障事务构造相应 的法律关系那么在强势群体面前这样的法律关系必将为双方分配平等的权 利与义务从而在事实上造成对弱势群体的不平等违背了发展社会保障的公平价 值取向因为一切私法将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财力等的差别而 8 政府在该到位的地方未到位是将社会保险视为私法关系所留有的痕迹过 去企业是其获得保障待遇的基本源泉公民只有成为劳动关系的主体职工才能 获得有效的保障社会保障是通过保持终身不变的劳动关系来维系的这时保障 关系只是劳动关系的组成部分随着社会主义市场经济的发展企业在市场经济制 度中以私法主体出现劳动关系也被一些民法学者理所当然视为一种私法关系 这种观点是有害之处在于它回避了国家和政府在社会保险制度中所应承担的责任 从而必将从根本上否定社会保险作为一种法定保险强制保险存在的必要性 政府在该退位的地方未退位是仅将社会保险视为一般的公法关系在社会 法的领域中行政关系的背后存在着利益主体是被普遍忽视的问题利益归属主体 的存在往往是劳动行政进而是社会保障行政关系产生的前提在养老医疗等保险 中只有存在着已经建立劳动法律关系的劳动者才会产生用人单位与养老保险机 构的缴费关系以社会保险税为例它与普通税收制度存在差异既便是在实行社 会保险税的情况下纳税人无条件将所有权让渡给国家在法律规定条件成就时 其所有权应得到圆满回归而普通税款的所有权属于中央或地方政府具有无偿性 不可能回归于纳税人社会保障是为保障社会弱势群体的积极权利而形成的行政关 系是一种特殊类型的行政关系 第二章 社会保险制度中政府责任的分解 第一节 分解社会保险制度中政府责任的原由第三部门之兴起 一原由之一政府主导型社会保险制度中的政府责任困境 在社会保障制度中国家和政府之所以要承担主要的社会保障事务, 缘起于社会 中弱势群体的生存和发展要求如果以纯粹的私法理念为社会保障事务构造相应 的法律关系那么在强势群体面前这样的法律关系必将为双方分配平等的权 利与义务从而在事实上造成对弱势群体的不平等违背了发展社会保障的公平价 值取向因为一切私法将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财力等的差别而 9 存在的平等的个人具有一种抽象的法律人格私法的立法者将法律人格视为 平等将一切私事放任给当事人的自由行为 1 5 然而在实际社会中存在着导 致大量不平等的因素仅仅以私法去规制社会保障事务必然会维持甚至加剧不公平 的现象发生 可是国家和政府介入社会保障事务并不意味着它可以将自身的责任随心所欲 地扩张或者收缩国家和政府也并不是社会保障事务的天然代理人由于没有对 第三法域中的第三部门加以足够的重视西方许多福利国家对其政府所要承担的责 任缺少足够的认识导致了事实上政府主导型社会保障的出现与发展直至后 来出现了许多难以解决的弊端不过这种情形已经在西方福利国家的社会保障制 度危机前后有了很大的改善 在我国由于从传统的公法一元法律结构到多元法律结构的发展历程 缺乏制度和思想上充分的准备国家有意无意地忽视了第三法域的存在缺少对第 三部门的培育和重视甚至在某种程度上漠视他们的存在及作用我国政府主导 型的社会保险制度在走过十几年艰难的历程之后虽然取得一些成就确立了今 后制度建设的总目标但是政府在该到位的地方没有到位政府在该退位的地 方没有退位的政府责任困境却日渐加深笔者认为这将会加大社会保险制度改革 的艰巨性或者因某些重要的政治经济等环境因素的变化而使得改革总目标无法全 部实现我国应该重新审视国家和政府在社会保险制度中的作用分解 1 6 政府责任 二原由之二第三部门的兴起 正如笔者在上文所分析的那样从法学的角度来看我国政府责任困境形成的 主要原因之一是由于社会法研究滞后而难以认清国家和政府在社会保险制度中的作 用这其中最为关键之处就是国家和政府回避对第三法域的承认习惯于用二元法 律结构的解决社会经济生活中的利益冲突由于我国政府自身在社会经济生活中的 15 董保华等著 社会法原论中国政法大学出版社 2001 年 4 月版第 70 页 16 分解政府责任在本文中是指对政府以前的不适应社会保险制度内在发展要求的诸多责任进行梳理扩展 或减少其履行范围进行分解的直接原因是政府责任陷入了某种困境并需要考虑与其它因素之间相互作 用的关系如下文中将要分析到的第三部门等 10 传统势力的不可低估性国家应当对政府在社会保险制度中退与进的适度 性把握得当但是现代社会中政府作用的发挥不可能不考虑其它力量的存在在 社会保险制度中一种被称为第三部门的社会力量的兴起更进一步要求国家对 社会保险制度中的政府责任进行分解 第三部门t h i r d s e c t o r 这一概念的最早提出者是 t 列维特等人 1 7 在他们 看来第三部门是指非公非私的既不是国家机构也不是私营企业的第三类组织 按照这样一种概念来理解第三部门那么它就应该是个古已有之的现象在现代社 会中研究第三部门组织显然针对自由公民所组成的公益社团已不同于历史上传 统共同体所具有的身份性和人身依附色彩 1 8 但是志愿性却一直是第三部门组织 所具有的基本特征 1 9 这就将第三部门与公益性事业紧密地结合起来了第三部门在 现代社会中的勃兴被学者们强调为解决现代社会经济的发展问题而产生的一种制度 创新与组织创新过程是市场失灵与政府失灵情境下的产物可是从宗教 传统社会文化和心理的历史延续性来看第三部门能够维续及扩大又是一个自然 而然的发展过程然而无论去如何理解这一过程现代社会中的第三部门在继续提 供民间公益的基础上正在努力地扩展社会领域通过与其他两个部门的互动性合 作来构造对社会领域有利的制度环境这一发展趋势在发达国家和发展中国家都是 存在的于是社会领域的凸显促使人们对其本身及这一领域中的主体第三部 门进行关注和研究与此同时由于公域私域和社会领域在现实世界里是自然重 叠的国家为了平衡社会经济生活中出现的各种利益关系就要不断地以各种法律 关系造就法律部门去调节它们社会法就是国家为保障社会利益通过加强对社会 17 t levitt, the third sector: new tactics for a responsive society, new york amacom, 1973. 转引自秦晖政府 与企业以外的现代化中西公益事业史比较研究浙江人民出版社 1999 年 10 月版第 28 页 18 王建芹 第三种力量中国后市场经济论中国政法大学出版社 2003 年 1 月版第 90 页 19 美国约翰 霍普金斯大学非营利组织比较研究中心认为第三部门应具备五个特征即组织性民间性非营 利性自治性和志愿性参见王建芹第三种力量中国后市场经济论中国政法大学出版社 2003 年 1 月 版第 41 页而同在一所大学里的公共政策研究所所长第三部门研究的权威学者莱斯特萨拉蒙却提醒人们 不要迷信于非营利组织的志愿主义神话参见莱斯特萨拉蒙非营利部门的兴起何增科译载何增科 主编公民社会与第三部门社会科学出版社 2000 年 8 月版第 254 页 11 生活干预而产生的一种立法 2 0 所以作为第三部门存在的一种法制环境第三法域 理应在法学上被给予更多的关注 第二节 分析第三部门以法学的视角 第三部门的源头与古代公益事业组织有着天然的联系即使在宗教公益与小共 同体公益出现了危机之后又因为民族国家的形成与公民个人权利的成长而使得国 家与市场作为主体力量来提供原先由这些组织供给的公共物品在西方社会中随 着国家+ 市场公益模式在发展中的问题日渐扩大化现代第三部门在对传统的公 益观念加以改变现代民主国家与现代市场经济之建立与健全之后逐步兴起这一 过程最初被纳入社会学经济学等学科的视角虽然任何事物的产生与发展都是要 与法律产生关联从而由国家立法对其进行调节如第三部门组织总是要与其它组 织或个人订立契约等可是在第三部门并没有冲破发展的藩篱能够与政治国家 和市民社会相抗衡时法学对第三部门生存与发展的社会领域是无法进行系统的研 究的而且从社会保险制度建设的角度来看第三部门能够在其中有所作为成 为分解政府在社会保险制度中的责任的主要原由之一应当与社会保险制度有着相 同的社会领域的只有这个社会领域呈现出独立性的倾向其中的社会利益形 成了一种规模发展的态势之后在公法域和私法域之外逐步出现的一个全新的法域 第三法域才能够成为第三部门继续成长的重要的系统化的法制环境由此法 学对第三部门的研究才会更有意义本节对第三部门进行法学上的思考立足于两个 层次一是分析第三部门存在的社会领域中因公法与私法相互交错融合而成的 第三法域二是在同以第三法域为法律背景的社会保险制度中第三部门处于何种 地位及其作用 一第三法域 如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域以个人本位为特征的私 20 董保华等 社会法原论中国政法大学出版社 20001 年 4 月版第 11 页 12 法看作是第二法域那么私法与公法相融合而产生的以社会本位为特征的社会法 则是第三法域无论是赞成还是反对第三法域的学者一般都不否认私法公 法化或公法私法化的现象即公法私法的渗透与交融 2 1 所谓私法公法化 是指公法对私领域活动控制的加强从而限制了私法原则的效力而所谓公法私 法化是指由于政府责任的扩张尤其是在社会与公共服务事业方面的扩张使公 共机构按照私法要求执行公共职能原来是政府的特殊机构如医院学校等在 一定程度上丧失了公共机构的特权地位不再受公共预算的控制其雇员受到了契 约关系的调整在西方社会主要进行着私法公法化的过程就我国的情况而言 主要呈现着公法私法化的过程 2 2 在近代资本主义法律体系逐步完善的过程中法律面临着一个更棘手的问题 如何协调权力和权利二者间的关系如果过分强调国家权力的无限性脆弱的权利 必将萎缩甚至重新为权力所吸收如果片面强调权利的绝对性忽视权力在市场经 济中的能动作用不仅会阻碍社会经济总量结构优化而且会导致社会公平和效率 之间的紧张关系 2 3 最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域 以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按 体系分类称为社会法并试图加以体系化 2 4 社会法则是私法与公法相溶合的 产物社会法形成的空间及其环境就是第三法域 如果说从一元法律结构中的诸法合体到私法与公法的分离是人类认识 的一次飞跃那么私法与公法的融合产生第三法域则是人类认识的又一次飞跃 这是一种否定之否定的现象 2 5 从法律思想和法律制度的演变来看 存在着国家本位 个人本位社会本位依次呈现的历程与三种本位思想相对应在法律结构上存在 着一元法律结构二元法律结构和三元法律结构 21 董保华等 社会法原论中国政法大学出版社 20001 年 4 月版第 11 页 22 董保华等 社会法原论中国政法大学出版社 20001 年 4 月版第 11 至 12 页 23 董保华等 社会法原论中国政法大学出版社 20001 年 4 月版第 19 至 20 页 24 日 星野英一 私法中的人王闯译载于梁慧星主编的民商法论丛第 8 卷法律出版社 1 9 9 7 年 1 2 月 版第 1 8 6 页 25 董保华等 社会法原论中国政法大学出版社 20001 年 4 月版第 20 页 13 一元法律结构即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构一元法 律结构将整个社会视为一个层次来进行调整 市民社会与政治国家实际上是重合的 这种重合的典型表现就是政治上等级也是经济上的等级反之亦然正是由于市民 社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构 二元法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构二元法律结构根据 利益的不同层次将整个社会分为微观的私域和宏观的公域这样二个层次来进行调 整二元法律结构相对于古罗马的公私法概念性分类是结构性的升华相对于 中世纪是对权力义务一元法律结构的否定它的实质和功能在于维护市民权利 和限制国家权力 2 6 二元法律结构的功能首先表现了一种保障权利和限制权力的法 制状态资本主义的法律发展可说在相当程度是围绕权力与义务相结合而进行的 三元的法律结构是指公法私法与社会法并存的法律结构三元法律结构是在 二元法律结构的基础上形成中观的层次从而根据利益的不同层次将整个社会 分为三个层次来进行调整市场机制由于内在构成的不稳定性和市民社