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督促程序良性运作探析 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：徐才春 指导教师：武胜建 我国1 9 9 1 年颁布实施的中华人民共和国民事诉讼法，针对我国经济发展 及民事司法中的新情况，在借鉴国外民事诉讼立法经验的基础上，增加了督促程 序的规定。在审判实践中督促程序确实发挥了一段时阈的重要作用，及时解决了 一些债权债务关系明确的案件，有利于稳定当事人之间的民事法律关系，提高了 人民法院的办案效率但是，由于我国以前并没有督促程序方面的立法经验，虽 然在现行的民事诉讼法条文中规定了该项内容，但条文仅有4 条，有关的司法解 释也不充分，和督促程序在国外的发展相比，它在我国的运行效果一直不佳。针 对我国督促程序现今遭遇的窘境，本文开篇即对督促程序在我国的适用现状进行 实证分析，立足我国的实际情况对程序运作中的主要障碍作出了细化的探究，进 而提出切实可行的建议，以促进督促程序的良性运作。 本文除导言和结语外，共分为四章： 第一章督促程序在我国的适用现状。笔者通过大量的数据及资料分析，提 出了督促程序在我国适用率低下的事实，然后与国外督促程序适用率相对比，指 出督促程序在我国司法实践中的窘境。 第二章督促程序的运作模式。本部分以督促程序中最重要的法律文书一 支付令为切入点展开论述，以我国的法律规定为主线，对督促程序运作的基本模 式进行分析，并在此基础上对程序运作中的几个相关问题进行探讨，笔者提出支 付令申请后的双重审查问题、支付令的效力问题、涉及债务人异议的问题和督促 程序在担保案件适用中的特殊性进行深入、细致的分析的基础上，提出了自己的 拙见。 第三章我国督促程序运作的障碍分析。笔者深入挖掘了阻碍督促程序良性 运作的主要障碍：如对督促程序的宣传力度和重视力度不够、债务人容易滥用异 议权且缺乏有效的制裁措旄、欠缺督促程序与诉讼程序的衔接、督促程序中没有 财产保全制度作保障等。 第四部分完善我国督促程序的几点思考。笔者以新的视角重新审视了我国 的督促程序，突破局限于制度本身进行改革的思路。挖掘督促程序受制的表象与 内在的原因，才能使督促程序发挥其本身应有的价值和功能。笔者从完善督促程 序制度本身着手，对加强督促程序方面的法律宣传和普及、增加督促程序与普通 程序的衔接条款、对债务人滥用异议权予以经济制裁和在督促程序中增设财产保 全制度等问题展开论述。 关键词】督促程序支付令债务人异议完善 2 a n a l y s i so nt h ea p p l i c a t i o no ft h ep r o c e d u r eo f h a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：p r o c e d u r el a w s p r x i a l i t y ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：c a i c h u nx u t u t o r ：p r o f e s s o rs h e n g j i a nw u t h ec i v i lp r o c e d u i el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa d o p t e di n1 9 9 1a i m e d 砒 n e wc i r c u m s t a n c e so fo u rc o u n t r y se c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dc i v i lj u d i c a t u r e ni s b a s e do na b s o r b i n ga n du s i n gt h ee x p e r i e n c eo ft h ef o r e i g nc i v i ll i t i g a t i o nl a w m a k i n g f o rr e f e r e n c ep r o p e r l y d u r i n gt h et r i a lp r a c t i c e ，t h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b t r e c o v e r yb r o u g h tal o n gt i m ee f f e c ti n t op l a y , s e t t l e ds o m ec l a i m sa n dd e b t s t h el a w w h i c hw a s o p 硒。璐t os t a b i l i z et h ec i v i lj n r a lr e l a t i o nb c t w 啪t h ep a r t i e sa c h i e v e d t h ep a r t i e s a i mw h i c hw a st x i e dt oa d j u s tt h ed i s p u t e sr a p i d l ya n di m p r o v et h e e f f i c i e n c yo fp e o p l e sc o u r tt oh a n d l et h ec a s e h o w e v e r , w ed i d n th a v et h e l a w m a k i n ge x p e r i e n c eo ft h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r ya sw e l la st h e o u t w a r d n e s so fj u d i c i a lp r a c t i c e s a l t h o u g h ，t h ec o m m e n tw a sp r e s c r i b e di nt h ec i v i l p r o c e d u r el a w t h e r ew e r eo n l yf o u ri t e m si nt h el a w t h ei n v o l v e dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n sw e r en o te n o u g h c o m p a r e dt ot h ed e v e l o p m e n to ft h ep r o c e d u r ef o r h a s t e n i n gd e b tr e c o v e r yi nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s , i t sr e a l i z a t i o ni no u re o u n t r yw a sn o t g o o d m a n yp r o b l e m sa p p e a r e di n t h et h e o r e t i ca n dt h ep r a c t i c i n g0 ft h ep r o c e d u r ef o r h a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y t h i sp a p e rs t a r t sw i t ht h ep r a c t i c i n go ft h ep r o c e d u r ef o r h a s t e n i n gd e b tr e c o v e r yi no u rc o u n t r y , a n dc o m p a r e dt ot h ep r a c t i c i n gi no t h e r f o r e i g nc o u n t i e s t h ep a p e rb r i n g sd o a b l ep r o p o s a lf o r w a r dt oa c c e l e r a t ei tf u n c t i o n n o r m a l l ya n dw d l 3 e x c e p tf o r t h ef o r e w o r da n dt h ee p i l o g u e ，t h ep a p e rh a sf o u rp a r t s p a r ti ，t h ep r a c t i c i n go ft h eh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r yi no u rc o u n t r y a c c o r d i n gt oa 1 0 to fi n f o r m a t i o n , p o i n lo u tt h ef a c tt h a tt l a ep r a c t i c i n go ft h eh a s t e n i n gd e b tr c c o v c r y i no u re o u n t a yi sv e r yl o w n e s s ，c o m p a r e dt ot h ep r a c t i c i n go ft l a ch a s t e n i n gd e b t r e c o v e r yi no t h e rf o r c i g nc o u n t r i e s ，t l a cp a p e ra n a l y s e si t si m p l e m e n t i n ga c t u a l i t ya n d p r o b l e m sc o m b i n i n go u rc o u n t r y sp r a c t i c a ls i t u a t i o n p a r ti i , t h em o d eo ft h eo p e r a t i o no ft h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd c b tr e c o v e r y t h i s p a r td i s e u s 懿t h em o s ti m p o r t a n tl e g a li n s t r u m e n ti nt h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b t l r e c o v 髓y _ 地o r d e ro fp a y m e n t i ti sb a s e ds o l e l yo no u rc o u n t r y sl a wt oc l e a nu p t h ef u n d a m e n t a lm o d eo ft l a eo p e r a t i o no ft h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y a i m i n ga tt h ed o u b l ee l a e c k u pa f t e rt h ea p p l i c a t i o no ft l a c o r d e ro fp a y m e n t , t l a c e t t e c t i v c n e s so ft l a eo r d e ro fp a y m e n t , t h ed e b t o r sd e m u r r a l sa n dt l a cp a r t i c u l a r i t yt h a t t h ep i j o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr c c o v c r y 啪b ca p p l i c a t i o ni nt h es p o n s i o nc s s e s , t h e a u t h o ra n a l y s e st h o r o u g h l ya n dp a r t i c u l a r i t y , t i a r ap u t sm yo w no p i n i o nf o r w a r d p a r tma n a l y s e st h ep r o b l e m si nt h ep r o c e d u r cf o rh a s t e n i n gd e b tr o e o v c r y b a s e d o nt b cl l a d e o f fs t u d i e s , t h ea u t h o ra n a l y s e st l a c p r o b l e m s 缸t h ep r o c c d u r ef o r h a s t e n i n gd e b tr e c o v c r y f o re x a m p l c ，t h ep r o p a g a n d i z i n g a n dt l a er e c o g n i t i o na l r l bn o t e n o u g h t h ed e b t o r sa 聆e a s yt oa b u s eo b j e e t i o z l st h a t 啪tb ec r a c k e dd o w no n e f f e c t i v e l y , t h ej o i no ft l a ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r ya n dt h ep r o c e e d i n g i s s h o r t , t h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r yc a l l tb ea l s u r e db yp r o p e r t y p r e s e r v a t i o na n d o n p a r ti vt h et h i n k i n ga b o u th o wt oi m p r o v eo u rc o u n t r y sp r o c e d u r cf o rh a s t e n i n g d e b tr e c o v e r y t h ca u t h o rs u r v e y so u i e o u n 仃y sp r o e e x l u r cf o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y w i t hi i i c wa n g l eo fv i e ww i t h o u tr e s t r i c t i n gt op u s h i n gf o r t h ep r o c e d u r ei t s e l f a n d f i n do u tt h el r c a , $ o n sw h yt h ep r o d u 坤w a sr e s t r i c t e d p u tf o r w a r dt h es o l v et l a e p r o b l e m sw i t ht h ei n s i d ea n do u t s i d cs y s t e m s i no t h e rw o r d s , t l a eg o o do p e r a t i o no f t h ep r o c c d u l 池f o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r yd e p e n d so rt h ei m p r o v e m e n to ft l a c p r o c e d u r ea n dt h es u p p o r t i n gm e c h a n i s m i nt h i sw a y , t h cs y s t c m 啪o p e r a t ew e l l a n db r i n gi t sv a l u ea n df t m e t i o ni n t op l a y a u t h o rp e r f e c t st h ep r o c e d l l l ci t s e l f , s o m c p r o b l e m sma n a l y z e di nd e t a i l s , s u c ha ss t r e n g t h e n i n gt l a el e g a lp r o p a g a n d aa n d 4 s p r e a d i n go ft h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y ，a d d i n gt h ea r t i c l eo f j o i n i n g b e t w e e nt h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r ya n dt h ec o l n m o l lp r o c e e d i n g s , g i v i n ge c o n o m i cp u n i s h m e n tt ot h ed e b t o rw h o a b u s e sar i g h tt od e m u r , a n d s e t t i n gu p p r o p e r t yp r e s e l v a t i o n j nt h ep r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y k e y w o r d s 】p r o c e d u r ef o rh a s t e n i n gd e b tr e c o v e r y , t h eo r d e ro f p a y m e n t , d e b t o r sd e m u r , i m p r o v e 5 论文独创性声明 然查壹的学位论文塑堡整垫垒坚塾叠堡塑 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：林砖蠢 导师签名：牲同期飞墨妒1 督促程序良性运作探析 导言 诉讼正义和诉讼经济是所有诉讼机制中必然包含的两项原则和价值，尽管立 法和司法实践可能在追求和实现该两重价值的程度上存在差异，但是督促程序的 建立正是贯彻该两项原则尤其是诉讼经济原则的结果。1 督促程序的立法宗旨， 在于适应社会经济发展的需要，使债权人不必经过复杂的诉讼程序，即可以简捷 的方式、简化的程序取得执行根据，获得与胜利判决相周的结果，从而节省诉讼 费用，达到诉讼经济的目的。督促程序专门用于解决债权债务关系明确，但债务 人却因种种原因不偿还债务的案件。作为一种比传统诉讼程序更加简易的程序， 不仅节约了司法资源，实现了民事案件的分流，减轻了法院的负担，更主要的目 的还在于实现了司法的“大众化”，尽管这种“大众化”是在督促程序有限的适 用范围里得到实现的，但毕竟与周期长、程序繁琐、花费成本高的诉讼程序相比， 更容易被一般百姓所接受，较诉讼程序更具“亲和力”。 西方学者关于审判过程的法社会学研究表明，诉讼过程中双方当事人的激烈 对抗有时不是缓和，反而被加剧。2 而督促程序以其特有的程序设置，排除了当 事人相互争执的机会，减少当事人之间对抗的激烈性，有利于双方化解矛盾和纠 纷的彻底解决。督促程序的这种派生效应在某种程度上与我国“以和为贵”的传 统文化思想也是暗合的。 由此看来，督促程序在我国民事诉讼领域应该占有一席之地。但是，现行督 促程序在我国的运行效果并不理想，不管是从当前的理论研究状况还是司法实践 来看，督促程序均受到冷落，当事人、法院对适用此程序缺乏积极性，有的法院 还限制使用，导致其难以发挥应有的作用。因此，确有必要在结合我国实际情况 的基础上对督促程序傲系统的分析，找到督促程序在我国适用不佳的原因并提出 切实可行的建议，以期能促进督促程序制度的完善，使其重新焕发生机。 1 章武生主编：民事诉讼法新论) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第枷- 4 4 9 页 2 李勇：论督促程序 ，中国政法大学硕士学位论文2 0 0 3 年6 月，第1 2 页 1 第一章督促程序的适用现状分析 第一节督促程序概述 一、督促程序的定义 依照我国民事诉讼法的规定，督促程序是指人民法院根据债权人的申请， 对于以金钱或者有价证券为给付内容的特定债务案件，不询问债务人，不对债权 债务关系进行实质性审理，直接向债务人发出附条件的支付令，如债务人在法定 期间内既不提出异议又不履行支付令所确定的义务，支付令即发生法律效力，债 权人可以据此申请强制执行的一种程序。督促程序在我国民事审判中的适用开始 于1 9 9 1 年，1 9 9 1 年的民事诉讼法正式设立了督促程序，此后，在中华人 民共和国海事诉讼特别程序法、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事 诉讼法 若干问题的意见( 以下简称为意见) 和最高人民法院关于适用督 促程序若干问题的规定( 以下简称为规定) 及其他司法解释中又对督促程序 作出了进一步的规定 在一般情况下，债权人与债务人之间的债务纠纷应通过民事诉讼的普通程序 起诉、审理和判决，以确定当事人之间的民事权利义务关系。但是，有些债务纠 纷的法律关系明确，双方当事入对债权债务关系的存在并无异议，之所以产生纠 纷，只是因为债务人没有还债能力或故意拖延履行义务，使得债权人的权利不能 实现。对于这种情况，如果按照民事诉讼的普通程序处理，可能要经过一审、二 审，在人民法院判决生效后，债权人才可以向人民法院申请执行，其间要经过相 当长的时间。 我国1 9 9 1 年修订 2 0 0 2 年第2 期，第1 2 3 页 戴建志：给支付令异议加一点限制 ，载人民司法1 9 9 5 年第8 期，第1 9 页 中国法学会主管主办；中国法律年鉴，中国法律年鉴出版社2 0 0 1 年版，第1 5 7 、1 6 0 页；2 1 3 0 2 年敝第 5 上数字可以看出来，我国适用督促程序的案件数量虽降中有增，但其相对数量较 少，以督促程序处理的案件仅占以通常程序处理的一审案件的5 左右。( 如下图 所示1 2 0 0 0 - - 2 0 0 3 年法院审判案件图表 二、国外各主要国家督促程序的适用现状 与我国相比较，督促程序在德国、日本等国的利用率却相对较高，整体上运 行的效果是比较好的。 在德国，督促程序对于法院疏减诉讼案件的帮助颇大，且申请发出支付命令 的案件，由于债权人利用方便而迅速，每年有增无减。例如，1 9 7 7 年督促程序 案件有4 4 0 8 6 5 9 件，经债务人提出异议而成为第一审法院诉讼事件的有5 1 7 3 9 9 件。8 8 3 的督促程序案件不经诉讼而获得解决，仅1 1 7 以诉讼程序解决。1 1 1 9 8 7 年西德统计，一年受理的债权人申请支付命令的案件为6 6 0 9 8 0 1 件，而同年法院 受理的一审民事起诉案件为1 5 8 7 9 0 3 件，即以督促程序解决的案件为法院通常诉 讼案件的3 倍多，而债务人提出异议率为1 0 以下。1 2 1 9 9 0 年督促程序案件有 5 1 4 5 2 5 6 件，异议而起诉者5 7 8 3 4 6 件，占1 1 2 ，无异议而获解决者占8 8 8 ， 可见在德国督促程序利用颇多，且对于避免诉讼帮助极大” 1 4 7 ，1 5 0 页，2 0 0 3 年版，第1 4 4 、1 4 5 页，2 0 0 4 年版，第1 2 2 、1 2 6 页 ”陈荣宗，林庆苗著：民事诉讼法 。三民书局1 9 9 6 年敝，第8 7 5 页 ”【日】五十部丰久著：消费者信用和民事司法( 日本弘文堂，1 9 8 8 年) ，第4 页，转引自白绿铉：督促 程序比较研究我国督促程序立法的法理评析 ，载中国法学，1 9 9 5 年第4 期，第 9 页 廿陈荣宗、林庆苗著：民事诉讼法，三民书局1 9 9 6 年版，第8 7 5 贞 6 在德国，债权人申请支付命令请求所涉及的范围很广：商品贷款、保险费， 借贷、票据及修理费、广告费、医疗费、交通事故的损害赔偿金以及各种租金等 同样在日本，督促程序的利用率也是比较高的，根据1 9 8 7 年日本的统计， 这年全国受理的督促程序的案件为6 2 0 9 6 0 件，其中债务人提出异议而转入普 通诉讼程序的只占8 1 ；同年全国受理的一审通常诉讼的民事案件为3 1 9 3 2 6 件。 “从数字上看，日本民事纠纷的发案率比德国低得多，但以督促程序处理的案件 也达通常诉讼的2 倍多 法国1 9 9 1 年运用督促程序的情形占初审法院受理的全都案件的7 2 从 1 9 8 8 年的统计数字来看，仅有5 支付指令受到异议。u 1 9 8 3 年奥地利修改督促程序，规定凡是请求支付7 5 0 0 0 先令以下的民事案 件，法院受理起诉后不经过原告的同意，先向债务人发出支付命令，如果债务人 在两周内提出异议，支付命令失效，进入法庭审理，其异议率不到1 0 奥地 利这种做法已经不是原来意义上的督促程序，但它说明，主要程序结构合理，支 付命令处理案件的作用确实很大撕 另外，在德国和日本已经开始采用计算机处理督促程序案件，并且在其民事 诉讼法中也增加了利用电子信息处理程序处理督促程序的特别规则，以方便法院 参照适用。 我国与国外在督促程序的适用效果上为什么会出现如此巨大的反差呢? 我 国又应如何改革和完善督促程序制度，使之能够发挥其应有的作用? 对此学术界 和司法实务部门提出了许多不同的见解。但是这些原因分析大多局限在一些表面 现象上，由于没有抓到实质性原因，也就不可能提出从根本上解决问题的方案。 德国教授汉斯了解到中德之间的督促程序运作效果的巨大差别后，曾提出中国人 是否更聪明，或者说是更狡猾的疑问，1 7 难道真是中国人更聪明，可以千方百计 地逃脱法律义务，而德国人却非常老实地对待支付令、履行法律义务? 结论当然 是否定的。那么为什么两国督促程序的立法规定大体相同而在适用效果上又会产 ( 1 9 9 2 年东京民诉法国际研讨会论文集 ( 英文版) ，第1 8 6 页( 日本信山书店1 9 9 3 年版) ，转引自白绿 铉：督促程序比较研究我国督促程序立法的法理评析 ，载中国法学 第1 9 9 5 年第4 期第7 9 页 坫让文森塞尔日金沙尔：法学民事诉讼法要义( 下) ，罗结珍译，中国法制出版社2 0 0 1 年版 第8 6 3 ，8 6 6 页 白绿铉：督促程序比较研究我国督促程序立法的法理评析h 蓑中国法学 第1 9 9 5 年第4 期， 第7 9 、舳页 章武生；督促程序的改革与完善 ，载法学研究2 0 0 2 年第2 期，第1 2 3 页 ， 生如此巨大的反差呢? 我国又应如何改革和完善督促程序制度，使之能够发挥其 应有的作用? 为改变我国督促程序理论研究和实务运作的现状，笔者拟对督促程 序的运作程序进行研讨，以新的视角重新审视我国的督促程序，找出我国督促程 序实施效果不佳的病因，在此基础上提出重塑我国督促程序的改革建议 8 第二章督促程序的运行模式研究 随着经济的发展，在发达国家，消费信贷、信用销售、分期付款等形式的商 业制度很发达，这类案件的债权债务关系很明确，所以，一旦发生纠纷，一般采 用督促程序来解决。但是和督促程序在国外的发展相比，它在我国还是一个比较 年轻的程序，在理论上和实践操作中难免会遇到困难，因此，探讨和研究督促程 序的良性运作模式就显得十分必要了。 支付令是督促程序中最重要的法律文书，支付令在有些国家也称作支付命 令，督促决定。督促程序的主要活动是围绕支付令进行的，其核心内容就是法院 用支付令的形式来督促还债，整个程序包括支付令的申请、审查及发出支付令、 确定及生效或失效等内容。从世界各国所规定的督促程序来看，程序运作的基本 模式大致相同，只是在督促程序的适用范围、管辖、申请、异议等具体规定上有 些差别。因此，下文通过介绍我国的法律规定，力求对督促程序运作的基本模式 作一个简单的梳理，并提出笔者自己对相关问题的探析。 第一节支付令的申请 一、支付令申请的内容 督促程序是因债权人申请支付令而开始的，我国 民事诉讼法第1 8 9 条 规定：申请书中应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实和证 据。 督促程序中，被申请人没有提供证据和答辩的权利，法院仅仅是依据申请人 提供的事实和证据发出支付令，如果法院发出的支付令有错误，应由申请人负完 全责任。设立督促程序的本意，就是要用最少的人力和物力实现债权人的债权， 所以法律规定，债权债务关系明确合法的，才可以适用督促程序。如果申请人申 请支付令有错误，不但不能降低诉讼成本，反而会因被申请人提出正当的书面异 议而终结督促程序，引起后续程序，从而增加诉讼成本。因此，申请支付令，对 9 申请人必须有严格的要求。 笔者认为，在支付令的申请中提出事实与证据是必要的。在申请中记明所根 据的事实与理由有利于债务人实行防卫，在督促程序中，债务人仅有一项防卫权 是异议权，法院根据债权人提出的实体法律关系，对请求进行审查后发布支付令， 债务人可以从支付令中得知债权人是根据什么对自己提出了给付请求，给付请求 是什么? 然后以此来有的放矢地提出异议而且笔者认为，法院应对支付令的申 请进一步统一格式，统一的申请书中应列出债权人应当记载的事项、债权人与债 务人的基本情况、给付请求的种类和数量、主债权与从债权、请求所根据的事实 和证据、债权人的签名等和债权人应注意的事项。这样不但可以规范督促程序， 同时可以缩短债权人申请的时问，提高效率。 二、对支付令申请的审查 我国对支付令申请的审查分为两次，即受理前审查和受理后审查。意见 第2 1 5 条对受理前审查作了如下规定：“债权人向人民法院申请支付令，符合下 列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：( 1 ) 请求给 付金钱或汇票、支票、本票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证 券的；( 2 ) 请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据 的事实，证据的；( 3 ) 债权人没有对待给付义务的；( 4 ) 支付令能够送达债务人 的。不符合上述条件的，通知不予受理。” 意见第2 1 6 条规定：“人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。 经审查申请不成立的，应当在1 5 日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉”此为受 理后的审查。2 0 0 1 年的规定又对受理后的审查作了补充规定：“人民法院受 理债权人的支付令申请后，经审查，有下列情况之一的，应当裁定驳回申请：( 1 ) 当事人不适格；( 2 ) 给付金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、 可转让的存款单等有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金，赔偿 金，债权人坚持要求给付利息或者违约金，赔偿金；( 3 ) 债权人要求给付的金钱 或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券属 于违法所得：( 4 ) 债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全，或者申请 支付令同时又要求诉前保全。” 从我国目前的规定看，并未要求法院对支付令的申请进行实质审查，只是进 行一般性的形式审查。笔者认为，督促程序的一个重要目的就是帮助债权人迅速 快捷的实现债权，因此简捷，快速成为督促程序的一个重要特点。这就要求法院 对债权人的申请只能进行形式审查，而不进行实质审查。至于申请的理由，事实 证据是否充分合法，应由之后进行的诉讼程序来解决。但我国把对支付令申请的 审查规定为两次，略显繁复，受理前审查的期间为5 天，受理后审查的期间为 1 5 天。也就是说，法院对债权人的支付令申请的审查期间可能长达2 0 天笔者 认为此期间过长从法院来看，法官主要是对申请作一些形式上的审查，通常当 天或当时即可完成审查和受理的有关事宜，而且一些国家已将这种简单的审查工 作交由书记员来完成，送达比照普通程序法院应当在立案之日起5 日内将起诉状 副本发送被告的规定即可。因此，现行法的二次审查完全没有必要，应当予以取 消，合并为次，笔者认为一周足矣。 三、保证人能否成为被申请人 根据中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 第1 6 条、1 7 条的规 定，保证责任有两种，即一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在主合同 纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人 可以拒绝承担保证责任。并且责任仅限于债务人不能履行的部分，具有补充性， 它以主合同纠纷的解决为前提。因此，在设立的一般保证合同中，如果债权人向 人民法院申请支付令。不宜将保证人列为被申请人。因为此时的主合同纠纷尚未 解决，保证人的保证责任尚未到履行期，债权债务关系不确定，不符合督促程序 的适用条件。墙 在连带责任保证中，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务 的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保 证责任。可见，在连带责任保证中，债务人不履行债务时，债权人可以在保证责 n 但如果债务人未提出异议。但也无财产可供执行的情况下，如何实现债权人的权利呢? 笔者认为，法 律可以规定，在向债务人发出支付令的同时，债权人有权向法院申请，向一般保证责任的保证人发出一份 通知，通知中写明，如果债务人不对支付令提出异议，且在无财产可供执行或其可供执行的财产不能偿还 债权人的情况下，法院将根据债权人的申请，向一般保证人发出支付令这样，一方面使一般责任的保证 人有充分的时间做好准备，另一方面，在此种情况确实发生的情况下，法院可以根据债权人的申请，立即 向一般责任的保证人发出支付令，以实现其债权。 1 l 任范围内要求债务人或保证人任何一方或他们双方履行债务。因此，只要符合督 促程序的条件，就可以以债务人和保证人为被申请人申请支付令。此外，在一般 保证中，保证人的先诉抗辩权在一定情况下不得行使，在不得行使的情况下，一 般保证人与连带责任保证人的保证责任相同，因而也可以将其列为被申请人。 ( ，西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文第3 9 页 2 1 第二节债务人的异议权过大，缺少相应的限制 一、债务人滥用异议权对督促程序适用的影响 我国的民事诉讼法设置督促程序，具有简便、迅速、及时解决债务纠纷的 特点，因而在司法实务中确实发挥了方便当事人诉讼、便于人民法院办案、及时 保护当事人合法权益的作用。同时也使人民法院省时、省力地处理日益增多的债 务纠纷，减少当事人讼累，发挥了重要司法保障功能作用。然而由于人民法院在 以督促程序处理债务纠纷过程中，因没有对立的双方当事人参加诉讼，也不经过 辩论、调解或合议等程序对争议的事实和权利义务做出评判，而是以书面审查的 形式，即以支4 - t 的方式催促债务人履行义务。 如果债务人接到支付令后提出书面异议( 提出缺乏清偿能力情形的除外) 即 终结督促程序，债权人只能另行起诉，请求司法保护。这样，司法实务中出现了 当事人对支付令案件提出“异议”的情况不断增多，特别是“无理异议”或“滥 用异议权”的情况，不同程度损害了部分债权人在督促程序中的合法权益，增加 了人民法院书面审查异议的工作量，拖延了支付令生效和执行的时间，影响了督 促程序的适用性。m 公正、效率和效益是现代法律制度共同追求的价值目标，诉讼程序的设计， 既要求考虑它是否有利于实现程序公正，又要考虑是否有利于加快诉讼；是否又 利于降低当事人与国家的诉讼成本，即诉讼效益。当我们用公正、效率和效率这 三个基本价值目标来衡量支付令异议的时候，它在司法实践中的弊端显而易见， 尤其是在支付令异议的法律设定上存在缺陷的问题，更不容忽视。 我国民诉法及相关司法解释规定，债务人收到支付令后对于债权人的给付请 求有权提出异议，甚至异议可以不附任何实质性的理由。具体言之，债务人之异 议是在收到支付令起1 5 日内向人民法院提出的，针对债权债务关系本身或者支 付令的程序及管辖权问题的书面异议即属合法有效的异议，可使支付令自行失 效 由于债务人提出异议无须附理由，同时又缺乏相应的制约机制，债务人往往 m 魏如云：民事诉讼制度的改革与完善一关于支付令异议问题的调查报告 2 0 0 0 年西南政法大学民 摹诉讼法教研室参见网站：h n p ：佃w m1 9 2 1 6 8 1 0 0 1 ：8 0 8 0 2 2 利用督促程序的这一特征，出于某种恶意滥用异议权，( 如债务人对债权人负有 清偿义务是事实，且无从抵赖，但债务人硬要提出异议拖延时日，或者根本就不 想偿还债务) ，使支付令只能充当“纸老虎”的角色。在此情况下，债权人想要 再寻求司法救助，须要等待人民法院通知其支付令失效后( 从申请到失效需1 个多月时间) 另行向人民法院起诉，还要自行承担支付令的申请费。这对债权人 来讲，是不公平的。难怪司法实践中对一些债权债务关系单一、明确的案件，当 事人到法院以债务案件的形式起诉时，当法官审查后告知其申请支付令比起诉更 便捷时，当事人的回答是：听打过官司的人介绍，支付令是快，钱交得少，但日 后麻烦多，转过来转过去( 执行要申请，异议要起诉) ，不如起诉就一步到位， 没什么麻烦。笛这个司法实践的例子，说明有的债务人动辄找理由提出异议，直 接影响了督促程序的适用，使之陷于虚设。 二、我国法律缺乏对债务人滥用异议权的制约 支付令的一个重要特征在于平等性，一方面赋予申请人有请求债务人给付金 钱、有价证券的权利，另一方面赋予了债务人有抵御不正当支付令的权利，即提 出异议，使支付令丧失催促支付强制执行的效力。实体权利上的对抗性，决定了 诉讼权利的平等性，赋予了各方当事人各自足以保护其合法权益的机会。 为防止债权人滥申请支付令，在支付令申请方面，法院规定了严格的审查内 容和审查程序，债权人不但要举证证明债务的存在，丽且要排斥与债务人有其他 债务纠纷的存在，请求支付的种类仅限于给付金钱、有价证券等。同时，法 院收到申请后还要审查债权入主张的事实，提供的证据是否明确、合法、能否直 接送达债务人等。只有经过这样严格的审查，法院方可受理并发出支付令。可见， 对申请支付令所要具备的条件是相当严格的。 然而，如何防止债务人滥用异议权，却没有或缺乏具体的规定。司法实践中 主要表现为：在支付令异议权的审查方面，已不向受理申请支付令前、后那样规 定有严格的审查程序。而且在司法实践中普遍的做法是：不审查实质要件，只审 查形式要件，即只审查在法定期间内有无提出书面异议，如有，除提出缺乏清偿 笛魏如云；民事诉讼制度的改革与完善关于支付令异议问恿的调查报告，。2 0 0 0 年西南政法大学民 事诉讼法教研室参见网站：h l i p ：f w 啊1 9 2 1 6 8 1 0 0 1 ：8 0 8 0 2 3 理由外，就直接裁定终结督促程序，告知债权人另行起诉，而不问什么理由。拍 这样做，虽然符合现行法律规定，问题是：债务人的异议权的行使一定正确吗? 每一种民事权利的行使如无一定的程序来进行监督和约束，必然导致权利的滥 用。债务人的异议也是如此。如果任此以往，那么，在今后的司法实践中，适用 督促程序的“路”将会越来越窄，导致功能萎缩，与我国当初的立法本意大相径 庭 第三节债权人申请支付令易成“打草惊蛇”之举 被申请人在收到人民法院向其发出的支付令之后一旦采取恶意转移、隐匿、 变卖财产等手段有意逃避清偿义务，会给债权人造成难以弥补的财产损失。在督 促程序中能否采取财产保全问题一直争议较大，有学者主张不可以采取财产保全 措施，其理由归纳起来大致如下： 1 、督促程序是非讼程序，而财产保全只能适用于一般诉讼程序。 2 、我国民事诉讼法对此没有规定，适用财产保全因而没有法律依据。 3 ，债务人在法定期间内提出异议的，支付令自行失效，人民法院无法确定 债权人是否起诉，故财产保全可能会消耗浪费人力物力。 4 、督促程序最大的特点是简便、易行、及时，适用财产保全措施，对那些 主动履行清偿义务的债务人来说，财产被扣押、查封，账户被冻结，客观上造成 了债务人在支付令发出后1 5 日内清偿债务不能，反而使督促程序复杂化。2 7 或许正是基于上述理由，2 0 0 0 年出台的规定第5 条第4 款明确指出督 促程序不适用诉前保全措施，即“债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前 保全，或者申请支付令同时又要求诉前保全，人民法院应当驳回申请。” 但是在实践中，如果不允许债权人在督促程序中申请财产保全，又有可能会 给债权人造成难以弥补的财产损失。在人民法院向债务人发出支付令之后，不能 排除有的债务人为逃避债务，利用1 5 日履行期抽逃资金，转移、隐匿、变卖财 产；有的债务人故意提出无理由之异议，从而达到拖延履行债务、甚至争取时间 转移财产的目的。由此就给债务人逃避清偿义务以可乘之机，给将来支付令的执 誓同上 打欧阳光：论督促程序的财产保全 ，载法学与实践 1 9 9 4 年第5 期，第粥页 2 4 行增加了难度，从而损害人民法院和法律的尊严而对于债权人来说，本来想通 过督促程序及时解决债权债务纠纷，却因纸支付令为债务人“通风报信0 而 使自己处于不利地位，难以保证支付令生效后一定能得以强制债务人履行义务 客观上影响了债权人使用督促程序的积极性，也影响了督促程序作用