（诉讼法学专业论文）英美法系专家证人制度研究(1).pdf

摘要 随着科学技术的突飞猛进，专业分工的进一步细化，在司法活动中， 借助专业人士来解决专业问题已经成为世界范围内司法活动发展的趋势。 专家证人制度在英美法系是较为成熟的制度，有完善的规则体系和判例， 而我国在传统诉讼模式基础上建立起来的鉴定制度越来越不能适应司法实 践的需要，此时，放眼世界，比较借鉴英美法系的专家证人制度并将其本 土化，使之成为适应我国国情和诉讼文化的制度，不失为一种明智的选择。 本文除引论外，共分三个部分，约三万七千余字。 引论：从事实认定和法律适用这两个诉讼的必经阶段，分析了法官事 实认知能力的必然不足，宏观阐述了专家介入诉讼的必要性，从而引出两 大法系专家参诉的大体形式。本部分还举例说明了我国司法实践中已经在 使用专家证人制度并取得良好效果的现实情况，力图通过对司法案例的实 际考察，得出有说服力的结论。 第一部分：本部分从专家证人的产生过程谈起，通过对其历史形成过 程的描述，阐述任何一种制度都是历史文化的产物。随着英美法系当事人 主义对抗制的逐渐形成，专家证人制度也逐渐成熟并成为英美法系最具特 色的几个制度之一。通过对专家证人诉讼文化基础的揭示，本部分详细分 析了专家证人的资格、选任；专家证人在诉讼中的各项程序规则，如可采 性规则、开示规则、质证规则，试图通过对专家证人制度具体规贝i j 的阐述 引发下文。由于我国鉴定制度历史地来源于大陆法系，将专家证人制度与 大陆法系的鉴定制度进行比较分析，将能更全面地展示专家证人制度的特 点。通过比较，本部分理性分析了专家证人制度的弊端，分析其必然带来 的专家偏见、诉讼迟延，介绍了近几年英美法系国家针对司法实践中专家 证人制度出现的这些问题，系列的改革调整措施：强调专家对法院的优先 职责，鼓励使用共同的联合的专家证人，加强法院对专家证人使用的控制。 第二部分：在上文的基础上，本部分主要论述了我国民事鉴定制度的 现状和特点，分析了其在解决专业性问题上的功能性缺陷，由于我国在鉴 定问题上采取的固定资格原则，鉴定只能在鉴定目录中选择进行，当专业 难题超出鉴定目录时，当事人和法官将无所适从，这样自然引出借鉴专家 证人制度的必要性及意义。任何一种制度的引进和建设，都必然需要考虑 本国的国情和生长环境，专家证人制度是当事人主义对抗制下的产物，将 其引入我国，将面临诸多困难，但是本文的观点不是全盘照抄英美法系的 做法，而是试图寻找其与我国诉讼体制的契合点，通过对专家证人制度闪 光点的借鉴，改造我国鉴定制度i 第三部分：这是本文着重论述的部分，主要讨论和研究了借鉴专家证 人制度的方式，本文主张在我国建立专家证人与鉴定人并行的制度，因为 我国在传统诉讼体制下建立的鉴定资源已经较为丰富，如果全盘否定将很 可能带来资源浪费，制度移植的成本过高；而司法实践中，随着科技的发 展，新型技术纠纷不断出现，这些纠纷往往在司法鉴定日录中找不到相应 的鉴定事项，即无法在现行鉴定体制下解决；所以本文认为，法律对鉴定 事项明确授权鉴定机构的，应当通过鉴定解决；专业难题超出鉴定范围的， 应当允许当事人聘请专家证人。同时，本部分还对鉴定与专家证人并行体 制下可能出现的冲突和问题，进行了论述和分析。最后，本部分详细讨论 了按照专家证人制度中某些优越理念对鉴定制度进行改造和完善的方法， 提出在鉴定程序的启动上，要赋予当事人充分的权利；鉴定人的资格确定 上，应根据并行体制的特点，灵活认定；鉴定人的出庭作证，是程序公正 的基本保证；鉴定人应当承当违法鉴定的法律责任；鉴定结论的采信规则， 法律应作出指导性的规定等等。 a b s t r a c t a l o n gw i mt h er a p i dd e v e l o p m e n to f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , a n df u t t h e r r e f i n e m e n to ft h ep r o f e s s i o n a ld i v i s i o no ft h ei u d i c i a l a c t i v i t i e s ，r e l y o n p r o f e s s i o n a l s t or e s o l v et h ei s s l l eh a sb e c o m eaw o r l d w i d et r e n di nt h e d e v e l o p m e n to f j u d i c i a la c t i v i t i e s e x p e r tw i t n e s s e si nt h ec o m m o nl a ws y s t e m i sam o r em a t u r es y s t e m ，i m p r o v et h es y s t e mo fr u l e sa n dj u r i s p r u d e n c e ，c h i n a , t h et r a d i t i o n a ll i t i g a t i o nm o d e lb u i l to nt h eb a s i so ft h ei d e n t i f i c a t i o no ft h e j u d i c i a ls y s t e mi n c r e a s i n g l yu n a b l et om e e tt h en e e d so f t h ep r a c t i c e , t h i st i m e ， l o o k i n g a tt h ew o r l d , m o r ee x p e r tw i t n e s s e sf r o mt h ec o m m o nl a ws y s t e mo f i t s 1 0 c a l i z a t i o n m a k et h e ma d a p tt oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h el i t i g a t i o n c u l t u r es y s t e mc a nb er e g a r d e da saw i s ec h o i c e i n t r o d u c t i o nt h i sp a p e r , d i v i d e d i n t ot h r e ep a r t s ，a b o u t3 7 ，0 0 0c h a r a c t e r s i n t r o d u c t i o n ：f r o mt h e s et w of a c t sa n dt h el a wa p p l i c a b l et ot h ei n e v i t a b l e s t a g ei nt h ep r o c e e d i n g s ，t h ej u d g e so f t h ef a c t sw i l li n e v i t a b l yl a c ko fc o g n i t i v e a b i l i t y e x p e r t se x p l a i n e dt h en e e df o rm a c r oi n t e r v e n ei nt h ep r o c e e d i n g s ， t h e r e b yp a r t i c i p a t i n gi nt h el i t i g a t i o n ，e x p e r t sg e n e r a l l yl e a d se n l i g h t e n m e n t f o r m s t h i ss e c t i o na l s oh a se x a m p l e so f j u d i c i a lp r a c t i c ei nt h eu s eo fe x p e r t w i t n e s s e st ot h er e a l i t yo ft h es y s t e ma n da c h i e v e dg o o dr e s u l t s t r i e st oj u d i c i a l i n s p e c t i o no f t h ea c t u a lc a s e st h a tc o m e t oa c o n v i n c i n gc o n c l u s i o n p a r t si ：t h ef i r s tf r o ma ne x p e r tw i t n e s sa b o u tt h es e l e c t i o np r o c e s s , t h e p r o c e s si sd e s c r i b e db yi t sh i s t o r y , e x p l a i n e dt h a tn os y s t e mi s ap r o d u c to f h i s t o r ya n dc u l t u r e w i t ht h ec o n l n l o nl a ws y s t e mi nc o n f r o n t i n gt h eg r a d u a l f o r m a t i o no fp a r t i e s ，e x p e r tw i t n e s ss y s t e mh a sg r a d u a l l yb e c o m em a t u r ea n d f e a t u r e ss e v e r a lc o m m o nl a ws y s t e m si nt h ew o r l d o nt h eb a s i so f t h el i t i g a t i o n c u l t u r e e x p e r tw i t n e s s e sr e v e a l e dt h a tt h ep a r to fad e t a i l e da n a l y s i so ft h e q u a l i f i c a t i o n so f e x p e r tw i t n e s s e s ，s e l e c t e d e x p e r tw i t n e s s e si nt h ep r o c e e d i n g so f t h er u l e so fp r o c e d u r e ，s u c ha st h em i n i n gr u l e s ，d i s c l o s u r em l e s ，i n q u i r yr u l e s s p e c i f i cr u l e sf o rt h es y s t e mo f e x p e r tw i t n e s s e st oa t t e m p tt ot r i g g e rad e s c r i p t i o n b e l o w b e c a u s eo u rh i s t o r yt oc o m ef r o mc i v i li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m e x p e r t w i t n e s si d e n t i f i c a t i o ns y s t e ma n dt h ec i v i ls y s t e mf o rc o m p a r a t i v ea n a l y s i se x p e r t w i t n e s s e sw i l lb ea b l et oa c h i e v em o r ec o m p r e h e n s i v ed i s p l a ys y s t e mf e a t u r e s b yc o m p a r i s o n ，t h ep a r to far a t i o n a ls y s t e mo fe x p e r tw i t n e s s e st ot h ei l l s b r o u g h to nb ye x p e r t s b i a s a n a l y s i s ，l i t i g a t i o nd e l a y ，i nr e c e n ty e a r s ，t h e c o m m o n - l a wp r a c t i c eo fe x p e r tw i t n e s s e si nt h ej u d i c i a ls y s t e mi na d d r e s s i n g t h e s ei s s u e sa r i s e s e r i e so fr e f o r m sa n da d j u s t m e n t1 n e a s t l r e s ：e x p e r t ss t r e s s e d t h ep r i o r i t yd u t yo ft h ec o u r tt o e n c o u r a g et h el l s e o fc o i t l l t i o nj o i n te x p e r t w i m e s s e s c o u r t st oc o n t r o lt h eu s eo f e x p e r tw i t n e s s e s p a r t ：o nt h eb a s i so f t h ea b o v e t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h ei d e n t i f i c a t i o no f t h ec i v i ls t a t u sa n dc h a r a c t 砸s t i c sr e s o l v et h ei s s u ei ni t sa n a l y s i so f t h ef u n c t i o n a l d e f e c t ss i n c ec h i n aa d o p t e daf i x e dq u a l i f i e di nt h ei d e n t i f i c a t i o no fi s s u e s 。 i d e n t i f i c a t i o no fo p t i o n so n l yi nt h ei d e n t i f i c a t i o nc a t a l o g , w h e nt h el i s to f p r o f e s s i o n a lp r o b l e m sb e y o n di d e n t i f i c a t i o n ，t h ep a r t i e sa n dt h ej u d g et oa l o s s r 1 1 1 i sn a t u r a l l yl e a d st ot h en e c e s s i t ya n ds i g n i f i c a n c eo f t h es y s t e mf r o ma ne x p e r t w i t n e s s a n dt h ei n t r o d u c t i o no fas y s t e mo fa n yb u i l d i n g , w ew i l ln e e dt o c o n s i d e rt h e i rn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n d1 i v i n ge n v i r o m n e n t e x p e r tw i t n e s ss y s t e m i st h e ! b r o d u c to ft h ep a r t i e si nc o n f i o n t i n gt h es y s t e m , a n di 协i n t r o d u c t i o nt o c h i n a , w i l lb e 臼c i n gm a n yd i 伍c u l t i e s , b u tt h i si sn o tac o m p r e h e n s i v ev i e wo f t h ec o m m o nl a wp r a c t i c eo f c o p y , b u tt r y ：i n gt of i n dam e e t i n gp o i n tw i t ho u r l i t i g a t i o ns y s t e r r lb a s e do ne x p e r tw i m e s s e sf r o mt h eg l i t t e r i n gs y s t e m , t h e t r a n s f o r m a t i o no f o u ri d e n t i f i c a t i o ns y s t e m p a r ti l i ：嘶si sp a r to ft h ep a p e rf o c u s e sm a i n l yt od i s c u s sa n ds t u d yt h e s y s t e mf r o mt h ee x p e r tw i t n e s s e s t 1 1 i sa r t i c l ea d v o c a t e st h ee s t a b l i s h m e n to fa n e x p e r tw i t n e s si np a r a l l e lw i t he x p e r ts y s t e mb e c a u s eo u rt r a d i t i o n a ll i t i g a t i o n s y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e dw i t ht h ei d e n t i f i c a t i 眦o fa b u n d a n tr e s o u r c e s i f w h o l e s a l er e p u d i a t i o ni sl i k e l yt ob r i n gaw a s t eo f r e s o u r c e s ，t h ec o s to f t r a n s p l a n t s y s t e m ；a n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，w i mt h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , n e w t e c h n o l o g ya n dd i s p u t e sc o n t i n u et oe m e r g e t h e s ed i s p u t e sa r e o f t e nu n a b l e t of i n dc o r r e s p o n d i n gc a t a l o gi nf o r e n s i ci d e n t i f i c a t i o n , t h a tc a nn o tb er e s o l v e d u n d e rt h ee 妇s t i n gs y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o n ；t h e r e f o r e ，i nt h i sp a p e rt h a tt h el e g a l i d e n t i f i c a t i o no f ac l e a rm a n d a t et oi d e n t i f yt h ei s s u e ss h o u l db er e s o l v e dt h r o u g h i d e n t i f i c a t i o n ；p r o f e s s i o n a li d e n t i f i c a t i o nb e y o n dt h es c o p eo ft h ep r o b l e m , t h e p a r t i e ss h o u l db ea l l o w e dt oh i r ee x p e r tw i t n e s s e s m e a n w h i l e ，t h et o r to f e x p e r t w i m e s s e sa n da l s ot oi d e n t i p o t e n t i a lc o n f l i c t sa n dp , 戤a l l e l s 婶t e m , t h e d i s c u s s i o na n da n a l y s i s f i n a l l y p a no ft h i ss y s t e ma r ed i s c u s s e di nd e t a i li n a c c o r d a n c e w i t ht h ee x p e r tw i t n e s ss o m ee x c e l l e n t1 d e a sf o rr e f o r ma n di m p r o v e t h es y s t e mo f i d e n t i f i c a t i o n ，m a d ei nt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ec o m m e n c e m e n to f t h ep r o c e e d i n g s ，t h ep a r t i e ss h o u l db eg i v e nf u l lr i g h t s ；i d e n t i f i c a t i o no f e l i g i b i l i t y ， a c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so f p a r a l l e ls t r u c t u r e ss h o u l db ef l e x i b l ei d e n t i f i e d ； i d e n t i f i c a t i o no ft h ep e r s o nt ot e s t i f y ，i st h ef u n d a m e n t a lg u a r a n t e ef o rf a i r p r o c e d u r e s ；i d e n t i f i c a t i o no ft h el a ws h o u l dt a k eo nt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo f i d e n t i f i c a t i o n ；c o n c l u s i o n si nt h ef o r mo fr u l e s ，ml a ws h o u l db et h eg u i d i n g a n ds of o r t h 引论 在诉讼中，法官必须解决两个方面的问题：一是对案件事实的认定； 二是在认定案件事实的基础上适用法律。其中对事实的正确认定是正确适 用法律的前提和基础。法官作为法律专家，对于案件的待证事实有关的证 据材料，除了运用通常的认证规则或者经验法则来判断识别外，可以凭借 一般人所具有的学识、经验予以认定，然而作为待证事实所涉及的领域往 往是十分广泛的、涉及诸种学科的，例如某一借条上的签名或印鉴是否属 实，某一当事人是否具有精神疾病，某一人身损害事故的续医费用有多少 等问题，法官不可能同时作为各个领域的专家来加以认定或识别。基于此， 为了解决与待证事实有关的各种专门性问题，必须求助于各种行业的专家， 通过他们的专业帮助，使法官作出正确裁决。 随着科学技术的不断发展，纠纷涉及的知识面越来越广，事实认定涉 及的专业知识越来越远离法官的认知范围，基于法官不能拒绝裁判，又不 能随意裁判，就有必要思考一种在诉讼中既公正又科学的方式来解决这种 矛盾。事实上，证明的科学化正逐渐成为证据法的主要趋势，“站在2 0 世 纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学 化的问题。伴随着过去5 0 年惊人的科学技术进行，新的事实认定方式已经 开始在社会各个领域( 包括司法领域) 挑战传统的事实认定法。”。“由于 现代型诉讼中所产生的诸多问题在技术上的复杂性，那么，要迈向一种专 业化的、而非( 更大程度上) 全能型的法院( g e n e i ：a l i s t c , o u i 乜) 制度( 这种 制度也会有自身的问题) ，大量地依赖专家证人似乎是唯一可选择的方法。”。 为了应对实践对证据科学化的需要，解决法官认知能力不足的缺陷， 世界不同国家采用了不同的做法。从大的范围可以划分为两种，即英美法 系得专家证人制度和大陆法系得鉴定人制度，两种制度虽然都是应同种需 要而产生，但由于各自诉讼文化等各方面的差异，表现出了完全不同的专 家作证方式近年来，两大法系正在互相借鉴，往各自得方向靠拢，我国 在这一问题上主要学习的是大陆法系得鉴定人制度，这一制度在运作中产 生了诸多问题，广为学者诟病。比较历来是科学研究的基本方法，汉斯 霍曼说：“比较法有时能使我们跨越比利牛斯山。”。面向世界，通过比较借 。 荚 术尔建r 达马斯卡著：漂移自啦一据法t 年学军等详北京：中国政法火学 ；版朴2 0 0 3 年敝，第2 0 0 爽。 。 戈 删什镶九波斯纳簧：讪r 据法的终济分析，徐昕、徐昀详，北京：中国法制煳10 0 0 4 年版，第1 5 9 负。 。贺f z 办t p 书趟比利牛斯山 北京：法律i l ；版礼2 0 年版第3 2 6 页。 l 鉴，考察英美法系得专家证人运作，改造完善我国的鉴定制度不失为一种 明智的选择。 实际上，虽然制度尚未构建，但专家证人早已频繁出现在我国的司法 实践中，并取得良好的效果。以上海为例，早在2 0 0 3 年，就有专家证人成 功运用的实例。 “一只占地1 2 平方米的“巨无霸”浴缸，因遭物业管理部门阻止，迟 迟没能进驻业主的2 9 楼住宅。业主是在沪工作的美国人，名叫顾然地。他 一怒之下，将物业公司告上法庭。案件争议的焦点是，“巨无霸”浴缸会不 会对大楼造成损坏。今年3 月，静安区法院审理此案，新鲜的是，审判区 多了一个专家证人席设计该住宅的东南设计院院长陈必勇和该院一级 注册结构工程师翟金亮。在庭上，两位专家证人发表权威意见：楼板负荷 为每平方米2 0 0 千克，浴缸注满水后重达4 吨多，上楼使用，整幢大楼将 受影响。几天后，静安区法院作出判决：“巨无霸”浴缸不得入室。在一般 民事案件审理中，请专家证人出庭作证，在上海还是首次。在此之前，法 院遇到专业技术问题，通常委托鉴定部门来鉴定，并凭鉴定书作出裁判。 静安法院审理“浴缸案”时借鉴世界先进的让专家证人出庭作证方法，开 了上海法院先河。 如今，这项方法在上海法院系统普遍推行，并形成两种模式：一是由 当事人各自委托1 至2 名专家证人出庭；二是由当事人各委托一名，法院 再邀请一名，组成专家证人组。到目前为止，上海法院在2 0 余起民商事案 件的庭审中采用这一方法。实践证明，这一方法有助于澄清案件涉及的专 门性问题，降低了原被告对鉴定结论公正性的疑虑，提高了审判效率和裁 判公信力。在不久前印度新德里召开的亚太地区知识产权保护研讨会上， 上海法院介绍了自己所采用的专家证人方法，各国专家表示出极大兴趣 英国皇家法院罗宾雅各布法官说：没想到这项英美法系国家采用的制度， 中国法院在入世不久就能运用，并取得很好效果。” 类似的例子举不胜举，如葫芦岛的专家证人打败医疗鉴定案。、青岛的 海事运输保险纠纷p ，中小股民诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案。等等，专 家证人制度的运用在这些案件的解决中都起到良好的效果。然而，专家证 ”集例选臼h t t p ：w w z j b a h c o n t s h o w 舯i 0 = 8 6 9 。 。雍伽j 伞义参见h t t p ：删d a g u a n s i n e t l y l g s j d a i 2 0 0 r 0 0 9 4 3 7 0 h t m l 。 。熏例令史参见h t t p ：孵帆c 叫lt g o v c n n e w s b 0 1 l e t i n j r e g i o n 2 硼5 0 9 2 5 0 0 2 zh t m 。 ”集例伞文参见h t l p ：f i n a l m e ，m e m a i l n e t 0 6 1 2 2 1 1 2 9 , 1 9 3 9 4 3 7 5 2 0 0 s h t m l 。 2 人是否就真的尽善尽美? 专家证人制度在英美法系得运作状态又如何呢? 相对我国鉴定制度而言，专家证人制度有其独立价值吗? 专家证人制度在 哪些方面可以为我们所借鉴又该如何借鉴呢? 笔者试图就此作简陋分析。 第一部分英美法系专家证人制度评析 一、专家证人制度概述 ( 一) 专家证人制度的起源和历史沿革 专家证人在诉讼的早期阶段并不存在，它是随着社会分工和科学技术 的发展而产生和发展的，一般认为，英国是专家证人制度的发源地，其有 关专家证人的理论和判例非常发达。早在1 5 5 4 年，s a t m d e r s 法官就对英国 法律愿意接受专家证人的指导表达了自豪之情，在b u c k l e yvr i c et h o m a s 一案中，他说：“如果在我们的法律中出现有关其他科学或专业领域的问题， 我们一般都求助于有关科学或专业领域的帮助。这一点在我们的法律中是 值得骄傲和赞扬的。因为这表明我们并不轻视所有其他的学科，而是认可 并赞颂它们。”“我们已经不可能通晓万物，但是我们需要对世事略有所知， 同时又能专精于某些事物，在民事和刑事案件中，需要越来越多的专家证 人。在专业分工的年代里，我们需要专家来帮助陪审团对于一般人不甚了 解的事物进行审查。”。 在现代意义的专家证人制度出现以前，具有专门知识的入主要以两种 方式参与法庭审判：作为“特别陪审团”成员以及作为法律顾问。在菜些 案件当中，当案件争点涉及一些法官不太熟悉甚至一无所知的知识时，法 官会决定召集一个特别陪审团以帮助解决。这个陪审团中的所有成员均是 在案件争点所涉及的领域中具有丰富知识的人，他们既为案件的审判提供 事实，又提供意见，并且进行裁决，陪审员与证人之间的区别恨模糊。在 1 3 5 1 年英国出现的一个案子中，被告被指控为故意出售腐环变质的食物， 法官为了公正地审理该案件，召集了一个全部由厨师和鱼贩子所组成的陪 审团。，类似的情况不断出现在法庭审判中，如当案件的争点在于一位妇女 是否怀孕时，法庭就会召集一个“已婚妇女陪审团”来做决定。这些特别 陪审团的产生均基于一个共同的观念，即：只有那些在各个具体领域中有 丰富经验和熟练技能的人才能就该领域的专业问题做出正确的决定。 在1 4 世纪，以“法庭顾问”的形式来帮助法官解决专业难题也开始出 现，“这些法庭顾问一般出现在没有特别陪审团、案件中的事实认定由法官 直接进行的审判中。在1 3 4 5 年，英国的一次法庭审判过程中，法官聘请了 。 戈 弗兰p q 斯i 最a ；哒篙：交叉询问的艺术乱瑚中等详，北京：红旗i ；版丰十1 9 9 9 年敝，第7 9 贝。 。j 胃孵8 捌姆t h a 煨a 脯l 栅瓣y 讯礅曲e 嘣盯瓒mc o l 珊咖l 础i 卿镰舛转- j f 自英戈专客i l 从铫嗟吲f 细，中 目榆牙 i l ；敝 l 几名外科医生，以帮助他们来辨别当事人的伤口是否是新形成的。起初， 这些专家是被请来专门帮助法官的，即充当法庭顾问。后来，随着主动陪 审团逐渐向被动陪审团转化，由专家组成的特别陪审团逐渐在法庭审判中 消失了，取而代之的是一些由外行人组成的陪审团来进行事实认定在这 种情况下，法庭就开始传召具有专门知识的证人到庭来对案件的专门性问 题提供意见”西当然，这种形式下的专家还不是现代意义的专家，因为本质 上，这些专家仍然是法庭的顾问，受法庭指派，对法庭负责，当事人也和 很难对这些专家的意见提出挑战。 在长期的发展过程中，专家参与诉讼的身份也从法庭顾问、陪审员到 证人等不断发生变化。同时，随着诉讼模式的调整，随着诉讼中的对抗性 因素不断增多，双方当事人的证明责任不断加重，由双方当事人各自聘请 专家证人的做法逐渐形成。通过司法实践的不断丰富，专家证人逐步从中 立的专家演变为当事人的专家，现代意义的专家证人制度开始形成。 ( 二) 专家证人制度的的诉讼文化基础 现代意义的英美法系专家证人制度来源于当事入主义的对抗制诉讼模 式，这种模式的理念是并惘相互对立的当事人对胜利结果的追求，使当 事人在诉讼中充分展开攻击和防御，而法官或陪审团则被动地从当事人双 方的竞技过程中判断哪一方当事仍应当胜诉”。在该模式下，向法庭提交 证据以支持自己的主张完全是当事人所应承担的责任，因为“这一程序的 优点就在于把调查的责任赋予那些最有调查积极性的人来完成”。对抗型诉 讼的理念就是任何一方当事人都有利己心理，都会竭尽全力挖掘有利于己 方的证据并向法庭提交以支持其诉讼主张，并会尽量发现对方所提交证据 的瑕疵，通过双方的这种进攻和防御，就会把事实的真相展现于法庭之p 。 英美法系的这种诉讼理念反映到专家证人制度中，使专家证人制度成 为一种“对抗型的鉴定制度t ，在这种制度中，当事人的主体地位得到了极 大的尊重，当事入对专家证人的选任、质证等各方面拥有主导支配权，充 分参与使当事人对诉讼进程产生信赖感，即使后来败诉，也较为容易接受 不利后果。同时，通过双方专家证人提交结论，出庭作证，并接受双方律 师的调查询问，充分揭示出争议的焦点和专家结论中的错误，法官对专业 黼 i i 缸英羹争家计人制度研岁d ，北京：中国榆察h j 版社2 0 0 6 年皈第1 7 页。 9 i i 】小林秀之：戈国民事诉讼渤，第l o 狐，东京，弘丘堂。1 9 8 5 版。转0 i 自张胆f 诉讼构絮毙试，北京：清 乍人学版针2 ( 】0 0 年版，第1 4 - 1 5 贝。 3 张l f 土编：陀! b i l - 姑制度研岁凸，北京：溃毕人学j i i 版社2 0 0 1 年版，第6 7 3 页。 知识的感知通过这种方式得到延伸。 在当事入主义对抗制模式下产生的专家证人制度，在制度构造的各个 方面都表现出了鲜明的对抗理念和当事人主义思想，并由此衍生出一系列 独具特色的专家作证形式。 1 、专家之间的战斗。在对抗制下，专家证人实际上成了当事人的工具， 双方当事人都企图充分利用这一工具，以获得利己效果。在审4 前，当事 人以及律师会参与专家证人的出庭准备工作，对专家进行培训，对庭审中 专家可能遇到的各种质疑进行预防，挖掘己方专家的弱点，思考补救之道。 在法庭审判中，双方当事人及其律师也会对对方专家证人进行非常细致， 甚至是吹毛求疵的交叉询问，力图揭露对方专家证言的谬误之处，或降低 对方专家在事实审理者心中的可信度。由于专家证人所针对的一般是纠纷 的主要争议点，是胜负的关键，因此，英美法系得庭审常常也由此演变为 专家证人大战。 2 、专家证人的当事人化。对抗制是一种让当事人积极参加诉讼，通过 让当事人之间激烈的对抗，法官在观察对抗的过程中发现案件真实的诉讼 制度。在这种诉讼制度中，专家证人从选任到出庭完全在当事人的主导之 下，选不选专家证人，选择具有何种资历的专家证人，均由当事人自己决 定，法庭一般不加干涉。专家证人的聘请费用由当事人自己支付，根据当 事人的指示就案件中的技术性问题提出意见并服务于当事人。在这种意义 上，专家证人是当事人及其律师的“雇佣的枪手”，而非用来帮助法庭客观 地认定事实的“法庭的证人”。 ( 三) 专家证人制度的概貌 1 专家证人的资格 按照美国法律辞典对专家证人的定义，专家证人指的是：“在一项 法律程序中作证，并对作证的客观事实具有专门知识的人。专家证人是具 有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提 供专家证人的基础，但是，基于经验的特殊技能或知识，也可能使一个人 成为专家证人。”。英国1 9 9 9 年统一民事诉讼规则第4 2 5 条第4 项给专 家下了一个定义，“专家”是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在 法庭陈述的意见能够为法庭所采纳的人。美国联邦证据规则第7 0 2 条 樊祟义、锁l i 杰，卜学理、吴宏耀、苏凌：刑事b e 据法8 复理丑酎h ，北京：中同人民公安人学 1 8 矧2 0 0 3 年版，第 1 5 9 丘f 。 徐绺军：采i l 队毋f 歹西北京：中国人民人学 l 俺醅t 2 0 0 4 年版，第5 贞 对作为专家证人的专家资格作出了概括性的规定，要求一个人如果要以专 家身份进入司法程序，必须在知识、技能、经验训练或教育等方面具有 优于常人之处。澳大利亚1 9 9 5 年联邦证据法第7 9 条规定，如果某人 基于训练、研究或者经验而具备专门知识，则该人全部或者主要基于其专 门知识所提出的意见证据不适用意见证据规则田。 从以上定义和法律规定可以看出，英美法系国家对专家证人采取的是 一种开放式的结构，按一些学者的说法即采用的是“无固定资格原则”，又 称鉴定入主义，区别于大陆法系国家的鉴定权主义法律并不明确规定哪些 组织或人员具有专家资格，而是在诉讼中根据案情临时选任具有相应学识 或经验的人充任专家证人。正如拉德在1 9 5 2 年专家证言一文中指出的 一样，“若裁决什么时候可以利用专家，不存在确定的标准。”。审案 法官基于自己的选择指定专家，是审案法官的固有权力。英美法系国家， 专家证人的来源非常广泛，从一个普通木匠到土木工程师、从汽车修理工 到汽车制造工程师、从经验丰富的农夫到知识渊博的生物学家几乎任 何知识领域都可以产生专家证人，或者说，从理论上讲，任何人都有可能 在某个特定问题上成为专家证人，这种可能性只要通过了法官的认可，就 可以变成现实。 2 、专家证人的选任 英美法系专家证人的选任遵循当事人主义自由处分的原则，由当事人 依据自己的诉讼需要和诉讼主张进行挑选，这种选任使专家证人打上了雇 佣枪手的烙印，专家证人的出现似乎不是为了满足查清事实真相的需要， 而只是当事人寻找的对自己最有利的诉讼武器。有学者形象地比喻道：“专 家证人的选任就像为一支运动队选择运动员一样。每个人都熟知规则， 但有些人在某些位置上要比其他人更合适。此外，在比赛过程中，有时可 以出于战术上的考虑用一个运动员代替另一个运砂员。”。 对于专家证人的选择，英国有关规则规定应当考虑如下事项：“1 是否 具备案件所要求的专业知识；2 是否知悉专家的一般职责；3 是否有充分 时间；4 建议分别指定专家，还是指定共同专家；5 如指定共同专家，各 。何家弘、张p 卜主编：外国面f 始缝详，北京：人民法院f f ；版补2 0 0 0 年版，第1 3 8 甄 。何家业，张t 墨编：外田i i 据 她i 静北氨人民法院“l 版f p 2 0 0 0 f f - 版第7 2 5n “何家弘，张i j 卜主编：外国i 据 上选i 千，北京：人民法院 ；版社2 0 0 0 年版第7 3 5 虹。 “f a n f r e c k e l t o n ，h 唧刚b 正x 聊e v s l m e e 洲c o 一d 瑚2 转0 怕英茭专家证人蝴蹦罗执崩湘雄嚣北 京：中固榆察i i ；版l2 0 0 6 年版，第_ 6 负。 7 指示方的基本情况；6 要求专家鉴定事项的描述；7 遵守法院案件管理， 及时完成并提交各阶段专家工作的纲要等；8 就从早期看来具有偶然性的 部分事项提出的有关要求；9 法院可指令会根据民事诉讼基本目标要求， 调整鉴定工作的纲要；1 0 其它条款”中。对当事人而言，当事人的律师在 选择专家证人时，会重点考虑专家的学术资历及其在法官心目中的声望、 专家证人的表达能力和交流技巧、专家证人的法庭经验及诉讼成本等等。 此外，英美法系国家在专家证人的选任上并不存在严格的专家证人回 避制度，即他们并未一概排除与当事人或案件有某种关系得人不能成为该 案件中的专家证人。因为，按英美法系的诉讼理念，专家证人本就被视为 当事人的举证手段，专家证人也是被当作证人来，由此，专家证人自然不 存在回避的问题。当然，在事实审理中，如果专家证入与当事人或案件存 在某种关系，那么对方律师完全可以通过交叉询问，将这一事实展现给事 实审判者，降低专家证言的可信度。 3 、专家证人与一般证人之区别1 在英美法系，专家证人与普通证人都是当事人引入的，以提供证言的 方式向法庭进行作证，都是法院查明案件所需要的证据形式。但两者也存 在明显的区别，表现在以下几个方面： 第一，作证基础不同。“在众区别种，最重要最明显的区别则是证人以 其亲身经历，对案件事实所具有的五官感受，在诉讼中将其感受陈述出来。” 。“彳亍为证人的信息来源，是自己的感官本能的条件反射，专家证人的信息 来源，是作出意见或推论的基础资料和自己的专业知识与经验”。普通证 人可以向法院提供证词是因其亲身经历见证了案件的某些情节，其以自己 亲身经历，陈述与案件有关的内容，来证明案件事实。通过对自己所亲历 的案件某些时间地点事发过程等具体细节的描述，普通证人为法官提供第 一手最基本的资料。其以常人的见闻进行作证，通过其证言可以为法官形 成直观感受，认定事实，作出判断。专家证人具有作证资格是其具备某领 域内的专业知识，据此将案件中已知的但不能为法官直接理解的某些证据 信息转化为能为法官吸收的证据资料。 第二，作证要求不同。按照美国联