合同法的完善及其在实践中的运用.doc

合同法的完善及其在实践中的运用邵世星 国家检察官学院 副教授 关键词: 合同原则/订立/效力/履行/终止/违约责任内容提要: 本文对比新旧合同法, 从合同原则、合同订立、合同效力、合同履行、合同终止、违约责任几方面阐述了新增设、新完善的部分。合同法是一部技术性强, 相对完善的法律。它吸收了先进的理论研究成果和其他国家的立法经验, 在内容上和国际接轨, 反映了较高的立法水平。尤其是, 它的新增设和新完善的一些规定, 将对现行的经济生活和司法实践起到良好的规范作用。本文拟从合同法总则的几个方面, 阐述与此相关的内容。一、合同原则方面1. 规定了合同自由原则。这是合同当事人平等地位的要求, 也是市场经济规律的要求, 和计划经济下的做法不可同日而语。合同自由原则在西方法中也叫意思自治, 在合同关系中是被普遍尊重的。在实践中, 只要当事人的意思表示不违反法律的强制性规定, 一般应认定为有效。当事人在合同中的约定, 只要不违反禁止性规定, 应承认其效力。在合同履行和处理合同争议时, 首先适用当事人的约定。只有在当事人没有约定的情况下, 才适用法律规定。这条原则有利于市场经济下的合同发展。2. 规定了诚实信用原则。这条原则是社会主义道德原则的法律化, 有利于防范市场经济条件下利用合同进行欺骗的行为。合同法属于民商法, 不同于刑事法律。在刑事法律中, 任何犯罪都必须有法律的明确规定, 法无明文不为罪。而民商法的调整对象主要是经济生活, 内容丰富, 形式多样, 变化无穷, 法律很难对每一种行为都作出明确的规定, 所以必须有概括性的、补充性的条款。诚实信用原则就具备这样的特点, 并且它可以直接作为处理合同争议的法律依据, 有应用价值。不管是合同订立, 还是合同履行, 或是合同责任的承担, 当事人都应该本着诚实信用的原则行事, 司法机关也可以用这条原则来裁决案件。3. 规定了公平合理原则。这条原既是社会道义对合同当事人的要求, 也是处理显失公平的合同的依据。公平合理主要体现为当事人的权利义务应该平等、对等, 经济利益不能过于悬殊。不符合公平合理原则的, 一般构成可撤销合同, 在效力上是不稳定的。另外, 公平合理原则是和合同自由原则相呼应的, 是对合同自由的必要约束。合同当事人一方不能借口合同自由侵犯对方的权利。合同法第53 条规定合同中的下列免责条款无效: (一) 造成对方人身伤害的;(二) 因故意或重大过失造成对方财产损失的。这条规定就体现了公平合理的要求, 在经济生活中, 当事人不能借口对方同意或无异议, 而预先免除自己的责任。_二、合同订立方面1. 在订立合同的形式上, 承认书面形式、口头形式和其他形式, 比较灵活、完善。在原经济合同法中, 只承认书面形式的合同, 不承认口头合同。在其他场合, 也往往不承认口头合同的效力。我国在加入联合国国际货物销售合同公约中, 提出了两项保留, 其中之一就是针对口头合同的。不承认口头合同, 固然有其道理, 但弊端也是不容忽视的。因为合同当事人订立合同的情况各不相同, 口头合同也未必不能履行和产生纠纷, 即使产生纠纷也未必不能处理, 所以仅以不具备书面形式而认定合同无效, 在很多情况下是既不利于当事人, 也不利于整个经济生活的。在合同形式上, 采取灵活性的做法, 比较适合实践的需要。在司法实践中, 以一般性的合同, 不能仅因口头形式就宣告合同无效。在内容和形式的关系上, 内容毕竟是第一位的, 形式是为内容服务的。书面形式宜于提倡, 但不宜强制采用, 除非法律有特别规定。2. 在订立合同的程序上, 明确规定了要约和承诺的步骤和内容, 有利于统一做法。长期以来,对要约和要约邀请的区别, 以及要约和承诺的条件等方面, 只有理论上的研究而没有法律上的规定, 导致实践中认识不一, 争论上颇多。这次合同法比较完善、具体的规定, 将会极大地改变这种状况。比如,合同法明确列举经济生活中常见的发送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等内容不详实的商业广告为要约邀请而不是要约, 不会对发出的人产生约束力, 就极具实践性。总的看来, 这方面的规定细化, 操作性大大增强。3. 在合同的内容上, 对合同包括的条款采取灵活的态度。合同的主要条款一般包括: 当事人的基本情况、标的、数量和质量、价款和酬金、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。原经济合同法中认为合同“应具备”这些主要条款, 在实践中有的合同因欠缺某一主要条款而被认定无效, 这不符合当事人的利益和社会利益。因为欠缺主要条款, 不等于合同不能履行, 也不等于对发生的纠纷不能处理。当事人没有约定主要条款, 还可以依据法律的规定来履行。发生纠纷时, 也可以依据法律规定进行处理。所以, 只要合同欠缺的主要条款并不影响交易的进行, 就应当认定该合同有效。合同订立是手段和前提, 合同履行是目的和结果, 只有履行了, 当事人的经济追求才能实现。合同的主要条款周全, 这应当在订立合同时予以提倡, 但不能仅因不周全就一概认定无效。合同法对主要条款规定为“一般包括”而不是“应当”或“必须”包括, 符合实践的需要, 也有利于经济生活。4. 对格式合同的运用, 作出了有利于接受方的规定。格式合同在使用上具有便利性, 尤其适用于电信、保险、金融、交通运输等行业。但格式合同如运用不当, 也容易侵犯接受方的权利。为解决这个矛盾,合同法规定采用格式合同也必须遵守公平原则, 提供格式合同的一方不得不合理地限制、免除己方的责任, 加重对方的责任。订立合同时, 提供合同方应以合理的方式提醒接受方注意免除或限制其责任的条款。对格式合同解释不一致时, 应按照不利于提供方的利益来解释。这种规定, 对保护消费者的权利, 规范服务行为, 十分现实。5. 增设了缔约过失责任, 防范合同欺诈等行为。缔约过失, 指的是订立合同中的以下行为: (一) 假借订立合同、恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况; (三) 有其他违背诚实信用原则的行为; (四) 泄露或使用对方商业秘密的行为。这些行为在生活中多有发生, 一般称之为利用合同进行欺诈的行为。如果法律上没有缔约过失责任, 而只有违约责任, 则对这些行为是不能够处理的。因为违约责任是在合同成立后才发生的, 针对的是违反合同规定的情况。而缔约过失行为是在订立合同过程中出现, 合同还没有成立或根本不能成立。对缔约过失行为, 只要给对方造成了损失, 就应当承担赔偿责任。它在性质上是损害赔偿责任, 而不是违约责任。这对防范和治理订立合同过程中的违法行为, 惩罚恶意当事人,保护善意当事人的合法权利是非常重要的。三、合同效力方面1. 区分了合同生效和合同成立两个不同的问题, 有利于合同当事人理解和执行。“合同成立即生效”这一认识是对一般情况而言的, 对特殊情况则不适用。如成立后需要办理特定手续才能生效的合同, 附条件或附期限的合同, 成立的时间不等于生效的时间, 只能在生效后, 当事人一方才能要求对方履行合同。另一方面, 合同的成立是有效成立, 虽暂不生效, 但不同于无效合同, 当事人双方都必须受它约束, 不能擅自变更或解除。否则, 如给对方造成损失, 也要承担相应的民事责任, 这也是信守合同的要求。明确合同成立和生效的关系, 划分了合同行为的阶段, 利于当事人遵守合同, 也利于处理合同纠纷。2. 规定了合同效力待定问题, 保护善意第三人等的权利。合同效力待定不同于无效合同,也不同于可撤销合同, 它主要涉及主体和客体两方面有缺陷的情况。主体方面表现为限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人订立的合同。前者的相对人可以在1 个月内催告法定代理人予以追认。后一种情况又叫表见代理, 相对人可在1 个月内催告被代理人予以追认。如得到追认, 该合同有效, 如不追认, 则合同无效。这对保护善意第三人的利益, 防止行为人逃避责任是很有必要的。尤其对表见代理的规定, 对规范企业行为, 加强企业内部介绍信、合同章、空白合同书和委托书等的管理上, 作用很大。客体方面表现为无处分权的人处分了他人或共有的财产。对此, 如权利人追认或处分人在订立合同后取得处分权的, 该合同有效, 否则无效。这实际上赋予了权利人根据自己的意志行使选择权, 有利于保护权利人的利益。3. 区分了合同无效和合同可撤销, 适应了当事人的不同需要。原有的合同法, 只有合同无效制度而没有可撤销制度, 在做法上强制性过大, 缺乏灵活性, 和合同自由原则以及当事人的利益并不一致, 有时甚至冲突。这次, 合同法把合同中存在显失公平、重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等情形都规定为可以撤销。如果当事人不请求撤销, 合同始终有效, 撤销权应在1 年内行使。如果撤销, 则该合同自始无效。因为合同主要是当事人双方的事情, 当事人对自己的民事权利一般有处分权, 这样规定考虑了当事人不同的态度。尤其是, 对于欺诈、胁迫、乘人之危的行为, 民法通则规定为无效, 而合同法却作了不同的规定, 并且只赋予受损害方以请求撤销的权利。这既考虑了合同行为不同于其他民事活动的特点, 又保护了受损害方的利益。四、合同履行方面1. 增设了抗辩权, 为双务合同的履行提供了保障。在双务合同中, 应当同时履行义务的,一方要求他方先履行的, 他方有权拒绝。这叫作“同时履行抗辩权”。有先后履行顺序的, 先履行的一方未履行的, 后履行的一方有权拒绝履行。这又被叫作“保证履行抗辩权”。这些规定,对防止欺诈、防止违约是必要的。另外,合同法也规定了“不安抗辩权”, 当应当先履行债务的一方有证据证明对方经营状况恶化, 逃避债务、丧失信誉等情形时, 可以中止履行。从国外法的规定来看, 对方的这些行为表明其履行能力或履行愿望发生变化, 已经或将要构成根本违约,在这时候先履行的一方可以行使抗辩权。但行使这个抗辩权要确有证据, 并通知对方。对方提供担保的, 应恢复履行。对方不提供担保或不能恢复履行能力的, 可以解除合同。这个规定有_利于先履行义务的一方防范可能出现的债权危机。2. 规定了合同保全措施, 延伸了债权人的权利。保全措施主要是为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来损害。在债务人怠于行使其到期债权而影响债权人的权利时, 合同法允许债权人请求法院以自己的名义行使债务人的债权。当债务人放弃到期债权或无偿或以不合理的低价转让财产而对债权人造成损害时, 法律允许债权人请求法院撤销债务人的行为。代定权和撤销权是债权人债权的延伸, 目的在于防止权利受侵犯而又无法得到弥补, 同时也可防止债务人滥用权利, 以合法的形式来达到非法的目的。五、合同终止方面在合同终止方面完善了合同解除的规定。合同解除包括协议解除和法定解除。法定解除是依法享有解除权的一方, 提前解除合同, 不再受合同的约束。按照通行的做法, 法定解除权的取得, 往往是对方的行为已构成根本违约, 即违反了合同的主要条款。合同法吸收了其他国家的做法并进行了完善, 把不可抗力不能履行、当事人一方声明不履行合同或根本违约等情况,作为另一方行使解除权的条件。同时, 对解除权的期限、行使方式也作了规定。法定解除权的内容, 有利于权利人及时摆脱无意义的合同关系, 节约时间、精力和财力去从事其他的活动。六、违约责任方面1. 在违约责任的构成上, 不要求具有主观过错, 采取严格责任原则。当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的, 除不可抗力引起的之外, 都要承担责任。这对统一认识, 澄清侵权责任和违约责任构成要件的区别意义重大, 对规范司法实践也十分必要。在生活中, 有的当事人找各种借口不履行合同义务, 严重侵犯对方的权利, 打官司时又以种种理由推脱责任,致使法院也难辨真伪, 不好处理。这次立法, 将对保护受损失人的利益产生良好的作用, 同时也符合国际上的一般做法, 符合“约定必须信守”的合同规则, 促使当事人严格履行合同。2. 在违约责任的方式上, 不再强调实际履行。实际履行原则在原合同法和司法实践中都是强调的, 这主要是由当时的经济环境和国家计划要求决定的。从其他国家的规定来看, 实行市场经济的国家多不强调实际履行, 而把损害赔偿作为违约的主要责任。因为, 赔偿即能弥补损失, 使权利人的权利得到回复。而不履行往往是有具体原因的, 如强调实际履行, 有强人所难之嫌, 也很难达到目的。这次合同法不再过于强调实际履行, 并在下列情况下权利人不能要求实际履行: (一) 法律上或者事实上不能履行; (二) 债务的标的不适于强调履行或履行费用过高; (三) 债权人在合理期限内未要求履行。责任方式的变化, 将更宜于处理合同纠纷。3. 在违约责任的原则上, 明确了其补偿性质。合同责任是民事责任, 不具有惩罚性而体现补偿性, 表现在: 赔偿损失的数额与违约造成的损失相适应, 但不得超过违反合同的一方在订立合同时预见