（民商法学专业论文）有限合伙法律制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 有限合伙是我国合伙企业法修正中新增的一大亮点，标志着起源于欧洲中世 纪的有限合伙制度在我国的正式确立。本文以我国现行立法为基础，参照两大法 系的立法与理论，重点分析了有限合伙作为一种企业形态的比较优势和相对劣 势，阐述了有限合伙制度如何配置自身与合伙人、普通合伙人与有限合伙人、自 身与第三人的权利义务，并从动态和静态两个角度，选取了有限合伙企业运行中 设立解散制度和有限合伙人保护两项制度，对我国有限合伙具体制度中存在的问 题展开论述，同时提出自己粗浅的改善意见。 全文分为引言、正文和结语三个部分。其中正文部分分为三章。 第一章从有限合伙的起源和演变谈起，分析了有限合伙制度发展变迁的原 因。指明了承担不同责任的两类合伙人是有限合伙的核心内涵，并将英美法系的 有限合伙与大陆法系的两合公司、隐名合伙进行了比较。 第二章论述了有限合伙的制度优势和劣势，并从宏观方面对我国有限合伙制 度缺陷提出了改善意见；探讨了有限合伙的目标和权利义务分配的制度设计。 第三章提出我国有限合伙在设立条件、设立登记和设立后果方面存在立法缺 陷，有限合伙解散制度在解散权的行使、解散条件的设置和解散种类方面规定不 足。同时认为，我国立法对有限合伙人保护的不够周全，应当完善有限合伙人的 身份识别制度，并通过细化有限合伙人法定权利、增递普通合伙人信义义务和改 善有限合伙人诉讼权利等方式，加强对有限合伙人的法律保护。 关键词：有限合伙：制度优劣；问题与对策 a b s t r a c t a b s t r a c t l i m i t e dp a r t n e r s h i pi sas h i n n i n gp o i n ti na m e n d i n g p a r t n e r s h i pe n t e r p r i s el a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a , w h i c hm e a n st h a tt h el e g a ls y s t e mo fl i m i t e d p a r t n e r s h i po r i g i n a t e df r o me u r o p ei nt h em i d d l ea g ei sf o u n d e di nc h i n a b a s e do n c h i n e s el e g a ls y s t e ma n dr e f e r r e dt ol e g i s l a t i o na n d t h e o r yo ft h et w o l a ws y s t e m , t h i sp a p e ra n a l y z e st h e c o m p a r a t i v es u p e r i o r i t i e sa n di n f e r i o r i t i e so fl i m i t e d p a r t n e r s h i pa s ak i n do fe n t e r p r i s e ，e x p a n d so nh o wr i g h t sa n do b l i g a t i o n sa l e d i s t r i b u t e db e t w e e nl i m i t e dp a r t n e r s h i pa n dp a r t n e r s ，g e n e r a lp a r t n e r s a n dl i m i t e d p a r t n e r s ，l i m i t e dp a r t n e r s h i pa n dt h e “r dp a r t m e a n w h i l e , f r o mam o t i o na n das t a t i c p o i n to fv i e w , t h ea u t h o rp i c k st w os p e c i f i cl a wi n s t i t u t i o n s ，w h i c ha r et h ec r e a t i o n a n dd i s s o c i a t i o no fl i m i t e d p a r t n e r s h i pa n dt h ep r o t e c t i o no fl i m i t e dp a r t n e r s ，t o d i s c u s st h ep r o b l e m se x i s t e di nc h i n a sl a ws y s t e m ，a n dp r e s e n t ss o m es w a l l o w a d v i c e t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i sp a p e r ：i n t r o d u c t i o n ，t e x ta n dc o n c l u s i o n a sf o rt h e t e x t ，i tc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ea n a l y z e st h er e a s o n sf o rt h ed e v e l o p m e n to fl i m i t e dp a r t n e r s h i p f i r s t l y , b e g i n n i n gw i t hi t so r i g i na n dd e v e l o p m e n t s e c o n d l yp o i n t so u tt h a tt h em e a t o fl i m i t e dp a r t n e r s h i pi st h a tt w ok i n d so fp a r t n e r s ，g e n e r a lp a r t n e r sa n dl i m i t e d p a r t n e r s ，w h ot a k ed i f f e r e n tl i a b i l i t i e s f i n a l l yc o m p a r e sl i m i t e dp a r t n e r s h i pi nt h e c o m m o nl a ws y s t e mw i t hj o i n tl i a b i l i t yc o m p a n ya n dd o r m a n tp a r t n e r s h i pi nt h e c i v i ll a ws y s t e m c h a p t e rt w oe x p o u n d sc o m p a r a t i v es u p e r i o r i t i e sa n di n f e r i o r i t i e so fl i m i t e d p a r t n e r s h i pa so n eo fe n t e r p r i s e s ，a n dg i v e ss o m ea d v i c ea b o u ti m p r o v i n gl i m i t e d p a r t n e r s h i p i nc h i n af r o ma m a c r o s c o p i ca s p e c t a f t e rt h a t ，g o a ld e s i g n sa n d d i s t r i b u t i o n so fi n t e r n a la n de x t e r n a lr i g h t sa n do b l i g a t i o no fl i m i t e dp a r t n e r s h i p i n s t i t u t i o na l em e n t i o n e d c h a p t e rt h r e es a y st h a tc h i n a sl e g a ls y s t e me x i s t sl e g i s l a t i v ed e f e c t si n c o n d i t i o n s ，r e g i s t r a t i o na n do u t c o m eo fs e t t i n gu pal i m i t e dp a r t n e r s h i p ，a sw e l l 嬲i n t h ed i s s o l u t i o ni n s t i t u t i o n ，s u c ha s ，h o wt od i s s o l v ea l i m i t e dp a r t n e r s h i p ，w h a tk i n d s o fd i s s o l u t i v ec o n d i t i o n ss h o u l db eg i v e n ，a n dw e a t h e rt h e j u d i c i a ld i s s o l u t i o ns h o u l d a b s t r a c t b ep r o v i d e d m e a n w h i l e ，i ti sn o te n o u g hf o rc h i n at o p r o t e c tl i m i t e dp a r t n e r s ，w h o s h o u l dg e tm o r el e g a lp r o t e c t i o nb y p e r f e c t i n gt h ei n s t i t u t i o no fl i m i t e dp a r t n e rs t a t u s r e c o g n i t i o n ，f r a g m e n t i n gl e g a lr i g h t so fl i m i t e dp a r t n e f s ，i n c l u d i n gl i t i g i o u sr i g h t s ，a n d e m p h a s i z i n gf i d u c i a r yd u t i e so fg e n e r a lp a r t n e r s k e y w o r d s ：l i m i t e dp a r t n e r s h i p ；s u p e r i o r i t ya n di n f e r i o r i t y ； p r o b l e ma n ds e t t l e m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个入或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 年 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“) 作者签名： 导师签 鹅 日 日 9夕 细阳 年年甘劣洲w 期期 引言 己i 吉 = - l目 2 0 0 6 年4 月，全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交了合伙企业 法( 修订草案) 。经过常委会会议三次审议，2 0 0 6 年8 月2 7 日，十届全国人大 常委会第2 3 次会议审议通过了中华人民共和国合伙企业法( 修订案) ，并于 2 0 0 7 年6 月1 日起施行。 新合伙企业法为了适应风险投资行业的发展，为市场主体提供更多的企业组 织形式，增加了有限合伙制度，并设专章对有限合伙企业合伙人的权利义务、合 伙入的人数、公示等进行了特别规定。这无疑对我国经济的发展有促进作用，具 有划时代的进步意义。但是，由于我国有限合伙企业立法刚刚起步，立法经验和 实践经验都比较缺乏，加之未建立健全的社会信用体系，其它配套制度未加完善， 现有的法律规定难免有不周之处。本文拟从有限合伙制度优劣性比较和具体法律 制度规定评析两个角度对我国合伙企业法中有限合伙制度加以研究，并提出自己 粗浅的意见。限于篇幅，在谈论我国有限合伙具体制度时，结合笔者个人兴趣， 本文选取了有限合伙企业动态运作中设立解散制度和有限合伙人静态保护制度 作为切入点。 第一章有限合伙制度概述 第一章有限合伙制度概述 第一节有限合伙制度的起源、演变和含义 一、有限合伙制度的起源与演变 一般认为，欧洲中世纪兴起的康孟达( c o m m e n d a ) 契约是有限合伙制度的 萌芽。“康曼达起初是中世纪一种最普通的商事合同之一，意为一个商人待在家 中，将自己的货物、货币交付给另一个去海外从事交易的人，从事航行的合伙入 通常获得四分之一的利润，而冒资金风险的合伙人则获得其余四分之三的利润。 这种经营方式虽然好像是不公平的，但在十二、十三世纪，生命是廉价的，资金 非常短缺。”1 随着贸易的迅猛发展，在意大利、英格兰和欧洲的其他地方，这 种合同逐渐演变为一种新型的商业经营方式康孟达。“康孟达包含两类主体： c o m m e n d a t o r e s 和c o m m e n d a t a r i i 。前者是资本丰厚的资本所有者，他向商业投资， 并不对投资以外的债务承担任何责任，也不参加经营：后者往往是投资的管理者， 从事经营，并以个人财产对经营所欠债务承担无限连带责任。这个时候的有限合 伙处于自由发展的时期，是当事人的意思而不是法律最终决定有限合伙的存废。 因此，这个时期的有限合伙具有很多的原始性。对有限合伙进行法律规范乃是 1 9 世纪以后的事情。2 随着时间推移，康曼达由最初只适用于航行和海上贸易逐渐发展到陆上贸 易。大约1 5 世纪时，这种经营方式开始向两个方向发展，一个是资本所有人对 外不公开，对第三人不负任何责任；另一个是资本所有人与经营人使用共同商号， 经营人对第三人负无限责任，资本所有人负有限责任。3 前者后来发展成为隐名 合伙，即仅由企业经营人对外承担权利义务，投资人则不显名，其仅与经营者保 持一种内部契约关系，基本上属于一种民法上的合同关系而非企业形态。后者发 展的结果形成了两合公司，它是大陆法系中的一种公司形态。在两合公司中一部 分股东负有限责任，而另一部分股东负无限责任，即出资者与经营者均显名，与 l 【美 哈罗德伯尔曼法律与革命一西方法律传统的形成 m 贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇译，北京：中国 大百科全书f f ；版社，19 9 3 4 2 9 2 马强有限合伙研究 a 徐学鹿商法研究( 第二辑) c 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 6 0 0 - - 6 0 2 3 罗玉珍，主编民事主体论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 1 4 7 2 第一章有限合伙制度概述 经营者一同构成一个组织，共同对外承担权利义务。后来法、德、日及我国台湾 地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中。“1 8 0 7 年的法国商法 典明确规定了两合公司。后来又通过路易斯安那州和弗罗里达州的法国探险者及 殖民地者带入美国，演变成了有限合伙制度。 4 美国1 9 世纪初，各州仿效法国 立法开始规定了有限合伙，1 8 2 2 年美国第一部有限合伙法在纽约诞生，并在1 9 1 6 年，统一州法全国委员会通过了有限合伙法。而“英国于1 9 0 7 年引进了当时在德 法两国流行的两合公司制度，制定了英国有限合伙法，该法至今仍在发挥效 力”。5 由此可见，有限合伙和两合公司这两种企业组织形式具有同源性，二者均由 一人以上承担无限责任和一人以上承担有限责任的出资人组成，但英美法系多使 用“有限合伙”的称谓，而两合公司则是大陆法系的称谓。 二、有限合伙制度变迁的原因分析 “康孟达适应地中海沿岸经济迅猛发展的需要，同时又不违背教会法禁止放 贷取息的法律因为按照当时的法令，如果出借资金伴有自身的风险，出借人 将不被视为放高利贷而受惩罚。 6 可见，经济的发展和对法律的规避是引发有限 合伙雏形产生的直接动因。 有限合伙的产生发展和社会上其它企业形式的状况有关，并与其它企业形式 的变化密切联系。“2 0 世纪3 0 年代中期，股份有限公司的法律制度设计已经不 能满足社会上对于小型的、私人的灵活企业形式的需求。于是有限责任公司应运 而生。有限责任公司的产生对有限合伙造成了冲击。但是个人所得税法和企业税 法的规定使有限合伙对消极投资人具有更大的吸引力。”7 除了税收上的优势，有限合伙制度确立了有限合伙人明确的有限责任，明确 的合伙期限和明确的解散退出机制，有利于合伙人的事先预期。这些也是投资人 选择有限合伙的重要原因。也就是说，和其他企业形式相比，有限合伙本身的优 4d e n i s ，c l i f f o r d & p a l p h ，w a r n e r1 1 l ep a r t e r s i p p 1 4 2 转引自马强有限合伙研究e a 徐学鹿商法 研究( 第二辑) c 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 6 0 3 5 田士城隐名合伙与有限合伙比较研究兼论其同时设立的必要性和合理性【j 】郑州大学学报，2 0 0 2 ， ( 6 ) ：7 3 6 高程德，主编现代公司法理论( m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 0 2 0 5 7s h n e i d e r b g o r i ) 0 n ah i s t o f i e a lm e wo fl i m i t e dp a r t n e r s h i pr o l l u p s ：c a u s e s ，a b u s 嚣，锄dp r 0 妇t i v c s t r a t e 百鹤 j d e i l v e ru n i v e r s i t yl a wr e f i e w 1 9 9 5 4 0 8 3 第一章有限合伙制度概述 势是其存在和发展的基础。 总之，经济的发展，利润的驱动促使人们不断探索新的企业形式，实践活动 的需要是致使有限合伙产生、发展的最强动力。法律作为经济的反映，应当及时 回应现实的需要，设计出特性明显、权义明确、形式多样、功能互补的企业形态， 以满足人们不同的需要。这是有限合伙的产生和变迁的历史给予我们的启示。 三、我国有限合伙的含义 我国合伙企业法第2 条第3 款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限 合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认 缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。可见，我国的有限合伙企业符合有限 合伙的传统特征，由承担不同责任的两类合伙人构成。而有限合伙中的“有限” 主要强调有限合伙人对合伙企业债务承担的有限性仅以有限合伙人认缴的 出资额而非其全部财产为限，并非指合伙企业本身对外承担有限责任。从这个角 度而言，有限合伙中的“有限”与我国有限责任公司中的“有限”十分相似。 第二节有限合伙制度及相关立法比较 一、英美法系的有限合伙制度 ( 一) 英国的有限合伙制度 1 9 0 7 年以前，英国法院不承认有限合伙这种合伙形式，直到1 9 0 7 年英国颁 布了有限合伙法，这种合伙形式才正式得到确认。其中有限合伙人是指不参 加合伙业务经营管理，只对自己出资部分负有限责任的合伙人，其对合伙企业的 债务仅以出资额为限，负有限责任。 有限合伙法的制定是为了解决合伙中存在的投资者地位模糊的问题。为 了改变英国1 8 9 0 年合伙法中对于合伙企业的债权人和合伙区分不清的状况， 1 9 0 7 年，在公司法修改委员会的大力倡导下，英国终于引进了当时在法国等地 盛行的两合公司制度，制定了英国有限合伙法，并一直施行至今。8 1 9 0 7 年的有限合伙法共1 7 条，其中3 条已废除。该法的主要特色是， 8e l s p e t h ，d e a r d s l i m i t e dp a r t n e r s h i p s ：l i m i t e dr e f o r m s j b l 2 0 0 3 ，s e p , 4 3 5 - - 4 4 8 转引 自王群有限合伙法律制度研究( 硕士学位论文) i - d 济南：山东大学，2 0 0 5 7 8 4 第一章有限合伙制度概述 为了巩固有限合伙的基础，特别强调注册登记的作用，而且特别强调贸易部门对 有限合伙的管制，比如制定有专门的注册登记统一格式，包括设立时的注册格式 和变更登记格式。英国的有限合伙人不受竞业禁止义务的限制，其名称不得列入 商号，有限合伙人的死亡、破产也不影响有限合伙企业的存在；而对于法人是否 能成为合伙人，法律似乎并未明显体现。9 英国的有限合伙立法也仅是对有限合 伙特殊情况的特殊规定，在有限合伙法没有特别规定的情况下，适用1 8 9 0 年合伙法和有关合伙的普通法、衡平法规则。1 0 ( 二) 美国的有限合伙制度 美国是世界上有限合伙法制订得最完备也最灵活的国家。由于美国实行联邦 制，对有限合伙法分为州立法和联邦立法。“美国最早的州有限合伙立法出现在 纽约( 1 8 2 2 年) 、康内狄克州( 1 8 2 2 年) 和宾西法尼亚州( 1 8 3 6 年) 。”1 9 1 6 年美国统一州法全国委员会制订了统一有限合伙法，7 0 年代已经被全国各州 采用。1 9 1 6 年法在1 9 7 6 年、1 9 8 5 年和2 0 0 1 年进行过三次修订。1 9 1 6 年法律制 定时，其设想的适用对象是只有少数有限合伙人，简单的融资安排，只在本地经 营的有限合伙，而1 9 7 6 年的修订是对有限合伙大型化、复杂化、跨州经营发展 现实的积极应对，其预设的规制对象发生了较大的变化。1 9 8 5 年的统一有限合 伙法是受到加州与特拉华州有限合伙法的启示而修订的。现在，大多数州采用了 1 9 8 5 年的法或1 9 7 6 年的法，或已经根据1 9 8 5 年法对本州的有限合伙法作出修 正。1 22 0 0 1 年，美国统- - j l l 法委员会在统一有限合伙法中新增了有限责任 有限合伙的规定。 二、大陆法系相关制度比较研究 大陆法系各国和地区不存在有限合伙制度，与之相近的对两合公司、隐名合 伙的规定，但各地规定又并不完全相同。本文以法国、德国和日本立法为例，对 两合公司、隐名合伙和有限合伙进行比较。 9 江敏超论建立我国特色的有限合伙制度( 硕：l 学位论文) d 上海：华东政法大学，2 0 0 4 9 1 0 陈忠诚，主编法律英语阅读( 商法) 【m 】北京：法律j b 版社，2 0 0 3 6 3 1l 宋水新美国非公司型企业法 m i 北京：社会科学文献i f ：版社，2 0 0 0 1 l1 1 2b r o m b e r r i b i s t e i n o nl i m i t e dp a r t n e r s h i p , 1 9 9 8 转引自宋水新美国非公司型企业法同上注，第 1 1 6 页。 5 第一章有限合伙制度概述 ( 一) 两合公司与有限合伙的比较 1 、各国两合公司立法概况 ( 1 ) 德国的两合公司：德国商法典中规定，人合公司可以分为民事公司 与商事公司两种形式。人合公司中的商事公司主要包括无限公司、两合公司和隐 名公司三种形式。德国商法典第二章第1 6 1 条规定了两合公司 ( d i ek o m m a n d i t g e s e l l s c h a f ) 的概念，即指具有以共同的商号经营营业的目的， 在股东中的一个或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额( 有限责 任股东) ，而股东中其他人( 无限责任股东) 的责任不受限制的公司。1 3 德国的 两合公司不具有法人资格，其本质上就是有限合伙。 从法律形式上看，两合公司本身又可引申出多种形式，如股份两合公司、有 限股东为多数的两合公司、有限责任两合公司等。在法律性质上，后几种引申出 来的两合公司和两合公司不完全一样，它们有的具有法人资格。1 4 ( 2 ) 法国的两合公司：法国的两合公司分为“普通两合公司”和“股份两合公 司”。2 0 0 3 年1 月3 日批准的法国商法典第2 卷第2 编第2 章1 1 2 条规定 了“普通两合公司”，不能发行股票，其资本只能用“资本份额”( 1 e sp a r t s ) 来表示。 该法的第2 卷第2 编第6 章l 一1 6 条规定了“股份两合公司”，可以发行股票，其 资本份额可以用股票来表示。法国的两合公司都具有法人资格。 普通两合公司的无限责任股东对公司债务负无限连带责任。有限责任股东仅 以其出资额为限对公司债务承担责任，但不得以技艺出资，也不得对外进行公司 的任何经管理活动，即使根据一项委托，也不得从事此类活动。但是有限责任股 东有公司文件的查询权和对公司管理事宜的书面询问权。在公司存续期间，即使 一名有限责任股东死亡，公司继续存在。只有在去世的股东作为唯一的无限责任 股东，且其继承人均为未被解除监护的未成年人，则应在自该股东死亡之日起1 年的期限内由一名新的无限责任股东取代，或应转变公司形式，否则，该期限届 满，公司自动解散。1 5 股份两合公司，由一名或数名无限责任股东以及多名有限责任股东组成，公 司资本分为用股票表示的股份。无限责任股东具有商人资格，对公司负债承担无 1 3 杜景林，卢谌译德国商法典【z 】。北京：中国政法大学f i 版社，2 0 0 0 6 2 1 4 范健德国商法：传统框架与新规则【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 1 4 0 1 5 罗结珍译法国公司法典【z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 7 6 5 6 7 6 第一章有限合伙制度概述 限连带责任：有限责任股东享有股票持有人的资格，对公司亏损仅承担以其出资 一额为限的责任。有限责任股东的人数不得少于3 人。同时详细规定了股份两合公 司的公司治理结构和公司经理管理人的权利义务。1 6 ( 3 ) 日本的两合公司：在日本的两合公司又被译为“合资会社”。根据日 本商法典第1 4 6 1 6 4 条的规定，两合公司由无限责任股东及有限责任股东组成， 有限责任股东只能以金钱或其他财产作为出资标的，并不得执行公司业务或代表 公司。有限责任股东以其出资价额为限，对公司债务负清偿责任。因为其行为使 人误认为其为无限责任股东时，对由于误认而与公司进行交易的人负无限责任股 东同一责任。无限责任股东对公司债务承担无限连带责任，各无限责任股东均有 执行业务的权利。1 7 依照日本商法典第5 3 条和5 4 条第1 款的规定，两合公 司为法人。此外，意大利、俄罗斯及我国的台湾地区也规定了两合公司。 2 、两合公司与有限合伙的比较 由上述大陆法系国家两合公司立法可以看出，两合公司一般都具有法人资 格，它由对公司债务承担无限连带责任的无限责任股东和以出资为限承担有限责 任的有限责任股东组成。从组织结构的二元性、责任承担的混合性和经营管理的 权限分配上，两合公司与有限合伙非常相似。而在历史渊源上，有限合伙制度由 两合公司制度借鉴演变而来，故有学者认为，大陆法系的两合公司与英美法系的 有限合伙，除去是否具有公司资格概念上的差异外，并无本质的区别。堪但这并 不能抹煞有限合伙与两合公司之间的细微差别，具体如下所述： ( 1 ) 纳税种类的不同。有限合伙不是税法上的课税主体，只有合伙人才须 交纳个人所得税。而对两合公司实行双重征税，既要交纳企业所得税，同时公司 的股东又要交纳个人所得税。 ( 2 ) 设立的繁简程度不同。有限合伙的设立是有限合伙协议加上登记行为， 但两合公司需依公司法的要求设立，程序比较复杂。有限合伙企业的成立基础是 合伙契约，而两合公司成立基础是公司章程。 ( 3 ) 内部的治理结构不同。有限合伙的合伙事务全部由普通合伙人经营和 执行，内部运行结构比较单纯；但两合公司的内部治理结构比较复杂，涉及股东、 1 6 罗结珍译法国公司法典 z 1 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 2 4 3 - - 2 4 6 ， 1 7 王书江，殷建平译日本商法典 z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 2 9 3 2 1 8 赵旭东企业与公司法纵论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 7 7 第一章有限合伙制度概述 董事、经理、监事之间的责权利关系。 ( 4 ) 是否具有法人资格不同。有限合伙不具备法人资格，而两合公司大多 是一种法人型企业。 因此，相较于两合公司，有限合伙的设立和运行更加简便灵活，在实践中也 更具有可操作性。正因为如此，有限合伙在英美法系尤其是美国得到了长足的发 展，而两合公司却因为设立的繁琐和治理结构的复杂在大陆法系几近消亡。 ( 二) 隐名合伙与有限合伙的比较 l 、隐名合伙概述 ( 1 ) 德国的隐名合伙 德国的隐名合伙规定于德国商法典第2 编第3 章第2 3 0 条- - 2 3 7 条之中。 隐名合伙人以财产的出资加入他人经营的营业，缴纳出资的方式是将出资移转于 营业的所有人。所有人因在营业中成立的交易而单独享有权利承担义务，合伙本 身并不是一类独立的商事组织，接受隐名合伙的商事组织也不一定是合伙，还可 以是独资企业和公司。隐名合伙人参与利润的分配，承担亏损，但对企业的债权 人不承担个人责任。德国商法典第2 3 1 条2 款规定，隐名合伙的合同可以规 定隐名合伙人不参加损失分配，不得排除其参加利益分配。第2 3 2 条第2 款规定， 隐名合伙人只在其已缴纳或为缴纳的出资数额范围内参加损失分配。隐名合伙人 不负有因以后的损失而付还已经取得的利益的义务；但其出资因损失而减少的， 每年的利益用于抵偿损失。1 9 ( 2 ) 法国的隐名合伙 法国民法典第1 8 7 1 条关于隐名合伙的规定于1 9 7 8 年1 月4 日被第7 8 9 号法律修改。依据该条，法国的隐名合伙是指：合伙人得约定合伙不进行任何注 册登记。此种情况，合伙称为“隐名合伙”。由于隐名合伙不是法人，不需要履行 公告手续，但这并不意味着隐名合伙是“暗中的合伙”，因为自1 9 7 8 年法律以来， 隐名合伙可以向第三人披露。合伙人得自由约定隐名合伙的宗旨、经营管理的运 作与条件，只要不违反法律的强制性规定。各合伙人对外以本人名义缔结契约， 并单独对第三人承担义务。但是当参加合伙的人以合伙人身份从事活动，而且第 三人知道此情形，在合伙具有商事性质时，每一个合伙人均就其它合伙人之一以 1 9 杜景林，卢谌译德国商法典【z 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 6 7 8 第一章有限合伙制度概述 此身份进行的行为所产生的义务，对第三人连带承担责任。2 0 ( 3 ) 日本的隐名合伙 在日本，隐名合伙被称为匿名组合。规定在日本商法典中第三编“商行 为”、第四章第5 3 5 - - 5 4 2 条中，与买卖、居间等并列。按照日本学理的通常解释， 隐名合伙是指当事人相互约定，隐名合伙人一方为经营者( 出名合伙人) 的营业 活动出资，并分配其营业利润的合同。隐名合伙是出资人与经营者之间的合同， 具有有偿的、双务诺成合同的性质。2 1 2 、隐名合伙与有限合伙的比较 隐名合伙制度是大陆法系所特有的一项制度，而有限合伙则体现出英美法系 的特色。由上述大陆法系国家关于隐名合伙的规定可以看出，隐名合伙本质是一 种合同关系而非企业关系。有限合伙与隐名合伙二者相比，区别如下： 。 ( 1 ) 法律地位不同。有限合伙必须依法登记才能成立，所以有限合伙经登 记后即可取得商号，并可以商号参与经营及诉讼活动；而隐名合伙无须登记即可 成立，即使合伙契约签订后，其并不以团体面目出现，仍以原出名营业人的名义 从事经营活动。 ( 2 ) 对出资的所有权关系不同。有限合伙人完成出资后与普通合伙人形成 对合伙财产的共有关系或者有限合伙的独立财产权；隐名合伙人则对出资不再享 有权利，该出资由普通合伙人享有所有权。 ( 3 ) 在对外关系方面不同。有限合伙中的有限合伙人是出名合伙人，对外 以其出资承担有限责任；而隐名合伙人由于不对外公开，不被外人所知晓，所以 一般不直接对外承担债务责任。 ( 4 ) 稳定性程度不同。有限合伙经登记并设立商号后，在合伙人之外又另 行创设了一个新的权利主体，其成员的变动对于团体的影响较小。而隐名合伙建 立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上，若出名营业人转让其营业、死亡 或受禁治产宣告，均构成隐名合伙契约终止的法定原因。 由此可见，英美法系的有限合伙制度和大陆法系的两合公司制度更为接近， 但是二者仍有细微差别；而与隐名合伙制度差别较大，在法律地位上有明显差异。 2 0 罗结珍译法国公司法典【z 】北京：中国法制出版社，2 0 0 7 3 3 3 5 2 l 吴建斌现代日本商法研究【m 】北京：人民出版社，2 0 0 3 1 9 4 9 第一章有限合伙制度概述 由于各国的经济、政治、历史和法律传统等方面各有不同，即使是同属于英美法 系的英国和美国，有限合伙制度也并不完全相同。这就意味着我国的有限合伙制 度不能过分追求与国外制度的一致性，而应该符合我国的国情。 1 0 第二章有限合伙制度优劣和制度设计探讨 第二章有限合伙制度优劣和制度设计探讨 第一节有限合伙制度的优劣分析 有限合伙制度穿越2 个多世纪，在当代仍焕发出旺盛的生命力，主要是因为 它在出资制度、管理制度、分配制度、责任制度等方面进行了有效的制度创新， 显现出独特的法律价值；在世界范围内，有限合伙以多种可能的目标、民主的管 理方式、良好的商业信誉和较低的税收受到越来越多国家的关注。与此同时，作 为一种企业组织形式，有限合伙相较于普通合伙及有限责任公司有明显的比较优 势。但是，作为法律制度的有限合伙也必然会受到一国经济、社会、政策和立法 等多方面条件的制约，不可避免地存在缺陷。 一、有限合伙制度优势分析 ( 一) 有限合伙制度优势的表现形式 1 、有限合伙制度能促进投资，增加资本利用效率 首先，现有的金融投资渠道无法完全满足各类人的投资需求，而集资创业、 入股兴业等实业投资的方式要么受限于投资者管理能力或精力，要么使投资人面 临承担无限责任的危险，要么使其负担大笔的管理运营成本。选择成为有限合伙 人，投资者无需参与企业经营管理，但仍享有监督检查的权利，其责任与风险也 仅限于其投资额，对于渴求高收益、低风险的纯粹投资者来说，无疑是合适的投 资方式。 其次，有限合伙可同时满足缺乏资本而又想从事商事活动的投资者与有资本 想赚钱、不想承担更多的责任也不愿管理经营的人的合作要求。这就实现了愿意 承担无限责任的高风险投资者和只愿承担有限责任的保守投资者的资本结合，拓 宽了投资渠道，增加了资本的活力和利用率。 此外，有限合伙使不得设立有限责任公司的人( 如国家公务员) 找到了投资 形式，为他们谋求经济上的收益提供了途径。 2 、有限合伙为风险投资企业发展创造契机 第二章有限合伙制度优劣和制度设计探讨 从美国企业发展历史上看，有限合伙企业形式的创建大大促进了美国风险投 资企业的发展。美国风险投资经历了2 0 世纪7 0 年代停滞期的洗礼后，在2 0 世 纪8 0 年代迎来了发展的春天。尽管有宏观调控、政策导向等积极因素，但有限 合伙法律制度统一和逐步完善为美国风险投资的迅猛发展发挥了巨大的促进作 用。表现在： ( 1 ) 有限合伙设立和运行成本低并易于控制 首先，有限合伙的设立简便且不作为税法上的纳税主体，成本低廉；其次， 由于有限合伙协议是有限合伙的基础，当事人可以通过有限合伙协议确定风险投 资家从基金中抽取的固定比例( 通常为基金总额的1 一3 ) 来事先固定管理 成本，达到控制日常管理费的目的。2 2 ( 2 ) 有限合伙组织形式蕴含有效的激励约束机制 对普通合伙人的激励和约束 首先，风险投资家作为普通合伙人虽然出资很少，但是如果有限合伙赢利， 则普通合伙人也能分得比出资比例高得多的收益。同时，其对有限合伙的债务负 有无限责任，这使得风险投资家的命运与企业紧密相连。 其次，作为有限合伙人的投资者可以充分利用合伙协议的规定，采用分期投 资的方法，以制约普通合伙人的经营管理权。投资人的出资可以不一次性投入有 限合伙企业。当企业没有好的投资项目时，其认缴的资本可以暂时不到位，而在 有了好的投资项目时，就可集中投入资金，避免资金积压，提高使用效益。 再次，有限合伙人虽然不参与有限合伙的经营管理，但是享有知情权和监督 检查权，也对普通合伙人有一定的制约作用。 对有限合伙人的约束和激励 首先，对有限合伙人的激励表现在其无需操心经营即能坐享收益，同时仅以 出资为限承担有限责任，还有方便的撤资渠道。 其次，对有限合伙人的约束主要表现为其不得违法参加普通合伙人的正常经 营，否则将面临有限责任被否认的风险。 3 、有限合伙为外商投资企业在中国的发展注入活力 “在中国，一种可能的改革方案好比将脚上的两支鞋掉换一下。中国经济的 2 2 徐永前，李宇龙有限合伙风险投资公司的最佳组织形式【j 】科学投资，2 0 0 1 ，( 3 ) ：1 8 1 2 第二章有限合伙制度优劣和制度设计探讨 发展以及有关政策的实施不是通过已有的方式( 外方为普通或从事管理的合伙 人，中方为责任合伙入) ，而是最好反过来，由中方作为普通合伙人，由外方充 当有限合伙人，中国企业家已经展示出其创业能力和对普通合伙人法律法规的理 解，但是他们缺乏资金和高新技术及管理促销手段。如果建立适当的激励机制， 比如，通过法律改革等来弥补外方对企业无控制权这一损失的话，外国有限合伙 人可能也会愿意向中方合伙人提供这些中国稀缺的资源。中国普通合伙人可以继 续使用其土地、建筑、其它固定资产或者通过提供审批等服务的方式出资。2 3 采用有限合伙制度对外商吸引力较大。首先，投资安全系数大。外商投资者 作为有限合伙人仅以其出资额为限承担有限责任，并且他可以同时进行多项投资 以分担风险。而且，在定条件下，他还可以在合作期限内以利润方式先行收回 投资；其次，允许外商投资采用有限合伙制，符合部分外商的投资习惯，有利于 吸引和规范外资。另外，对于东道国而言，在与外资合作采用有限合伙制企业形 式，也有利避免在经营管理方面受到外资的控制，并免除了向外商追究无限责任 时追讨外债的困难。2 4 总之，有限合伙以“两种不同性质出资，两种不同性质责任、两种不同性质 合伙人并存”2 5 这种独特的制度构造，将资本信用和知识管理经验相结合，无限责 任和有限责任组合，法律规定的稳定性和合同约定的灵活性相融合，发挥其鼓励 投资的制度优势。 ( 二) 有限合伙比较优势 1 、有限合伙相对普通合伙的比较优势 和普通合伙相比，有限合伙的最大特点在于合伙人分为对合伙企业的债务承 担无限连带责任的普通合伙人和以其认缴的出资为限对合伙企业的债务承担有 限责任有限合伙人。有限合伙相对普通合伙的优势在于： ( 1 ) 责任承担方式的复合性 将有限责任引入合伙，使有限合伙企业同时存在承担有限责任的有限合伙入 和承担无限责任的普通合伙人，比普通合伙更有利于吸引投资，增强融资能力。 2 3p a u lh b r i e t a k e o t h e rf o r m so fi n v e s t i n gv e n t u r ec a p i t a li n t op a r t n e r s h i p s - - t h ea m e r i c a np e r s p e c t i v e 转引自朱少平，葛毅编著中华人民共和国合伙企业法的修订立法进程资料汇编( 2 0 0 1 2 0 0 2 年) 【z 】北京：中信出版社，2 0 0 4 ，2 7 0 2 4 鲁礼荣论我国有限合伙制度在我国的建立( 硕士学位) 论文 d 安徽：安徽大学，2 0 0 5 2 2 2 5 袁碧华新合伙企业法有限合伙制度的立法缺陷与克服f j 】国际经贸探索，2 0 0 7 ，( 6 ) ：6 6 7 0 1 3 第二章有限合伙制度优劣和制度设计探讨 ( 2 ) 有限合伙协议有更大的自主性 如果合伙协议有约定，有限合伙可以将全部利润分给部分合伙人；有限合伙 人可以与本有限合伙企业进行交易；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与 本有限合伙企业相竞争的业务等。而这些在普通合伙中往往受到法律的限制。 ( 3 ) 有限合伙比普通合伙更具稳定性 有限合伙人的变动并不会对合伙企业产生实质性的影响。“在有限合伙制度 中有限合伙人在合伙企业中的投资份额或财产份额可以很容易地转让、继承( 合 伙协议中有此规定或其他合伙人同意) 。这就使得虽然有限合伙人人员可以流动， 但是投入到合伙企业中的资本不会流动2 6 。同时有限合伙人的死亡、退伙或丧失 行为能力等情形并不必然导致有限合伙的解散。因此，有限合伙的组织稳定性更 强。 2 、有限合伙较有限责任公司的优势 笔者以我国现行公司法及其登记管理条例和合伙企业法及企业登记 管理条例关于有限合伙的法律条文为基础，考查了我国有限合伙较有限责任公司 的优势，详述如下： ( 1 ) 有限合伙设立比较简单 首先，从设立条件来看，有限责任公司的设立条件更加严格。设立有限责任 公司必须满足法定出资最低限额，并要建立法定的组织机构，有限合伙则没有这 样的要求。 其次，从设立登记的内容来看，有限合伙企业登记事项的范围比有限责任公 司狭窄，不要求登记注册资本和实收资本，营业期限也是选择登记事项。 再次，从设立登记的原则来看，登记机关对有限合伙企业的设立登记应以登 记为原则，不予登记为例外。但对有限责任公司的设立登记却实行严格审查原则， 不符合法律、