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利益衡量视角下的立法问题研究 摘要 改革开放的深入发展带动我国经济社会进入了转型时期，利益主体和利益需求呈现 出多元化的特点，共同存在于同一场域的多元利益主体共同争夺着有限的资源，使得利 益冲突越来越明显。立法作为一种具有强制力和普遍性的社会规范产生于对利益冲突的 调适过程中，其通过对冲突中的某一方利益的确认实现权利分配和对冲突的化解。在对 冲突中各方利益进行识别和选择的过程中，利益衡量方法就显得尤为重要。利益衡量方 法自上世纪9 0 年代，被梁慧星教授译到我国，引起了学术界的广泛关注，并在民法、 行政法等多个法学部门的司法实践中有所应用。利益衡量作为一种法学研究方法，它具 有普遍适用的价值。但在立法中运用这一方法的研究还不够充分，本文尝试对立法中的 利益衡量方法进行分析研究，以抛砖引玉。 本文第一部分是对利益衡量理论内涵的阐释。在这一部分，主要揭示了立法的价值 追求是立法的灵魂所在，利益冲突是立法的导火线，并阐述了利益衡量方法的内涵及理 论基础，揭示了利益冲突的内涵及我国利益冲突的特点。立法正是从宏观上抑制利益冲 突发生的手段，如果要实现和谐的处理利益冲突，就应当理性立法，争取实现立法正义。 文章第二部分主要论证了利益衡量理论运用于立法实践中的必要性和可行性。对于 必要性的论证主要从确定利益主体和利益需求、化解利益冲突、平衡利益分配、促进立 法公开四个角度加以论述。并从公民参与意识、社会制度和立法听证制度三个方面说明 将利益衡量论运用于立法中的可行性。由此可知，将利益衡量方法植入立法中是十分必 要和可行的。 文章的第三部分主要介绍了利益衡量论运用于立法实践中的过程和遵循的原则。立 法中的利益衡量主要表现为利益识别阶段和利益选择阶段，在利益选择阶段，立法者主 要进行价值分析、经济分析和平衡分析。利益衡量作为一种思考方法具有主观局限性， 因此应遵循自由表达、平等原则和综合利益最大化原则。 文章的最后一部分，以我国婚姻法解释三为例，运用利益衡量方法分析这一法 律解释背后的利益博弈和价值追求。作为立法方法论的利益衡量论的提出将为当代中国 实现理性立法、立法公正公开提供有力的理论武器。 关键词：利益冲突利益衡量立法正义理性立法 利益衡量视角下的立法问题研究 a b s t r a c t 耽ed e e p e n i n go fr e f o r ma n do p e n i n gu pi nc h i n a se c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t d r i v ei n t ot h et r a n s f o r m a t i o np e r i o d , i n t e r e s tb o d i e sa n di n t e r e s td e m a n dd i s p l a y st h ed i v e r s e a n dc o m m o ne x i s t e di nt h ef i e l do ft h ed i v e r s i t yo fc o m l n o ni n t e r e s t ss u b j e c tc o m p e t i n gf o r t h el i m i t e dr e s o u r c e s ，m a k em o r ea n dm o r ea p p a r e n tc o n f l i c t so fi n t e r e s t t h el e g i s l a t i o na sa e n f o r c e da n du n i v e r s a l i t yo fs o c i a ln o r m st op r o d u c ei nt h ei n t e r e s t so ft h e c o n f l i c ta n d a d j u s t m e n t ，t h et h r o u g ht h ec o n f l i c tt oap a r t yt ot h ei n t e r e s t so ft h er e a l i z a t i o no ft h er i g h t a l l o c a t i o na n dc o n f i r mt h er e s o l v e c o n f l i c t s i nt h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e st ot h ec o n f l i c ti nt h e i d e n t i f i c a t i o na n ds e l e c t i o n p r o c e s s ，i n t e r e s tm e a s u r em e t h o da r ep a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t i n t e r e s tm e a s u r em e t h o ds i n c et h e19 9 0s ，w a sl i a n g h u i x i n gp r o f e s s o rt oo u rt r a n s l a t i o n ， c a u s e de x t e n s i v ec o n c e r no ft h ea c a d e m i cc i r c l e s ，a n di nt h ec i v i ll a w , a d m i n i s t r a t i v el a w , a n d o t h e rl e g a ld e p a r t m e n to fj u d i c i a lp r a c t i c ef o u n da p p l i c a t i o n i n t e r e s tm e a s u r ea sal e g a l r e s e a r c hm e t h o d , i ti su n i v e r s a l l ya p p l i c a b l ev a l u e b u ti nt h el e g i s l a t i o nu s e di tt ot h es t u d yo f t h em e t h o da r ei n s u f f i c i e n t ，t h i sp a p e ra t t e m p t st om e a s u r em e t h o do ft h ei n t e r e s t si nt h e r u l e m a k i n gi ss t u d i e da n da n a l y z e d ，a n dt h ea u t h o rt o t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri st oi n t e r e s tn l e a s r l et h e o r yc o n n o t a t i o ni n t e r p r e t a t i o n i nt h i s p a r t , m a i n l yr e v e a l st h el e g i s l a t i o nt h ev a l u ep u r s u i to ft h el e g i s l a t i o ni ss o u l ，c o n f l i c to f i n t e r e s ti sl e g i s l a t i o nf u s e ，a n de x p o u n d st h ec o n n o t a t i o no fi n t e r e s tm e a s u r em e t h o d sa n d t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ，t h i sp a p e rr e v e a l st h ec o n n o t a t i o no ft h ec o n f l i c to fi n t e r e s ti no u r c o u n t r ya n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec o n f l i c to fi n t e r e s t l e g i s l a t i o ni sf r o mo nm a c r o s c o p i c i n h i b i ti n t e r e s t sc o n f l i c tm e a n s ，i fw ea r et oa c h i e v et h eh a r m o n i o u sp r o c e s s i n gc o n f l i c t so f i n t e r e s t , b er a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，t oa c t u a l i z et h el e g i s l a t i o na n dj u s f i c e o nt h i sb a s i s ，t h ea r t i c l et h es e c o n dp a r td e m o n s t r a t e st h ei n t e r e s tm e a s u r et h e o r yt o l e g i s l a t i o ni nt h ep r a c t i c eo ft h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y t h em a i na r g u m e n tf o rn e c e s s i t y f r o ms u r ei n t e r e s tb o d i e sa n di n t e r e s td e m a n d ，r e s o l v i n gc o n f l i c t so fi n t e r e s t ，b a l a n c et h e i n t e r e s t sa s s i g n m e n t ，p r o m o t i n gl e g i s l a t i o np u b l i cf o u ra n g l ed i s c u s s e d a n df r o mt h e p a r t i c i l j i a t i o no fc i t i z e n si nc o n s c i o u s n e s s ，t h es o c i a ls y s t e ma n dl e g i s l a t i v eh e a r i n gs y s t e m t h r e ea s p e c t st h a ti n t e r e s tm e a s u r et h e o r ya n dt h ef e a s i b i l i t yo fu s i n gl e g i s l a t i o n p r e d i c t a b l y , w i l li n t e r e s tm e a s u r em e t h o di sv e r yn e c e s s a r yi m p l a n t e di nl e g i s l a t i o na n df e a s i b l e 1 1 忙t h i r dp a r to ft h ea r t i c l em a i n l yi n t r o d u c e st h ei n t e r e s tm e a s u r et h e o r yi nt h ep r a c t i c e o ft h ep r o c e s su s e di nl e g i s l a t i o na n dp r i n c i p l e l e g i s l a t i o ni nt h ei n t e r e s tm e a s u r em a i n p e r f o r m a n c ei si d e n t i f i e da n di n t e r e s t si n t e r e s tc h o i c es t a g e ，i nt h ei n t e r e s to fc h o i c es t a g e ， l a w m a k e r sm a i nv a l u ea n a l y s i so n ，e c o n o m i ca n a l y s i sa n de q u i l i b r i u ma n a l y s i s i n t e r e s t t t m e a s u r ea sak i n do ft h i n k i n gm e t h o di ss u b j e c t i v el i m i t a t i o n ，s os h o u l df o l l o wt h ef r e e d o mo f e x p r e s s i o n ，f a i r 扛】屺戳跚陷a n di n t e r e s td i f f e r e n c ep r i n c i p l e t h el a s tp a r to ft h ep a p e r , 诵也t h e ”l a wo fm a r r i a g ee x p l a i nt h r e e a sa l le x a m p l e ，t h eu s e o fi n t e r e s tm e a s u i em e t h o dt oa n a l y z et h ei n t e r p r e t a t i o no fl a wb e h i n dt h ei n t e r e s tg a m ea n d v a l u ep u r s u i t a st h em e t h o d o l o g yo fi n t e r e s tm e a s u r eo fl e g i s l a t i o no ft h ep r o p o s e di n c o n t e m p o r a r yc h i n aw i l la c h i e v er a t i o n a ll e g i s l 缸o n ，l e g i s l a f i o nt op r o v i d eap o w e r f u lp u b l i c j u s t i c et h e o r yw e a p o n s k e y w o r d s ：c o n f l i c to fi n t e r e s t ；b a l a n c i n go fi n t e r e s t ；l e g i s l a t i o nj u s t i c e ；r a t i o n a ll e g i s l a t i o n 利益衡量视角下的立法问题研究 引言 前资本主义社会时期，具有明显的身份特征，社会各阶层的利益诉求根据身份的阶 级的固定顺序而排列，存在优劣和先后之分。利益格局总体上呈现由上到下的纵向结构 的特点，处于上位阶的利益永远高于处于下位阶的利益，而得以优先满足。即使偶尔出 现满足低位阶的情况，很多时候也是为了使高位阶的利益得到更充分的实现。在这种社 会中，只要按照利益位阶作出判断和选择就能够解决利益冲突，是不需要立法者进行衡 量的。进入近、现代社会以后，随着经济社会的发展、文明进程的不断深化，利益和利 益主体不断分化，相对于需要满足的利益主体和利益需求，可利用的社会资源是有限的。 因此，在各个利益主体之间就不可避免的产生了利益冲突，个体利益之间、个体利益与 公共利益之间呈现相互竞争和冲突的态势，使得利益格局呈现横向结构特点，利益格局 也更加复杂。法律的产生正是为了更好地解决这种局面，立法作为一种公共选择，与道 德和宗教相比具有普遍性和强制力的特点，它的主要功能就是实现对多元利益冲突的权 威性选择。现实中，各种利益间不但不存在一个绝对固定的顺序，而且这些多元利益在 法律上又都有各自存在的合理性理由，这就给立法者提出了新的挑战。立法在对利益的 选择无法诉诸于一个预先存在的利益位阶的情况下，就只能通过理性的利益识别和衡量 过程获得。 立法作为社会利益的调节器，是对社会利益进行分配、再分配的手段，这种社会利 益不仅仅包括现实利益还包括潜在的未来利益。随着改革开放的深入，我国社会经济成 份、组织形式、就业方式和分配方式呈现出多元化的特点，社会关系和利益格局也发生 了重大而深刻的变革。而随着法治观念的提升，这种利益博弈正逐步走进立法领域。近 三十年来，多元利益和多元主体的形成，逐渐造成了由利益博弈来担当正义分配的机制 之势。主要表现为从政府博弈向立法博弈的转型，而立法中利益博弈的实质就是通过法 律对利益冲突方利益的选择和确认实现利益平衡。然而，立法是如何实现利益平衡的却 是一个迄今为止人们一直不断探索的现实课题。这就要求立法者善待各种利益，并以价 值分析方法来调和、恰当地限制和尊重所包含的各种利益，从而优选出最佳的利益分配 与调整方案，以消除利益冲突与矛盾，达到立法与社会的和谐发展的目的。法律存在的 根本原因在于：人们在保障他们自身的利益和承认尊重他人利益的正当性之间实现利益 调和，不断地进行评价和重新评估利益。这种相互的权利义务观念是建设政治社会的基 石，它既为现代立法中的利益衡量提供了可能，也使利益衡量成为必要。 本文在对立法中利益衡量的基本理论进行解析的基础上，着重从实证分析、价值分 析两个层面对现代立法中利益衡量进行分析。现代立法其实质是一个利益识别、利益选 择的过程，利益衡量方法贯穿于整个立法的全部过程，离开了利益衡量立法者就如同失 去了双臂。尤其是在当代中国构建和谐社会的伟大进程中，将利益衡量方法运用于立法 利益衡量视角下的立法问题研究 实践中有助于实现理性立法，最终达到立法正义的目的。 2 利益衡量视角下的立法问题研究 第一章利益衡量理论与利益冲突 多种利益诉求、多元利益主体、错综复杂的利益关系格局是当代经济社会的典型特 点，再加上资源的有限性就导致了利益冲突的发生。立法正是通过对利益冲突中某一方 利益诉求的确认和分配从宏观上抑制利益冲突的发生。利益衡量作为一种法学研究方 法，具有普遍适用的意义，将利益衡量方法植入立法实践中将有助于实现理性立法，最 终达致立法正义的目的。 一、利益衡量的内涵 1 9 世纪末2 0 世纪初，德国法学家赫克在汲取了目的法学理论的基础上在对概念主 义抨击时提出了利益论和利益衡量。1 9 6 5 年前后，日本的社会生活实际与制定法之间 存在明显的差距，在这一背景下出现了法解释的方法论利益衡量论。当时，民法学 界有着相当影响力的加藤一郎教授和星野英一教授相继提出了各自的民法解释论，前者 被称为“利益衡量论 ，后者则被称为“利益考量论 。上世纪9 0 年代，加藤一郎先生 的民法的解释与利益衡量被我国学者梁慧星教授翻译成中文。由此，这一理论被引 入我国，引起了学界的广泛关注并在多个领域运用。 ( 一) 利益衡量的概念 要研究利益衡量方法的适用，首先要解决的是对其内涵的揭示，利益衡量方法最早 运用于司法领域，随着逐渐发展，扩展到多个部门法领域，本文主要介绍司法中的利益 衡量和立法中的利益衡量。 1 司法中的利益衡量 以目的法学为思想基础的利益衡量论起源于德国，它作为一种法解释的方法论是法 学家赫克在批判概念法学的过程中提出并发展起来的，之后又受到美国现实主义法学的 强烈影响。1 9 6 5 年，日本学者加藤一郎先生与星野英一先生丰富了该理论，使之更加具 体化、体系化，为当时的日本民法学界关于法律解释的研究注入了一涓清流。对于利益 衡量论的研究，各国学者都有不同的成果，对利益衡量的概念理解也各不相同，主要有 以下几种说法： 德国著名法学家卡尔拉伦茨认为，“在利益冲突发生时，司法裁判根据它在具体 情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。法益衡量首先取决于一一依 基本法的价值秩序一一于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。在位 阶相同的法益发生冲突时，法益衡量一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方 面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚需适用比例原则、最轻微 侵害手段或尽可能微小限制的原则。， 。【德】卡尔拉伦茨，法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版第2 7 9 页。 3 利益衡量视角下的立法问题研究 加藤- - t i p 先生对利益衡量概念的解读可以从在他发表的法解释的理论与利益衡 量文章中找到，他认为法官在审理案件时，应当排除一切法律的干扰和影响，保持头 脑在白纸的状态下对案件事实中各种冲突的利益进行衡量和选择，再在法律条文中为这 种选择寻找合适的依据和理由。“在进行法律判断之时，首先应不是直接适用法律， 而是努力从具体事实中探求如何解决这一事件的结论。然而，这里得到的并不是最终的 结论，而是为下一过程提供据以验证的假说，即这是一种假设的结论。在这里不是为了 探求唯一正确的结论，而是在承认其他结论可能成立的情况下发现哪种结论实质上最为 妥当或正确。 对该解释方法，星野英一先生的表述与加藤一郎先生有所不同，他使用的词汇是“利 益考量”。同时，星野英一先生认为法律解释中的利益考量应当包括对价值判断的考量， 其范围更大，学界一般将其称为广义利益衡量论或利益考量论。“在适用法规解释事件 时必须考察对立着什么利害关系，要对成为社会问题的该规定适用的问题做类型区分， 并有必要明确类型间利益状态的差异；当探讨某一事件必须适用哪个法规或者某一社会 关系应该符合怎样的法律关系时，首先要明确的是适用哪一个规定会产生什么样的效 果，从而决定应该采取哪个价值判断；在有几个可供选择的解释中，采用其中之一后实 际上会有什么样的价值、哪些人、怎样的利益得以实现和被保护，同时又有什么样的价 值、哪些人、怎样的利益不能实现或不受保护；什么样的价值怎么予以实现，什么样的 利益怎么给予保护都被看成是价值的选择问题，最终依据价值判断来决定。”圆总而言之， 星野英一先生认为对法律的解释应当以法律的明确规定为基础，先进行文理解释，再逻 辑解释，后立法者意思解释，在都无法解释的情况下，才可依价值判断的顺序进行利益 考量。 我国台湾学者杨仁寿先生对利益衡量方法的理解是：“法官在阐释法律时，应摆脱 逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本 身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条 之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立 法者处于今日立法时，所可能表示之意识，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡 量乃在发现立法者对各种问题和利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得 之立法者的价值判断。 通过对以上各个学者观点的比较，本文认为司法中的利益衡量仍以现存法律规定为 基础，在立法者没有对利益的位阶或如何选择利益作出规定时，如果法律所确认的利益 之间发生相互冲突时，由法官探寻立法者在这种场合下会作出什么样的价值选择，在衡 量冲突方的利益的基础上，为确定保护冲突中的哪一方而进行的权衡与取舍活动。 2 立法中的利益衡量 利益衡量作为法学研究方法中的一种黄金方法，它本身既可以独立运用，同时又可 【日】加藤一郎， 法解释学的理论与利益衡量，现代法学的方法，岩波译，第一五卷第4 l 页。 。【日】星野英一，民法解释论序说，l ：法哲学年报第5 8 页。 嘞仁寿，法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 7 5 页。 4 利益衡量视角下的立法问题研究 以与其他方法融会贯通。因此本文认为，利益衡量方法的适用应当推而广之，不应当仅 仅局限于司法领域，而应该进行大胆的尝试，将其植入立法领域的研究。 平衡作为现代立法的最高要求，不仅仅表现为一种静态的状态，更是一个动态的过 程。具体说来，平衡既是一种态势和状态，又是主体为了达到这种状态所运用的手段和 经历的过程。作为手段和过程的利益衡量，运用在立法上就是通过对利益冲突中多元利 益的识别和选择实现化解利益冲突、平衡利益的目的，最终实现权利义务的合理分配。 综上所述，本文认为：立法中的利益衡量是指立法者为了化解利益冲突、实现利益均衡， 在立法过程中，遵照一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对冲突中的 多元利益进行衡量、评价，依据某种特定的价值排序进行利益选择的一系列活动。立法 中的利益衡量所作出的利益选择并不是无迹可寻的，它必须是立法者以社会现实中的普 遍价值为指引所进行的。 立法中对利益衡量范围的界定以及必要性的衡量，一般情况下取决于是否存在利益 冲突以及冲突中的利益是否具有存在的合理性。“一般来说，国家资源和社会资源及保 障这些资源得以正常发挥的辅助资源等都是有必要采取法律的形式进行的；同时个人的 生命资源、财产资源、自由资源、安全资源等这一系列的基本权益也是需要转化为法律 利益进行保护的。”当然也存在一些不需要进行利益衡量的社会关系，比如爱情关系中 的利益是不需要转化为法律权利的，也不需要进行利益衡量。本文认为立法过程中利益 衡量方法主要分两个步骤进行：第一阶段是立法者对利益的分析与识别，即立法者通过 各种形式的社会调查，收集社会客观存在的利益冲突和与冲突有关的利益事实的以及各 利益主体的利益需求，分析冲突中各方势力并揭示社会利益结构的过程。第二阶段是立 法者的利益选择，这就要求立法者在充分全面识别利益的基础上，对各方利益进行价值 权衡并作出取舍，提出最佳的解决方案，确定哪一方的利益应该受到法律保护，争取实 现利益最大化。 ( 二) 利益衡量的理论基础 作为法解释方法论的利益衡量论发韧于德国自由法学运动，并受利益法学和美国的 现实主义法学的强烈影响，其目的在于使法律面向生活，恢复法解释对社会现实的对应 性。 1 目的法学 目的法学是社会法学派的一个分支，其代表人物是德国著名的法学家耶林。他认为 法律应当来源于社会目的并为社会目的服务。法律的实质目的在于保护社会生活条件， 法律用来保护社会生活条件的手段和方法必须同一定时期的需要和该民族的文明程度 相适应。法律的形式性要素在于法律具有强制力力量，这点是由法律的实质性目的决定 的。社会和人们之间的利益总是相互冲突的，只有依靠法律的强制力量才能平息这些冲 突。 耶林的法学理论被称为“目的法学”，这里所谓的目的就是指人类自觉行动的目的。 。周旺生，论法律利益，法律科学2 0 0 4 年第2 期，第2 5 2 6 页。 5 利益衡量视角下的立法问题研究 他认为目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上 的动机。目的法学认为，人类行为的目的有两种形式，一是个人目的，一是社会目的。 个人目的以利己为根据，社会目的以利他为根据。人们想达到利己的目的，而后推己及 人，互相交换才需要法律。目的法学为后来的利益衡量的产生提供了丰富的理论基础。 2 利益法学 2 0 世纪初，西方各国正进入垄断资本主义阶段，法律领域中也随之发生了变 革。1 9 0 0 年，德国开始实施新制定的德国民法典，其中总则部分包括不少抽象 原则，在适用这些规则时产生了复杂的法律解释以及法官的作用问题，利益法学 应运而生。 利益法学派主要代表人是德国的赫克、施托尔和埃尔茨巴赫等人。该派主要 观点是反对传统的概念论和形式主义法学观点，即假定现行法律制度是没有漏洞 的，法官只要通过适当的逻辑推论，就可以从现行的实在法演绎出正确的判决。 他们认为这种假定是毫无根据的，相反地，每一法律制度必然是不完全的和充满 漏洞的；法是立法者为解决相互冲突的各种利益而制定的原则，因而法只表明某 一社会集团的利益胜过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整 个社会的利益。这里所讲的利益是从最广义讲的，包括公共利益和私人利益、物 质利益和精神利益。为了获得公正的判决，法官必须首先确定什么是立法者所要 保护的利益。法官决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动售货机，而应 是独立思考的立法者的助手，他不仅应注意法律条文的字句，而且要通过亲自对 有关利益的考察去掌握立法者的意图，对法律作出评价。 二、利益冲突的内涵 利益冲突是人类社会一切冲突的最终根源，也是法律产生的社会基础和内在原因。 显然，界定利益冲突的基本涵义和法律本质有助于为我们研究解决利益冲突以及利益衡 量提供必要的理论前提。 ( 一) 利益冲突的概念 法国学者霍尔巴赫指出：“利益就是人的行动的唯一动力”。利益是人类个别地或在 集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，利益是人类社会存在和发展的根本动因， 是推动人的行为选择和行动的根本力量，因此人们在处理社会成员间的关系和安排自己 的行为时，都必然会将这种欲望或要求纳入考虑的范围。不同主体常常会追求共同的利 益，这就导致了矛盾和冲突的出觋。人类社会中，利益冲突一直存在，它是人类社会不 断向前发展的动力，是导致法律的产生和发展的根本原因，化解利益冲突也就构成了法 律的基本内容。 人类的欲望和需求随着经济的发展和社会的进步一直处于不断扩张的状态，相比 较而言，人类社会的生产能力是有限的，总是无法满足人类对利益的需求。因此，在利 益需求和供给之间必然存在着无法调和的矛盾。利益主体的多元化导致了各个利益主体 6 利益衡量视角下的立法问题研究 间的关系也越来越复杂，在不同的利益主体之间可以有三种状态：第一种状态是无涉状 态，即各个利益主体对利益需求不存在直接联系，既没有正相关关系，也没有负相关关 系：第二种状态是耦合状态，即各利益主体的利益需求间存在正相关的关系，能够相互 促进发展；第三种状态是竞合状态；即各个利益主体的利益需求间存在负相关的关系， 也就是相互间冲突矛盾。正是有赖于利益冲突的不可避免，人类社会才能不断由低级阶 段向高级阶段发展。 按照美国社会学家乔纳森特纳的定义，冲突是指“各派之间直接地和公开地旨在 遏制各自对手并实现自己目的的互动。”达伦多夫将冲突定义为不同力量之间的竞争以 及相互关系的紧张状态，也就是说，有明显抵触的社会力量之间的争夺、竞争、争执和 紧张的状态。通过以上不同社会学家从不同角度对冲突的描述，基本可以揭示出冲突这 一概念所包含的的基本要素：即发生在两个或两个以上主体之间、表现为对抗性的互动 关系、他们的现实要求得不到满足。因此，本文认为：利益冲突就是指，由于资源稀缺 性和分配不公平，利益主体之间表现出的利益纠纷和利益争夺的紧张关系。 ( 二) 我国利益冲突的特点 随着改革开放的深入发展、市场经济越来越开放，我国的经济成分、组织形式、就 业方式和分配方式日益多样化，原有的利益格局被打破，社会利益结构不断分化重组， 新的利益阶层不断出现，多元利益主体逐渐形成。但是经济发展的同时，也暴露出利益 冲突日趋激烈的状况，我国利益冲突主要表现出以下几个特点： 第一，个人利益与公共利益之间的冲突已经成为我国社会利益矛盾的主要方面， 并且日趋激烈。长期以来，公共利益的正当性都不容质疑，个人利益在公共利益面前显 得微不足道。随着市场经济的发展，人们逐渐意识到自己的权利，整个社会对个人利益 的保护也逐渐增强，这就导致了个人利益与公共利益的冲突。导致这一冲突主要有两方 面的原因：一是由于对公共利益的概念和范围界定不清，使得一些部门或团体以公共利 益的名义为自己谋取利益，侵害他人利益。如某些政府部门借着管理市场的旗号，设立 一些收费项目进行乱收费以及拆迁征地过程中的暴力事件等等。二是由于在我国公共利 益的范围不断地被扩大致使个人利益不断遭到侵害，这是实质意义上的公共利益与个人 利益冲突。例如，我国城市化进程随着经济的发展而加快，很多农民为了生计被迫离开 土地，国家为了经济发展这个所谓的“公共利益”置农民的个人利益不顾。近几年来， 从延安黄蝶案到孙志刚案件，再从安徽的房屋拆迁焚身案到农民工资拖欠问题，这些摆 在我们面前的血淋淋的事实都在警示我们：解决当代中国公共利益与个人利益间的矛盾 已经迫在眉睫。 第二，经济发展与环境保护间的矛盾日趋尖锐，当代人与后代人间的利益冲突已经 凸显。将自然资源、环境保护与地区经济发展相比较，地方政府必然选择后者，这就导 致了我国自然资源浪费严重、环境恶劣。如果政府出台相关政策措施要求重污染企业采 。【美】乔纳森特纳：现代西方社会学理论，范伟达译，天津人民出版社1 9 9 8 年版，第2 4 4 页。 7 利益衡量视角下的立法问题研究 取措施来减少对能源资源的破坏，承担起环境保护的责任，否则严惩。那就必然会增加 企业的成本，政府的税收也会随之减少、o 我国在经济飞速发展的同时也不可避免的暴露 出了一系列的环境问题，如环境污染、资源浪费、土地过度开发、水土流失、生态失衡 等。追求经济发展与环境资源被破坏的冲突不仅仅在当今的现实生活中有所体现，这其 中还潜藏着另一对冲突，即“当代人”与“后代人”的利益冲突，这是一种当前利益 与长远利益的冲突。绝大部分的自然资源是有限的，并且自然资源的恢复周期都相当长， 许多资源在遭到破坏以后，就很难再被利用和恢复，有的甚至根本不能恢复。对于我国 来说，经济迅猛发展所取得的巨大成就是以牺牲环境资源这些长远利益及后代人的利益 为代价的。如果我们还是盲目追求经济的快速发展，弃环境资源于不顾，无视当代人与 后代人之间的联系，那么这一冲突便无法得到解决，我们留给子孙后代的只能是一个毫 无用处的垃圾场。因此，转变经济发展方式，改变以往的先发展、后治理的思路是经济 社会发展的当务之急。 第三，强势利益群体与弱势群体的利益关系失衡，直接危及着社会稳定。在我国由 传统社会向现代社会转型的过程中，社会利益结构发生了全方位的深刻变化。所有制结 构、产业结构的变化和职业分化导致了阶级、阶层结构的变化和分化。国家政策的扶持 以及地区间自然环境的差异导致了不同地区或同一地区不同利益主体之间的利益差距 越来越大，社会分化进一步加大。从人口数量上看，在我国弱势群体所占比例也相当大。 据有关资料显示，我国目前的弱势群体约占全国人口总数的2 0 2 4 。而对于弱势 群体的救助方面，我国也没有形成强有力的社会保障体系来保障弱势群体的利益。强势 利益群体与弱势利益群体的强烈反差，很容易导致弱势群体的心理落差和不公平心里， 对于维护社会稳定和谐是一个潜在的隐患。 ( 三) 利益冲突的法律调控 利益多元化主要表现为利益主体多元和利益内容的多元化两方面。随着经济社会发 展，生产力的不断提高，社会财富也在不断增多，社会成员作为个体所占有的财富也在 不断增加。这就刺激了他们对利益的欲望，从而导致人们对利益及利益最大化的竟相追 求。进入市场经济后，市场更加自由开放、经济更加繁荣，市场中出现了各种新的利益 阶层和利益群体。分化之后的利益主体和利益需求呈现出了明显的多元化发展态势，由 此可以看出，高度发展的市场经济导致了社会利益多元化的出现，而利益主题多元化和 社会资源的有限性一定会带来各种形式的利益冲突。如果这些利益冲突得不到有效解决 就会引发一系列的社会问题。 众所周知，利益冲突在经济社会中的产生是在所难免的，为了更长远的发展人类又 不能放任冲突的存在而置之不理，因此需要一种机制来规范人们的行为、抑制冲突的发 生。选择法律对当前的利益冲突进行控制，是基于对当前我国社会利益冲突的下列共识： 其一，是当前我国社会生活，特别是经济生活中存在的不平等多与立法不平等有关，立 法必须确立各利益主体的平等地位，对其权利义务作出合理的分配。其二，是造成各利 益主体隔阂和相互不满的表达渠道不顺畅的问题，只有在科学合理的法律程序中才能得 8 利益衡量视角下的立法问题研究 到真正解决。其三，是目前社会资源稀缺与配置不合理同时存在，只能用公平和效率的 立法和司法才能对现有的利益分配格局作调整。其四，是对于各利益主体追求“利益最 大化”的不规范乃至违法行为，只有用司法手段才能进行有效的干预和纠正。综上所述， 我们可以看出：整合各利益主体之间的利益关系，完善社会利益的分配制度是缓和和消 除当前我国社会中的利益冲突的最为有效的办法。这就需要一种制度化的并具有稳定性 和一定强制力的手段来调和各种各样的失衡利益关系，法律因为其本身的特点和优势便 当仁不让地承担起这个重任。也就是说，法律产生的根本原因和直接目的就是为了缓和 利益冲突的需求。不论是习惯法还是正式的国家法，不管是判例法还是制定法，其存在 的根本目的都是为了规范社会成员的行为、化解利益冲突。如果社会成员之间不存在利 益冲突，那么法律的存在也跟着失去了价值和意义。与道德、宗教相比，法律具有稳定 性，并且由国家强制力保障实施的特点，所以，法律是人类为了解决利益冲突作出的一 种积极自主的选择。 法律对利益冲突的调控是通过立法和司法两种方式进行的，立法控制就是通过平等 立法，确认各利益主体的平等地位，保证主体的行为自由，建立合理的分配机制，防范 未然的利益冲突；司法控制是指通过公正司法，对违法利益进行抑制，对合法利益进行 平衡，处理已然的利益冲突。本文着重研究立法在调节利益冲突中所起的作用。立法就 是国家制定或认可法律的一系列过程和活动，立法的过程实际上是通过事前规制的方式 抑制利益冲突的发生。立法所规范的利益冲突不仅仅是社会现存利益的冲突，还包括未 来的可得利益的冲突。西方国家立法过程中，代表不同利益集团的立法会议员通过争论 甚至是其他更为激烈的方式来表达他们的利益要求。在我国，立法过程同样以充分考虑 并体现不同利益阶层的利益诉求为目的，这些活动都表明解决利益冲突问题是立法活动 的核心。所以说，立法本身就是对利益冲突进行调和均衡的过程，立法能够从宏观上防 范利益冲突的发生。因此，本文提出将利益衡量方法植入立法实践中，以保证立法过程 能够做到严格的程序化和民主化，建立合理的利益整合制度，分配利益、保障利益和协 商利益，使利益选择过程更加理性化、科学化。 利益衡量视角下的立法问题研究 第二章利益衡量在立法中运用的必要性及可行性分析 利益衡量方法最初运用于司法领域，是法官在法律没有明确规定或有多个解释的情 况下，对案件进行的实质判断和价值选择。无论是立法上还是司法审判中，都是对各种 利益进行衡量，最终做出选择和分配，因此利益衡量这种思维方法能够在其中发挥作用， 促进理性立法。 一、利益衡量理论应用于立法程序的必要性分析 法律作为我国上层建筑的组成部分，不仅维护着我国的安全与稳定，同时还要调解 各种社会利益冲突，以实现整个社会的和谐。随着市场经济的发展，资源的稀缺性与人 们利益追求的矛盾越来越明显。面对这些新型的法律关系，就必须得对各种利益进行平 衡。 ( 一) 利益衡量理论有助于立法中确定利益主体和利益需求 权利是法律确定了的利益，确定权利主体，是合理分配利益的前提。利益主体的识 别、划定利益主体的范围，是立法者对冲突中某一方利益进行识别的第一步，权利主体 范围的大小、势力的强弱，将直接影响到法律对利益的选择和社会利益的整体布局。如 宪法保障的是每一个“公民”的基本权利，而公务员法、妇女权益保护法是 针对特定的社会群体制定的，只有符合条件的特殊群体才受到该法律的保护和调整。由 此可以看出，从每部法律或法律条文中哪一主体受到保护就可以看出法律是如何分配利 益的。立法通过确定不同的权利主体来实现利分配，实现对利益的确认和保护。在立法 中运用利益衡量方法可以对利益冲突进行理性的分析，有助于确定冲突各方所代表的利 益主体，明确他们在社会生活中所处的地位与作用，为合理的利益分配，公平立法提供 基础。 利益是客观存在的，法律并不能创造利益，立法者并不能借助立法的手段创造新的 利益，法律只是承认或者拒绝承认某些特定利益是否需要或者是否予以法律保护。并不 是所有的利益都需要或可能由法律保护，如私人间的友谊就不必也不可能由法律承认或 保护。人们呼吸空气和晒太阳的需要也不必由法律保护，因为它取之不尽，无人去侵犯 这种利益( 只有侵犯了他人的采光权或造成空气污染时，才由法律来干预) 。此外，有 些利益只能通过道德来调整，如亲友间的互动。有些利益则要通过文化教育手段来实现， 如提高生产的效率与效益，获取较高劳动报酬，要靠生产者掌握的科技知识，等等。再 则，由于立法主体可能存在的阶级偏私或利益倾向性，被统治阶级利益或者统治阶级中 有损于总体利益的个别的、局部的利益可能被排除在法律保护之外。 立法者确定该社会中应当纳入法律评价的利益冲突的实际范围的依据通常是各利 益冲突所侵害的利益以及对利益侵害的程度来确定。一般情况下，立法者会考虑社会一 1 0 利益衡量视角下的立法问题研究 般的、永恒的利益以及大多数人的利益或者公共利益和公众的最低的必要的利益要求。 将利益衡量理论引入立法程序之中，运用这一方法对利益诉求进行理性分析，衡量该利 益冲突中所侵害的利益以及侵害程度，确定是否应由法律来调整和保护，从而界定法律 与道德等手段的边界。 ( 二) 利益衡量理论有助于实现立法公开 立法的公开不仅是让公众了解立法过程的最好方式，能够最大限度地反应民意，而 且也可以通过立法公开的程度来检验一个国家的立法民主化程度。从世界范围来看，立 法公开制度早己不是某些西方国家自诩民主的专利，已有许多国家确立了立法公开的程 序制度，在世界政治、法律文化领域已经成为一种普遍趋势。在我国的立法实践中，虽 然许多法律在制订修改的过程中，已经通过媒体向社会披露了一些信息，但由于立法草 案和立法过程并没有全面公开，对那些容易引起争议的条款公众仅仅得到一些零碎的、 片面的信息，很难对立法作出全面、准确的评价。尽管一些草案在公开征求意见的过程 中引发了大众的激烈讨论，但也仅限于讨论，并没有形成建设性的意见，而且很容易产 生对草案的误解。2 0 0 3 年出台的道路交通安全法便是一个典型的例子，由于在立法 过程中信息公开不全面、事后的解释不够，使得许多民众对事故责任认定的有关条款产 生了误解，简单的理解为“行人违章，机动车买单”，导致社会上批评、质疑之声四起。 立法机关对此也没有澄清说明，久而久之，便会导致公众对法律的质疑，这一教训非常 深刻。 立法的民主性要求立法机关的立法活动和其他活动除法律规定不公开进行的以外， 都应该以公开的形式进行，以便于民众的广泛参与和监督。众所周知，实行代议制的立