（刑法学专业论文）刑罚赦免制度之建设研究.pdf

内容摘要 内容摘要 赦免，这个听似古老的名词在近几年又被广泛的关注起来，尽管我国在 1 9 7 5 年至今的三十多年来再未实施过赦免，但在国外，赦免于必要时却屡屡 发挥着重要的作用。赦免在我国的国情下究竟有无生存的空间? 它与我国的 政治制度和法律制度能否恰当的融合? 我国究竟需不需要建立一种完善可行 的赦免制度? 基于对这些问题的思考，论文对刑罚赦免制度进行探索。 本文除前言和结语外，正文共三个部分。 第一部分，赦免制度的功能和正当性根据。首先就赦免的概念进行界定， 并与相关概念进行区别。学术界对于现代意义的赦免究竟应当如何定义，主 要在赦免主体、赦免对象及赦免效力等方面有所分歧。本文在对这些要素进 行分析的基础上，进一步明确了赦免的定义。认为赦免是指国家对某些犯罪 人免除其罪，或者虽不能免除其罪但免除或减轻其刑，或者对犯罪嫌疑人免 于追究进而消除刑罚权一部分的法律制度。并且，就赦免与假释、减刑和豁 免的区别作了说明。其次，对赦免制度的功能予以了探讨，认为赦免在现实 社会中主要发挥着以下功能：解决国内外矛盾，维护社会稳定；弥补法律之 缺陷，缓和刑罚的严苛；彰显国家宽容，表示与民更始；疏减囚犯，保障监 狱正常运转。再次，对赦免制度的正当性根据进行探寻，并对赦免的“质疑” 予以辨正。本文着重从赦免与宪法学的契合点探讨其存在的正当性。认为宪 法学以宪政制度为研究核心，三权分立、权力制约是法治宪政之根基，而赦 免权通过权力制约的宪政架构，被分化为立法和行政共享的权力以制约司法 权，正是符合了三权分立与制衡的理念，融入了宪政之框架，正当地存在于 宪法之中。针对人们对其正当性存在的诸多质疑( 如赦免是否涉嫌人治? 是 否会对法律造成破坏? 是否违反罪刑法定原则? ) ，本文都作出了否定回答， 从而为赦免存在的正当性排除了障碍。 第二部分，中国现代赦免制度构建之必要。通过国内外赦免制度之比较， 发现我国相关规定的不足所在，并指出在我国国情下，构建赦免制度之必要 刑罚赦免制度之建设研究 性。首先选取了大陆法系和英美法系中的代表性国家德国、日本、英国 和美国，通过对这几个国家赦免制度的研究，发掘各自的特色并希望对有关 适合我国的经验予以借鉴。其次，分析了我国赦免制度的缺陷。通过与国外 赦免制度之比较，认为我国赦免制度的缺陷主要有以下几点：赦免的类型过 于单一，赦免程序没有具体的规定，赦免的适用范围不明确，适用条件无章 可循。再次，对我国赦免制度构建的必要性进行考察。本文立足我国的国情 和目前的现实状况，从国际条约之需求、政治外交之需求、经济发展之需求 和实质正义之需求四个方面对赦免制度构建的必要性进行了分析，从而为赦 免制度生存的空间打下一定的基础。 第三部分，我国赦免制度建构之设计。文章最后对赦免制度的建构提出 了自己的大致想法，表明自己的整体观点。首先，讨论赦免制度采取的立法 模式问题。论文认为，一种制度的立法模式与其自身的属性有紧密的联系， 赦免权并不完全属于立法、行政和司法权的任何一种，它是三者共同发挥作 用才得以运行的制度，因此，赦免权只能说是一种宪法权力，这种权力由任 何一个部门法单独进行规定都不甚妥当，而由单独的赦免法予以规定较为合 理。其次，讨论立法的内容。文章着重从赦免的类型、范围和程序三个方面 进行阐述。通过对现存赦免类型的分析，认为我国应恢复大赦，保留特赦， 启用赦免性减刑，增设赦免性复权，以应对不同的状况。关于赦免的范围， 认为赦免应当适用于所有的罪名和刑罚种类，特别是我国目前还存在着死刑 这种刑罚种类，应将适用赦免成为废除死刑的一个过渡性桥梁，但可以从反 面规定赦免不予适用的情形，从原则上对赦免的施行予以控制。再次，讨论 赦免制度与其它法律之协调。论文认为，我国宪法中只规定了特赦，而没有 规定其他三种类型，针对该问题，可以通过宪法修正案的方式进行解决，也 可以采取立法解释的方法予以变通，关键是在实践中具有可行性。而对于刑 法中的特别假释，由于其设立缘由正是赦免制度的设立初衷，完全符合赦免 制度之精神，所以，将其归于特赦予以解决较为妥当。一方面使假释制度更 为合理，避免遭受非议；另一方面也避免将宪法规定的特赦制度完全虚置。 关于军人战时缓刑，由于它是依据某种政治上的原因来撤销犯罪，而这与赦 免的原因不谋而合。因此，可以将该种情况的处理归于赦免制度的范畴，以 避免分则违反总则的矛盾。 关键词：赦免制度理论基础必要性制度建构 2 a b s t r a c t a bs t r a c t p a r d o nh a sb e e nw i d e l yc o n c e m e di nr e c e n ts e v e r a ly e a r s i ns p i t eo fo u r c o u n t r yh a s n o tc a r r i e do u ta p a r d o ns i n c e19 7 5f o rm o r et h a nt h r e ed e c a d e s ，b u ti n t h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，p a r d o no f t e np l a y sa ni m p o r t a n tr o l ew h e nn e c e s s a r y d o e s p a r d o nh a st h el i v i n gs p a c eu n d e rc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ? c a ni tb e a p p r o p r i a t ei n t e g r a t e d w i t l lc h i n a sp o l i t i c a l s y s t e ma n dl e g a ls y s t e m ? i si t n e c e s s a r yt ob u i l dav i a b l ep a r d o ns y s t e mi nc h i n a ? b a s e do nt h e s eq u e s t i o n s ，t h e a u t h o rh a sar e s e a r c ho np a r d o n b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： i n t r o d u c t i o n ：i n t r o d u c et h er e s e a r c h s i g n i f i c a n c ea n dr e s e a r c hs t a t u so f p a r d o ns y s t e m ，e x p l a i nt h eb a s i ci d e aa n dl o g i c a ls t r u c t u r e ，a n dp o i n to u tt h e m e t h o d st h a tt h ea r t i c l eu s e t h ef i r s tp a r ti sr e l a t e dt ot h ef u n c t i o na n dl e g i t i m a c yo fp a r d o n s e c t i o ni ，e x p o u n dt h ec o n c e p to fp a r d o na n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ni ta n d s o m eo t h e rc o n c e p t sr e l e v a n ti n c l u d i n gp a r o l e ，p r o b a t i o na n di m m u n i t yt og i v ea b e t t e ru n d e r s t a n d i n go f p a r d o n s e c t i o ni i ，i n t r o d u c ea n de v a l u a t et h ef u n c t i o n so fp a r d o ni nr e a l i t ya sf o l l o w s ： 1 ，r e s o l v ec o n f l i c t sa th o m ea n da b r o a dt om a i n t a i ns o c i a ls t a b i l i t y 2 ，t om a k eu p f o rd e f i c i e n c i e so ft h el a wa n de a s et h es e v e r ep e n a l t y 3 ，s h o wt h et o l e r a n c eo fa c o u n t r ya n dg i v et h ep e o p l ean e ws t a r t 4 ，r e d u c ep r i s o n e r st op r o t e c tt h en o r m a l o p e r a t i o no fap r i s o n s e c t i o ni i i ，e x p l o r et h el e g i t i m a c yo f p a r d o n , a n dt h e nd e f e n df o ri ta b o u tt h e q u e r i e s t h ed i s c u s s i o nw i l lf o c u so nt h ef i t t i n gp o i n tf o rp a r d o na n dc o n s t i t u t i o n t of m do u tt h el e g i t i m a c yo fi t se x i s t e n c ei nas o c i e t yr u l e db yl a w t h es e c o n dp a r ti st h en e e dt ob u i l dap a r d o ns y s t e mi nm o d e mc h i n a a t h o m ea n da b r o a dt h r o u g hap a r d o ns y s t e m s ，f o u n dt h a tt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f c h i n a ss h o r t c o m i n g sl i e ，a n dp o i n t e do u tt h a ti nt h ec o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y ， b u i l d i n gas y s t e mo f t h en e e df o ra p a r d o n 垦! ! ! 竺! ! 竺! 坠! 竺! 坚! ! ! 竺! 竺! 里! ! 壁! 里翌坠! ! 堕竖! 皇! ! ：一 s e c t i o ni ，o b s e r v et h ep a r d o ns y s t e mi ns o m ec o u n t r i e sr e p r e s e n t a t i v eo fc i v i l l a w a n dc o m m o nl a w t h r o u g ht h es t u d yo ng e r m a n y ，j a p a n ，b r i t a i n a n d a m e r i c a ，sp a r d o ns y s t e mt of i n do u tt h e i ro w nc h a r a c t e r i s t i c sa n dh o p et ol e a r n s o m ee x p e r i e n c e sf o ro u rc o u n t r y s e c t i o ni i ，a n a l y z et h ed e f e c t so fp a r d o ns y s t e mi no u rc o u n t r y c o m p a r e d w i t ht h ef o r e i g nc o u n t r i e s ，w ec a nf i n do u rp a r d o ns y s t e m sd e f e c t sa r et h e f o l l o w i n g ：t h et y p eo fp a r d o ni st o os i n g l e ，t h ep r o c e d u r e sa r en o ts p e c i f i e d ，a n d t h es c o p ea n dc o n d i t i o n so fa p p l i c a t i o na r en o tc l e a r s e c t i o n1 1 1 ，i n s p e c tt h en e c e s s i t yt ob u i l dap a r d o ns y s t e mi nc h i n a t h r o u g h a n a l y z i n gt h en e e d so fi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ，p o l i t i c s a n dd i p l o m a c y ，e c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n dt h es u b s t a n t i v ei u s t i c ei n c h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h e c u r r e n tr e a l i t yo ft h es i t u a t i o nt ol a yaf o u n d a t i o nf o rm ee x i s t e n c eo fp a r d o n s y s t e m t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h es y s t e mc o n s t r u c t i o no fp a r d o n t oe s t a b l i s hal e g a l s y s t e mi sr e l a t e dt ol e g i s l a t i o nl a w o nm a n yi s s u e s ，s ot h ea u t h o rj u s tp u t sf o r w a r d ag e n e r a ls c h e m et od e m o n s t r a t et h eh o l i s t i cv i e w p o i n t s e c t i o ni ，a n a l y z et h el e g i s l a t i v em o d eo fp a r d o ni no u rc o u n t r y t h ep o w e r o fp a r d o ni sn o tt o t a l l yb e l o n gt oa n y o n eo fl e g i s l a t i v ep o w e r ，a d m i n i s t r a t i v e p o w e ra n dj u d i c i a lp o w e r ，s ot om a k eas e p a r a t ep a r d o nl a w i sm o r er e a s o n a b l e s e c t i o ni i ，i ti sa b o u tt h ec o n t e n to fl e g i s l a t i o n t h ea u t h o rs e l e c t st h et y p e ， s c o p ea n dp r o c e d u r e s t od e s c r i b e s e c t i o ni i i ，d i s c u s st h ec o o r d i n a t i o no fp a r d o ns y s t e ma n do t h e rl a w s t h e a r t i c l ew i l lt a l ka b o u th o wt oc o o r d i n a t ew i t hc o n s t i t u t i o na n dc r i m i n a ll a w c o n c l u s i o n ：c o n c l u d et h em a i nv i e w p o i n to ft h i sa r t i c l et h a ti so u rc o u n t r y s h o u l dm a k ep a r d o nl a wt of a c et ot h es p e c i a ls i t u a t i o ni np o l i t i c s ，e c o n o m y , a n d d i p l o m a c ya n ds oo n k e yw o r d s ：p a r d o ns y s t e m t h e o r e t i c a lb a s i s n e c e s s i t y r e c o n s t r u c t i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 引言 1 、研究意义 引言 自1 9 7 5 年最后一次适用赦免以来，我国至今再也没有实施甚至触碰过赦 免，这使得赦免这项规定于宪法之中的权力离我们越来越遥远，而人们对其 的认识也由于历史的实践而予以定格。且不说赦免被认为是古代皇权的象征， 至少它往往被认为是只有在动乱时期或在社会出现大变革以后才会被用到的 一种措施。而事实上，情况并非如此，世界上许多国家都规定了赦免制度并 在必要的时候加以运用。因此，在和平时代，在民主、法治时代，赦免依然 有自己的生存空间。我国公民权利与政治权利国际公约的签署，河北省 政法委关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定 文件的出台，中央对赖昌星不判处死刑的决定等等这些事件的出现，无一不 与赦免有着紧密的联系，这使得人们再次对赦免制度逐渐的关注起来。 而综观我国关于赦免的规定却是十分简陋，我国现行宪法仅在第6 7 条规 定，全国人大常务委员会有权决定特赦，第8 0 条规定，国家主席根据全国人 大常委会的决定发布特赦，而刑法和刑诉法也只是在关于累犯、不起诉等其 它制度的规定中对赦免有所提及。我国关于赦免的规定，不管从具体内容上 还是程序上都过于空洞和原则，缺乏可操作性。而要使赦免在当今社会发挥 其重要功能，解决现实中出现的问题，就要重新正确认识赦免制度的内涵， 明确社会对赦免制度之需求，构建切实可行之制度。因此，对赦免制度进行 广泛而深入的研究，无论在理论还是实践上都具有重要意义。 2 、研究现状 以往对赦免的研究多是历史学者从中国古代的法律文化遗产中进行发 刑罚赦免制度之建设研究 掘，而近年来，法学界将目光也投向了现代，2 0 0 1 年中国人民大学于志刚博 士便在其博士论文刑罚消灭制度研究中以较大篇幅探讨了赦免制度。在 此之后，学界对赦免制度地关注和研究逐渐增多起来，不仅出现了介绍中外 赦免制度的专著，而且出现了专门探讨赦免制度的博士、硕士论文。论者们 从国内外赦免制度的渊源和现今立法的状况，对赦免制度的类型、属性、程 序、范围等方面进行分析比较，不仅从实践层面上予以细致的研究，而且通 过阐述赦免制度的功能和正当性根据等对其进行理论层面的探寻。目前论者 已从伦理学、社会学、经济学、宪法学和政治学、法理学、刑法学等各个方 面进行了挖掘分析，使我们更深入地了解了赦免的内涵。而理论的研究是为 了更好的应用于实践，于是，论者们也纷纷提出了在我国如何构建赦免制度 的种种方案。从大赦的存废到程序的设计，再到如何进行立法，论者们都发 表了自己的观点。还有的论者从赦免制度的一个方面，如赦免的程序、赦免 的法理等进行专门的探讨从而对赦免的研究更加的细化和深入。然而，对一 项制度的全面了解并非一件容易之事，更何况赦免制度是近年来才给予了更 多的关注。所以，对赦免制度的探寻仍需更多的努力，而对其进行再次的研 究仍有必要。 3 、研究方法 本文主要使用了以下几种研究方法： ( 1 ) 比较分析方法。通过国内外赦免制度规定之比较，发现我国赦免制 度存在之不足，并在借鉴国外先进制度与实践经验的基础上，提出符合我国 实际情况的制度构造； ( 2 ) 实证研究方法。分析现实中运用赦免制度解决问题的实例，以发掘 赦免制度的重要功能，并针对我国当前在政治、经济、外交等各方面出现的 某些问题，来阐述构建赦免制度的必要性； ( 3 ) 历史研究方法。通过对古时赦免的本质探寻，发现赦免制度的内涵 精髓，即出于整体利益而实施的一种措施，并基于此来进行赦免制度的属性 分析。 2 引言 4 、研究思路和逻辑结构 本文首先对赦免制度的概念、功能及正当性根掘进行逐一分析，从而为 赦免制度奠定一个坚实的理论基础；然后通过国内外赦免制度规定之比较， 发现我国赦免制度的缺陷，并在此基础上结合我国政治、经济等方面出现的 某些情况提出构建赦免制度的必要性；最后借鉴国外先进制度和实践经验并 结合我国的实际情况提出赦免制度构建的大致框架。 3 刑罚赦免制度之建没研究 1 赦免制度的功能和正当性根据 1 1 赦免相关概念辨析 1 。1 1 赦免的概念 赦免制度源远流长，。虽至今犹存，但从古时的帝制时期发展到当今的宪 政时代，赦免已经发生了巨大的转变。与以往赦免为君主的特权不同，现代 赦免均规定于法律之中，成为一项被规制的权力。要深入理解赦免制度，首 先就要明确界定现代意义下赦免的基本概念。 对于赦免之概念，由于法律传统不同，中外学者主要有以下几种观点：( 1 ) 所谓赦免，是指以国家的名义对己经确认有罪的人免除其罪和刑或者虽然不 能免除其罪但是免除或减轻其刑的一种制度。( 2 ) 赦免是指国家宣告对犯 罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。圆( 3 ) 所谓赦免，是指行政权根据法 律之规定，而介入刑事司法，以舍弃法律规定之刑事追诉与处罚。 ( 4 ) 赦 免又称恩赦，是指国家免除或减轻犯罪人之罪责或刑罚的制度。( 5 ) 赦免 者，乃国家元首依其特权作用为变更罪刑之行政处分。 ( 6 ) 所谓赦免( 恩 赦) ，就是以行政权消灭刑罚权的全部或一部分，削弱其效果的制度。 ( 7 ) 根据其刑法特征，赦免是指通过国家权力，消除法律规定之刑事追诉，也即 放弃刑事执行权或刑事追诉权。o 对这七种具有代表性的赦免概念进行比较分析，可以看出学者们在对赦 国参见力康泰、韩玉胜：刑事执行法学，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 4 页。 o 参见高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第3 2 6 页 o 参见林山田：刑法通论 ，台湾1 9 9 8 年2 月增订6 版，第7 9 7 页。 回参见马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 2 页。 o 参见高仰止：刑法总则的理论与实用，台湾五南图书出版公司1 9 8 6 年8 月三版，第5 8 3 页。 田参见【日】大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 9 9 页 o 德国法学界之主流观点，具体可参见德国刑法教科书) 4 i 赦免制度的功能和j 下当性根据 免的理解上主要存在以下几个方面的分歧： l 、赦免的主体 关于赦免的主体，除了上述第五种观点明确指出为国家元首之外，其它 观点都未做明确揭示。但是根据各国立法例来看，赦免权的主体不仅仅是国 家元首，它共包括以下几种情况：( 1 ) 由国家元首行使，如巴基斯坦；( 2 ) 由国家最高行政机关行使，如日本；( 3 ) 由国家最高权力机关行使，如蒙古 人民共和国；( 4 ) 由国家元首与州统治者或州元首分享，此种立法例主要存 在于采用联邦制的国家中，如德国、美国、马来西亚；( 5 ) 由行政首脑与立 法权力机关分享，其中大赦权多为立法机关享有，而行政首脑享有特赦、减 刑、复权等其他权力，如法国、俄罗斯、韩国及我国台湾地区。赦免主体的 不同源于各国政治体制的不同，因此，赦免主体不可能统一化，只能根据本 国的实际情况而定。在赦免概念中，对赦免主体作出某种具体限定都可能无 法涵盖其他情形，使之失之周全。 2 、赦免的对象 在以上概念中，学者对赦免对象有两种界定：一是已经确认有罪的人， 二是犯罪人。所谓“已经确认有罪的人，顾名思义是指经过法院审判，最终 确定其有罪的人。而“犯罪人”的称呼其实等同于“已经确认有罪的人 ，因 为只有人民法院才有权确定某人是否有罪，被确定为有罪的，才能被称为“犯 罪人”，否则只能被称作犯罪嫌疑人。而赦免的对象是否仅仅局限于该范围 昵? 事实上，作为赦免类型之一的大赦不仅可以适用于已经确认有罪的人， 而且适用于判决确定前涉嫌犯罪的人。因此，上述两种界定将尚未被法院做 出有罪判决的犯罪嫌疑人排除在赦免的范围之外，显然会遗漏“未决犯，有 些片面。 3 、赦免的效力 赦免是否仅限于免除罪刑，能否减轻? 赦免是消灭刑罚权之部分还是全 部? 在以上观点中，对于这两个问题存在争议。 第一，上述第二种观点认为赦免的效力在于免除犯罪分子的罪责或刑罚， 未提“减轻”，而第一种和四种观点则认为，赦免不仅限于“免除”犯罪人之 罪刑，还应包括“减轻其刑。从世界各国的立法来看，绝大多数国家的宪 法或刑法并不将赦免仅仅局限于“免除，而将“减轻 罪刑也纳入其中，并 5 刑罚赦免制度之建设研究 且赦免性减刑通常也被视为赦免制度的其中一种类型。因此，赦免之效力不 仅在于免除犯罪人之罪刑，还应有减轻罪刑之义。 第二，上述第三种观点认为，赦免是舍弃法律规定之刑事追诉与处罚， 第六种观点认为，赦免是消灭刑罚权的全部或者一部分，第七种观点认为， 赦免是通过国家权力放弃刑事执行权或刑事追诉权。这三种观点的争议在于， 赦免是仅限于消灭刑罚权之部分，还是涉及刑罚权之全部? 所谓刑罚权，应 包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四个方面的内容。通过赦免可以消灭 求刑权，而求刑权是量刑权和行刑权的基础，求刑权的消灭自然导致后两者 的消灭。因此，认为赦免仅消灭求刑权和行刑权有些不全面。而制刑权属于 国家立法机关，无论在哪个诉讼阶段，该权能是不会因赦免消灭的。因此， 赦免的效力只能及于求刑权、量刑权和行刑权，不能使刑罚权全部消灭。 其实，由于学者对赦免的定义是依据本国各自的具体情况进行的，因此 对赦免中的各个要素才会有不同的看法，而如果对赦免综合下一个定义，那 只能从大体上对其进行抽象，寻找各国的共同点或依其基本内涵来进行，即 赦免是指国家对某些犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪但免除或减轻其 刑，或者对犯罪嫌疑人免于追究进而消除刑罚权一部分的法律制度。从这个 定义中可以看出，赦免是国家的一种行为，其针对的对象是犯罪人和犯罪嫌 疑入，其效力可以免除罪刑或减轻刑罚或使罪免于追究。 1 1 2 赦免与相关概念的区别 除赦免制度外，还有其它一些法律制度也不同程度的涉及了罪刑的消灭 或减轻，且从结果上看，它们具有很大的相似性。因此，只有把赦免与这些 相关制度进行详细的区分，才能更准确的把握赦免制度自身的特点。下面本 文就将赦免与假释、缓刑和豁免制度予以一一比较。 1 、赦免与假释 在我国刑法中，假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在 执行一定刑期后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再 危害社会，因而附条件地将其提前释放的一种刑罚制度。尽管它作为附条件 。参见高明喧、马克昌主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第3 1 5 页： 6 1 赦免制度的功能和正当性根据 免除残余刑期之执行的刑罚执行制度，在不执行刑罚方面，与赦免具有很大 的相似性，但假释与赦免在性质上是完全不同的。假释是刑罚执行制度的一 种，它完全属于刑法范畴，内容由刑法来规制。而赦免却并非如此简单，它 首先被规定在了宪法之中，是一项重要的宪法权力，而由于它导致的结果是 罪责或刑罚的部分消灭，它又在刑法中有所提及。因此，它与两部法的千丝 万缕的联系使得赦免本身更具复杂性。 由于性质上的不同导致了两者在具体适用时各个方面都有很大的区别： ( 1 ) 实施的机关不同和程序不同。假释由执行刑罚的机关向中级以上人民法 院提出建议书，由法院作出是否给予假释的裁定；而赦免由国务院或党中央 向全国人大常委会提出建议，由全国人大常委会根据宪法作出决定，并由国 家主席颁行。( 2 ) 实施的时间不同。假释只能对已经被确认有罪并服刑了一 定期间的犯罪人适用，而赦免不仅可以在判决之后实施，也可以在刑事追诉 前对犯罪人实施。( 3 ) 法律效力不同。假释是附条件提前释放犯罪人，如果 犯罪人在假释考验期内不具有法定撤销假释之情形，则原判刑罚就视为已经 执行完毕，但其效力仅限于刑罚而不能及于罪责；而赦免不但可以免除或减 轻其刑罚，也有可能免除犯罪人的罪责。( 4 ) 适用的条件不同。假释适用于 被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，且该犯罪人必须已经执行了一部分刑 罚，又认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会；而 赦免则没有如此硬性严苛之规定。虽然建国后七次特赦的适用条件也是经过 一定期间的关押且有改恶从善的表现，但那时是在假释制度不完善的情况下 进行的。从现今各国的立法和实践亦可以看出，赦免的适用条件已经非如此， 否则，它与假释的区分就没有太大意义了。 2 、赦免与缓刑 各国刑法所规定的缓刑主要由刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓于起诉 三种，我国的缓刑属于刑罚暂缓执行。对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑 的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害 社会，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，如果犯罪人在考验期内 遵守一定条件，原判刑罚就不再执行，这便是缓刑。 它在不执行刑罚方面与 。参见高明暄、马克昌主编：刑法学) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第3 0 0 页 。参见张明楷：刑法学： ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 6 页 7 刑罚赦免制度之建设研究 赦免亦有一定相似性，但由于其与假释一样，在性质上仍完全归属刑罚制度， 而这与赦免制度有根本不同，因此也导致两者在具体适用上有很大区别，此 处仍就上述与假释相比较的几个方面进行逐一分析：( 1 ) 实施的机关和程序 不同。缓刑由负责审理的法院依据刑法规定单独进行，而赦免在我国绝不是 法院所能决定的。( 2 ) 实施的时间不同。缓刑针对已经获罪的犯罪人在判决 时一并宣布，而赦免不仅对已获罪的犯罪人而且对正在进行审判的犯罪嫌疑 人或在刑事追诉前的犯罪人同样适用。( 3 ) 法律效力不同。缓刑只是有条件 地不执行所判的刑罚，即使犯罪人在缓刑考验期内不具有法定撤销缓刑的情 形，原判刑罚不再执行，它的效力也仅限于此，而不能及于犯罪人的罪责； 而赦免则如前所述，不仅可以免除或减轻其刑罚，还可以免除犯罪人的罪责。 ( 4 ) 适用的条件不同。缓刑一般适用于罪刑较轻的犯罪分子，且根据其犯罪 情节和悔改表现，认为适用缓刑不致再危害社会；而赦免的条件无论对犯罪 人本身还是刑种方面的要求都要宽泛的多。 3 、赦免与豁免 豁免，是指为具有特定宪法性或国际法性职能之身份的人，提供的能使 他们自由履行职能，或者不受司法追究的保障。回豁免权则是事先恩准某个人 不必服从刑法的权力。豁免问题实际上是刑法空间效力的问题，是刑法在属 人管辖与属地管辖原则上的例外。 由于刑法上的豁免排除了刑法对某些人的效力，使犯罪与刑罚不及于这 些人，因此，它与赦免有一定的相似之处：如赦免权与豁免权都是国家主权 的一部分，是国家主权的重要表现，只能由代表国家主权的机关或个人行使， 且都反映了国家主权的绝对性：赦免和豁免都使其适用对象不受刑罚制裁； 两者都是作为刑法基本原则或制度的例外而存在等。 但赦免与豁免的区别更为明显：( 1 ) 适用对象不同。赦免的对象是已经 实施了犯罪行为并对社会造成了危害的人，而豁免的对象则是享有特殊身份 和地位的国家元首、外交人员等，且所针对的是尚未发生的犯罪。( 2 ) 适用 效果不同。被赦免者是在受到刑法的否定评价之后，或赦其刑，或罪刑皆赦； 而豁免则排除刑法对豁免享有者的适用，使其根本不受刑法之评价。因此， 。参见【意】杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理 ，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 3 页 8 1 赦免制度的功能和正当性根据 被豁免者不存在犯罪问题，更谈不上适用刑罚。( 3 ) 适用的依据不同。赦免 大多只具有国内法上的依据，受宪法、刑法、刑事诉讼法或者专门的赦免法 等约束；而豁免通常受国内法和国际法的双重规制。( 4 ) 适用的方式不同。 赦免的适用是根据现实发生的犯罪情况具体而定，是否赦免取决于各种因素； 而豁免是法律上的常设制度，其适用具有抽象性、连续性和自动性的特点， 只要具有特定的身份即享有豁免权，进而排除刑法的适用。 1 2 赦免制度的功能评价 功能是指事物或方法所发挥的有利的作用或其效能，而赦免制度的功能 则是指赦免在实施过程中或在实施后所产生和发挥的积极作用。研究赦免制 度的功能有助于了解赦免在当今社会的具体价值，为其存在的必要性打下一 定的基础。因此，本文就对赦免制度的功能在以下几个方面予以介绍和评价。 1 2 1 解决国内外矛盾，维护社会稳定 这是最符合赦免本质，也是最具政治意义的一项作用。正如有的学者所 指出，赦免的适用，往往与国家政治形势发展紧密相关，大多是国家在政治、 经济、军事、外交等方面面临非常形势或紧急状况时的一种应急措施。特别 是国家元首行使特赦权，往往是为了配合政治需要，为国家的特定目的服务， 具有鲜明的政治意义。而许多国家正是利用赦免的这项作用平息了国内的祸 乱，缓和了内部的矛盾，稳定了国际关系。 如2 0 0 0 年4 月3 日，美国前海军军官波普因涉嫌窃取俄罗斯水下高速鱼 雷机密被俄安全部门拘捕，在莫斯科法院以间谍罪判处波普有期徒刑2 0 年后， 美国方面反响强烈，而正是由于俄罗斯总统普京运用特赦这一措施缓解了俄 美之间因该事件引发的一场外交风波。再如，2 0 0 3 年7 月1 6 日，西非岛国圣 多美和普林西比( 圣普) 以圣多美军事学院领导人费尔南多科博少校为首 的数百名军人发动政变。为了尽快解决危机，国际斡旋代表团与政变军人展 开了谈判。在互有让步的情况下，谈判进展顺利。政变军人先释放了被逮捕 。参见李步云主编：宪法比较研究： ，法律出版社1 9 9 8 年版，第7 2 2 页 9 刑罚赦免制度之建设研究 和监禁的重要官员，而国际代表团则同意了政变军人提出的举行大选、组建 新的民族团结政府和对政变责任人实行大赦的要求。2 3 日，圣普议会一致通 过法案，赦免发动政变的军人，从而恢复了圣普的宪法秩序，结束了由政变 引发的政治危机。 关于运用赦免解决国内外矛盾的事例还有很多，在此无法一一列举。从 这些例子中我们也可以清楚的看到赦免在其中所发挥的不可替代的重要功 效。如果说这是国家元首特权的话，那也是被法律予以确认的权力，因为正 是看到了赦免在某些时候的必不可少和稳定大局的作用，才对赦免这项权力 予以保留并用法律加以确认，以应对特定历史事件的发生、社会剧烈的变动、 治安局势复杂等特殊情况。 1 2 2 弥补法律之缺陷，缓和刑罚严苛 历史的事实证明：法治优于人治。但是在提倡法治的同时，也不能否认 法律并不是完美的，其自身也是有缺陷的。法律具有稳定性和一般性的特点， 这使得人们在社会中活动时具有预期性，法官在判案时具有一视同仁性，可 以说这是法律的优点，但正是这种优点却暗含着其自身无法解决的缺陷。从 体现法律优点的时间上看，无论是人们根据法律的规定安排自己的活动还是 法官依据法律进行司法裁判，都是在判决之前。而一旦最终判决得以确定， 法律的缺陷便会随着社会的变化发展或具体案件的不同而表现出来。同时， 法律本身具有相当的惰性和保守性，总是倾向于尾随社会的变迁，格外尊重 先例，并尽可能地回避改革。即使社会的经济结构、社会习惯、传统信条、 正义观念等均已发生变化，为了使法律发生变化，也还必须先增强政治压力， 只有当政治压力达到必需的强度时，法律才会开始发生变化。 于是，在这种 状况下，法律的稳定性便导致了它的僵硬性。另外，由法律的一般性所决定， 法律规范总是概括的、抽象的，因此，不可能完全适用于具体的、个别的而 又形形色色的案件。于是，法律的一般性便决定了“一事一法的不可行， 有时则会引起形式正义和实质正义的矛盾，从而导致不公正，法律的缺陷便 国参见富显成：圣普通过赦免政变责任人法案政变危机和平解决 ，载 h t t p j l n e w s s i n l l c o m c n w 2 0 0 3 - 0 7 - 2 4 2 2 5 0 4 3 8 9 2 3 s s h t m l 。参见【日】大木雅夫：比较法) ，范愉译，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 - 4 页 1 0 1 赦免制度的功能和正当性根据 由此而生。 前面已经提剑，法律的这种缺陷是由其自身的特点所决定，由此也决定 了其自身的无法克服性。因此，要解决这个矛盾，必须跳出法律本身，而从 法律以外的领域去寻找弥补的方法。此时，必须首先树立这样一种观念，那 就是法律是至上的，但法律绝不是唯一的。何为法律? 就成文法来讲，法律 是人类管理自我的一种方式，是人类为了更好的生存和生活而创建的一种规 范，更确切的说，法律是为人类服务的。之所以说法律是至上的，是因为人 类必须遵守大家共同的约定，在这个意义上，任何人都不得有例外。但法律 又不是唯一的，它只是国家进行管理的一种手段而已，在确保它地位的同时， 也不可否决其他手段。特别是当法律有着自身无法克服的缺陷时，必须要以 其他的方式加以弥补，而不是任其存在。毕竟是人类创造了法律( 指成文法) ， 而不是法律在统治人类，不能在运用法律为人类服务的同时，将自己变成了 法律的奴隶。而赦免正是基于法律的缺陷而生，是国家进行管理的与法律相 平行的另一手段，在政治和社会条件发生变化后，不宜在原样适用犯罪时或 者审理时的刑罚法规时可以适用大赦，在出现个别不妥的事例时可以运用特 赦。 关于利用赦免纠正司法误判的问题，有的学者给予了明确的否定，认为 将其作为赦免制度的原因是不正确的，对于“误判的救济”不应当是赦免制 度，而应通过改判来纠正。笔者深以为然，司法误判是司法内部本身在运作 法律时出现了问题，而并非法律自身的问题。因此，对于误判的案件应当通 过司法内部来解决，即通过上诉程序、再审程序等给予救济，还犯罪人一个 清白，而非运用赦免制度。 1 2 3 彰显国家的宽容，表示与民更始 许多国家借重大节庆之日举行赦免，以彰显国家的宽容，促进民族团结。 如韩国在光复6 0 周年到来之际，政府就宣布为了促进国民大团结，向社会各 界提供团结建立社会新秩序的机会，对4 2 2 万人进行大赦免。赦免对象主要 是迫于生计犯罪的刑事犯、妨碍公共安全的罪犯、参与选举犯罪者、模范犯 。参见马克昌主编：中国刑事政策学 ，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第5 2 0 页 刑罚赦免制度之建设研究 人、年老多病者及根据道路交通法受到交通处罚的人等。 因国家庆吊大典这种理由而实施的赦免遭受了很大的批评。有的学者即 指出，节庆国丧之际实施赦免，对于犯罪人来讲可以说是佳音，但对其他人 民而言，则未必是福。“所谓庆典性的免罪性赦免，也即毫无意义地赦免那 些最无资格享受庆典的人，无疑是头脑发昏的表现。”圆有学者给予了更坚决 的否定，认为国家的庆吊事项与现代的刑事政策，根本就无法彼此结合，因 而不存在任何合理的根据。 从历史上看，许多帝王为彰显其恩德、笼络人心而在庆典时实施赦免， 而今仍有部分国家在重大节日之时对国民实施赦免，那么究竟应该如何看待 这种现象，前述两者又有何联系和区别，能否将它们等同视之呢? 历史表明， 随着封建帝王时代的终结，在高涨的民主与自由的革命浪潮中产生了宪政民 主与刑事法治。于是，无论是君主立宪制还是共和制国家，其国家元首或者 国会依法行使赦免权的行为，便完全成为了一种国家行为，从而己不再是封 建帝王基于无上皇权所赐予的个人恩典。 但赦免主体的变更对两种赦免的意 义又有什么不一样的影响昵? 众所周知，封建帝王时代的统治是一人之天下， 实施赦免多是为了显示其恩德之心，平息人们对他的不满，借以维护自身的 统治。而如今的赦免却隐含着不同的理念。由于社会的不断发展，价值观念 的多元化，导致犯罪的种类亦出现了前所未有的变化。许多新出现的行为现 象被规定为犯罪，但究竟这种行为能否构成犯罪，是否真的不能为社会所容 忍，其实是一个很难确定的问题。或者说，这些犯罪的发生也是社会发展的 一种必然产品，现在的行政犯大都属于此种。并且，有的国家对犯罪的乔定 很广泛，在我国不认为是犯罪的行为在那里都被规定为犯罪。于是，有些国 家借庆典之时对这些犯罪人予以赦免，在更大意义上体现的是一种宽容，是 对社会发展和价值观念多元化的一种应对。1 9 9 8 年罗马尼亚总统康斯坦丁内 斯库对于所有因同性恋而触犯刑法典第2 0 0 条第l 款和第5 款的公民给予赦 免即很说明的体现了这一点。所以，由于