（民商法学专业论文）论我国的律师民事责任制度.pdf

i 摘摘 要要 律师民事责任制度，是指律师因过错造成委托人或第三人损失所应承担的 专家民事责任。我国新修订的律师法54 条是在原律师法49 条的基础上， 删去第二款所形成的。它基本上勾勒出我国律师民事责任的轮廓。本文结合国 内外理论和实践以及相关的法律法规和司法解释，以新律师法54 条的不完 善之处为线索，对相关不足之处进行了一一分析。 首先，笔者通过对违法性要件和过错要件在侵权责任构成要件的关系进行 分析，指出违法性要件已被过错要件所吸收，过错要件的客观化趋势日益明显， 违法性要件没有独立存在的必要。因此我国律师法宜删去违法性的规定，只规 定过错要件。二者选择性并列，容易造成误解，认为违法性要件或过错要件二 者满足其一，即可构成律师民事责任。 其次，过错是律师民事责任的核心概念，本文着重分析了这一内容。过错 包括故意和过失，律师故意不当执业是律师以专家身份在执业过程中侵犯委托 人或第三人利益，破坏了受害人对律师的信赖。因此，律师故意不当执业也应 归属于律师专家责任。我国律师责任能力较低，为了律师行业的健康发展，律 师故意不当执业不宜承担惩罚性赔偿责任。而律师责任的归则原则只宜单纯适 用过错责任原则，不宜采过错推定，即不宜实行举证倒置，而其他责任原则也 不予适用。至于律师的过错标准应以专家标准为主，即一般律师的平均水平为 判断过错的标准，辅之以英美法系的主观标准，如可预见标准。而资深律师和 当事人如无特殊约定或未付更高价款，不负更高注意义务。当然新手不能以无 经验为由降低注意标准。在无偿法律援助的情况下，律师仍需以专家标准要求 自己。过错标准不是一成不变的，必须随着实践的发展而发展。随着专业分工 的趋势更加明显，在律师行业内部更加细化的情况下，可考虑以律师行业内部 的平均水准作为过错的主要判断标准。律师的对当事人或者第三人主要承担高 度注意义务和忠实义务。违反这两项义务即为有过错，过错的具体情形可分为 高度注意违反性和忠实义务违反性。 再次，律师不仅需对委托人负责，还需对第三人负责，但第三人范围不宜 ii 无限扩张，律师的赔偿范围也需从因果关系方面进行控制。否则律师过重责任 可能导致律师行业举步维艰。笔者认为，律师对委托人的责任，除极少数情况 下只符合一种责任的构成要件时，大多数情况下可构成违约责任和侵权责任的 竞合。而律师对第三人的责任宜突破合同的相对性理论，承认律师对第三人的 责任，并将其定性为单一侵权责任。 最后，在律师责任承担方面，我国律师法问题也比较突出。如责任承担方 式规定过于单一，律师民事责任的范围，理论和实践中都不太统一。笔者认为， 律师民事责任责任方式需以赔偿损失责任为主，其他责任为辅。不宜只规定赔 偿损害责任，与司法实践不符。律师民事责任范围宜包括直接损失、间接损失、 精神损害责任。另外律师不宜承担内部责任，为体现专家个人执业的特征，律 师与律师事务所应承担连带责任更妥。当然我国律师行业刚刚发展起来，律师 不宜承担过重的责任。需从多个方面对律师责任予以限制和减轻。比如允许律 师和当事人约定赔偿限额，在律师法中规定律师的赔偿限额，推广律师执业赔 偿基金和律师责任保险。律师在法庭上的一时判读错误，除明显不合理之外， 不宜作为律师的过错来承担责任。 笔者希望这些建议能体现在我国将来的律师法中。在我国新修订的律师 法54 条的基础上规定为： “律师因过错给委托人或者第三人造成损失的，由律 师事务所和律师承担连带责任。 律师事务所赔偿后， 可向有过错的律师追偿。 律 师事务所和律师的最高赔偿限额为律师费的 10 倍。 律师应该投保律师责任保 险和律师执业互助基金，发生律师赔偿责任后，可由保险公司和律师协会按相 关规定进行赔偿。 ” 关键词：关键词：违法性；过错；第三人；责任限制 iii abstract the civil liability of lawyer, it means that lawyer who assumes the responsibility because he made mistake on principal or the third party. the new article 54 in law of lawyer is based on article 49. it basically constructs civil liability of law. this paper analyzes article 54 in law of lawyer with related laws and judicial interpretations and international and domestic theory. first, the article analyzes the relations between illegal elements and fault elements in the formation of tort. it mentions that with more objectives of fault elements, illegal elements are absorbed by fault elements which are unnecessary to exist. the law of prc on lawyers should delete illegal elements and just sets fault elements. the paper suggests that civil liability of lawyer is formed by illegal elements or fault elements. secondly, fault is the core concept in civil liability of law. fault includes on purpose and lapse. lawyers damage the trust by violating rights of principal or third party when lawyers work for them. so, lawyers deliberately work inappropriately belongs to liability of expert lawyers. in china, it is good for development of field of law that lawyers should not assume punished compensation responsibility. the lawyers imputation principles should only apply the principle of fault ,not apply the presumed fault liability, that is not apply the inversion of evidential burden , while the other imputation principles of liability also doesnt apply . as for the lawyers fault standards mainly should be based on expert criteria, that is the general lawyers of the average level of the standards for judging the faults, supplemented by common law subjective standard, such as the predictable standards. the senior lawyers without special agreement with clients or unpaid higher price shouldnt bear a higher duty of care. of course, the new lawyers dont reduce the standard of care be causes of free experience. in the case of free legal aid, lawyers still have to be an expert in their own iv standards. the fault standard is not static, and must be developed with the development of the practice. with the trend of specialization is more obvious and the situation of layers special field more details, we can consider the average level within the lawyers industry d as the main criterion fault. counsel to the parties or third party is mainly responsible for a high degree of attention to obligations and duty of loyalty. against these two obligations shall be at fault, the faults specific circumstances can be divided into a high degree of attention to violations and breaching of duty of loyalty. again, lawyers not only are responsible to the client, but also to the third party. but the range cant infinite expand, and the range of compensation of lawyers should be limited from causal relationship. otherwise, the heavy responsibility of lawyers may result in the legal profession difficult. the author believes that the responsibility of lawyers to the client, except in very rare cases only to comply with the composition of elements for responsibility. in most of cases should constitute coincidence of tortuous liability and liability for breach of contracts. but lawyers duty to third party suggests breaking the relativity theory of contracts, recognizing the responsibility of the lawyers to the third person, and it is characterized as a single tort liability. finally, the problem of our countrys lawyers is also outstanding on responsibility bears aspect. such as the way of responsibility bears is too single, the scope of civil liability lawyers is not uniform in both theory and practice. the author believes that lawyers need to bear civil liability by compensation for damages liability based, supplemented by other responsibilities. not only provides for compensation for damages, not matching with judicial practice. lawyers should include the scope of civil liability for direct loss, indirect loss, damage the spirit of responsibility. in addition, lawyer should not take internal responsibility, in order to reflect the characteristics of experts personal practice, lawyers and law firms should more appropriately be jointly liability. of course, has just developed the legal profession in china, lawyers should not bear the heavier responsibility lawyers need to be restricted and reduce liability from several aspects. such as allow lawyers and the v parties agree to the limit of compensation, stipulate the limit of attorney compensation in the law of prc on lawyers, promote the practice of the compensation fund of solicitors and lawyers liability insurance. temporary interpretation error of the lawyers in court, in addition to obviously unreasonable, shouldnt take the responsibility as the mistakes i hope that these proposals will reflect the future lawyers in our law. n our newly revised “law on lawyers, based on the provisions of article 54 read:” the law firms and lawyers should bear jointly liability because of the losses caused by the fault of lawyers to the client or third party. after compensation from the law firm, it have right of claim against the lawyer having fault by subrogation. the number of compensation of law firms and lawyers should keep a limit of 10 times in the lawyers fees. lawyers should be insured lawyers liability insurance and mutual funds, after the occurrence of the lawyers liability, the insurance companies and lawyers association compensate in accordance with the relevant provisions”. keywords: violations of legal duty; fault; the third party; limitation of liability 引 言 1 引 言 引 言 律师是私权利的维护者，是抗衡公权力滥用的一个重要力量。一个国家律 师制度的发展，反映了这个国家民主制度发展的程度。我国正在大力发展市场 经济，更离不开律师这支队伍来解决市场经济中产生的大量纠纷。同时律师也 是我国建设法治国家不可缺少的力量。如今， “打官司，找律师”已成为老百姓 的共识。人们越来越相信在一个法制国家里，要想维护自己的权利，必须运用 法律的武器。而律师作为法律方面的专家，必然成为对法律不太懂的外行的重 要依赖力量。但是，随之律师队伍的发展，律师在执业过程侵犯委托人和第三 人权益的事情时有发生。律师，作为法律领域的专家，因过错侵犯委托人和第 三人利益，应该承担法律责任。如民事责任、行政责任、刑事责任等。本文探 讨的是律师民事责任，即律师专家责任。 我国 2007 年 10 月 28 日新修订的律师法54 条大体上勾画出我国律师 民事责任制度的轮廓。本文将主要围绕我国新律师法第 54 条，对我国律师 民事责任制度的进行分析和研究，重点指出其各方面的不足之处。我国 1996 年 原律师法49 条这样规定： “律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的， 由其所在的律师是律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故 意或者重大过失行为的律师追偿。 律师和律师事务所不得免除或者限制因违法 执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。而新修订的律师 法54 条只是删去了原律师法 49 条的第二款，规定为： “律师违法执业或者因 过错给当事人造成损失的，由其所在的律师是律师事务所承担赔偿责任。律师 事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 ”删去律师责任不 得限制和免除的规定，体现当事人的意思自治，还可以减轻了律师过重的赔偿 责任。体现了新律师法的进步，但是其修改远远不够。笔者将根据国内外 各方面的有关理论、法律规定以及实务方面的知识，对完善我国律师责任制度 进行分析。 我国的律师实务中正在进行政府律师、公司律师的试点改革工作，由于他 们不是社会执业律师，新律师法也没有规定。所以本文中的律师，不包括 论我国的律师民事责任制度 2 这些非社会执业律师。 如今中华人民共和国侵权责任法 （草案） （二次审议稿）刚刚公布，里 面并没用对对律师、会计师、医师、建筑师等专家的责任进行专门的、系统的 规定进行，没有像很多学者所主张的，在侵权法中规定专家责任一章。草案稿 在第七章专章规定了医疗损害责任，对其他专家的责任没有提到，可见，像律 师等其他专家可能像国外一样，用特别法对其调整，在侵权法中就不在规定了。 笔者认为，各样专家在自己的领域各有特点，不一定就需要专门、系统规定， 比如学者提出的对专家实行举证责任倒置，我认为律师就不符合这一提法，这 在后文将进行分析。总之。笔者赞成对律师民事责任制度，根据本行业的特点， 用特别法调整。 一、律师民事责任的过错要件应吸收违法性要件 3 一、 律师民事责任的过错要件与吸收违 法性的关系 一、 律师民事责任的过错要件与吸收违 法性的关系 如引言中所述，我国新律师法54 条是在 1996 年律师法49 条的基 础上删去第二款，即律师不得限制和免除自己的责任条款之后，原封不动地把 第一款保留下来而形成的，虽然有所进步，但问题还是很多。本文将按照条文 中出现的先后顺序进行分析。比如，条文一开始就这样表述： “律师违法执业或 者因过错给当事人造成损失”可见，我国新律师法仍将律师责任的构 成要件中违法性要件和过错要件进行选择性并列规定。笔者认为，随着对过错 认定的逐渐客观化，过错要件应该吸收违法性要件。律师违法即表明其有过错。 下面将就这一问题进行分析。 过错责任的构成要件一直存在三要件说和四要件说之争，这主要源于法国 民法典和德国民法典的不同规定，法国民法典完全沿袭罗马法的规定采纳了过 错吸收违法的立法方式，而德国民法典却明确规定过错和违法行为是两个不同 的责任构成要件。即大家都认同损害事实、因果关系、过错为责任构成要件， 而对违法性要件却存在争议。因此，有必要对违法性理论进行深入探讨。 （一）违法性理论的沿革（一）违法性理论的沿革 在德国民法理论上有主观违法和客观违法之分，而主观违法主要来源于罗 马法。在罗马法上，违法一词一方面是指一切违反法律的行为，另一方面又指 故意或过失加害他人的主观状态。因此违法既有客观的含义，又有主观过错的 含义。1867 年，德国著名学者耶林在其罗马私法的责任要素一书中提出了 主观违法和客观违法的观念。耶林认为，主观违法是基于主观故意和过失的违 法，属于过错的范畴；而客观违法是指外部行为在客观上违反了法律的规定， 是对外部行为在法律上的评价，与行为人的主观状态无关。所以在德国民法理 论上，侵权责任中违法性构成要件禁止客观违法。客观违法这一概念的提出， 一方面使过错从违法性概念中独立出来，对过错的认定依靠行为人的主观状态 进行分析，摆脱了违法性判断的层面；另一方面，违法性概念有具有了新的独 论我国的律师民事责任制度 4 立品格。 然而，对判断行为违法的标准，德国学者提出了结果违法说和行为违法说 两种不同观点。结果违法说认为，由于实定法已经规定了绝对权等法益的归属， 因而任何人原则上都负有不得侵害他人权益的行为义务，因此一旦发生了绝对 权等法益遭受侵害的结果，而又没有法律上规定的免责事由，即认定引起该结 果的行为具有违法性；而行为违法说则认为，判断行为人是否违法，不应看行 为的结果，而应看行为本身，不是产生损害的行为都为不法，而因在个案中对 违法性进行分析。过失行为违法性的成立，是因为行为人未尽一般人的合理注 意义务，而故意均推定为违法。 两者相比较，结果违法说根据损害结果来判断判断行为的违法性，所谓的 违法性成为对“损害结果”的同义重复，失去了其独立的功能。因此，违法性 的判断从行为本身寻找答案，将行为违法的实质归结为对注意义务的违反，在 当时是有其进步意义的。奥地利法院认为：不法性产生于对特定情况下“应有 之注意”所要求的行为方式的违反。西班牙法院也认为：一个行为只要违背了 注意义务的一般要求就是不法的。 （二）过错与违法性之争（二）过错与违法性之争 关于过错与违法性的关系有肯定说、否定说和折衷说。可谓众说纷纭。肯 定说认为，过错是主观要件，违法性是客观要件，二者必须严格区分。违法性 要件一方面使行为准则的概念更加清晰，另一方面也构成了对侵权责任的限制， 避免了侵权责任的范围漫无边际。同时，违法性与过错的区分要求法官在认定 一般侵权责任的场合，必须分别判定是否存在违法和过错：即首先确定行为是 否具有违法性；若无违法性，则不再考虑过错的有无问题，若存在违法性，则 再通过对过错的判断确定责任的有无与责任的轻重。这为法官提供了一个清晰 而严谨的思考方法。 否定说认为，随着过错的判断标准越来越客观化，违法性构成要件已被过 德 克雷斯蒂安冯巴尔著： 欧洲比较侵权行为法(下)，焦美华译，法律出版社 2004 年版，第 271 页。 黄海峰： 违法性、过错与侵权责任的成立 ，载梁慧星主编： 民商法论丛(第 17 卷)，香港金桥文化 出版 2000 年版，第 50-53 页。 一、律师民事责任的过错要件应吸收违法性要件 5 错要件所吸收，侵权责任的构成要件不应该在包括违法性要件。比如，王利明 在侵权行为法归责原则研究中这样认为，一方面，虽然现代侵权行为法上 的“过错”是一种主观要件，但它的判断并不单纯以加害人的心理状态为标准， 而是解释为以通常人的注意能力为标准，这一意义上的过错实际上就是指违反 了客观性注意义务的行为；另一方面，违法性的判断也是以违反相应的注意义 务为标准。于是产生违法性与过失在内容上、功能上相互交错的现象。因此， 违法性没有独立存在的价值，而应当被客观化的过错取而代之。他认为，一旦 认定律师的行为存在过错，就等于已包含了对侵权行为违法性的认可，再加入 违法性要件只能是画蛇添足了 折衷说认为，过错既是一种心理状态，又是一种行为活动。行为人进行一 定的行为时的心理状态必然要通过其具体行为体现出来。判断一个人有无过错， 是和一定的行为，联系在一起的，并以其行为为其前提和条件。如果没有一定 的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。他们肯定了过错和违法性的 联系，但不同意将过错和违法性混为一谈。 笔者认为，在采取主观过错理论的情况下，违法性固然能与过错区分开来， 德国正是如此才提出了四要件说。但过错的标准正在逐渐客观化，判断过错的 标准就是注意义务的违反。在个案中，过错与违法性的内容已经一致了。没有 必要再单列违法性了。 （三）律师民事责任不应把过错与违法性选择性并列（三）律师民事责任不应把过错与违法性选择性并列 具有专门知识和专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书、 向公众提供专业服务的人，为本法所称的专家。 与梁慧星主编的建议稿不同， 王利明在中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为篇） （以下简称“王 稿” ）中采取列举式规定，其在 1860 条这样规定： “专家在向公众提供专业服务 时因故意或者过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担损害赔偿责任。 前 款所称专家包括医师、律师、会计师、资产评估师、建筑师、工程师、保险经 纪人等具有专业知识和专门技能的人。 ”律师，依法取得律师执业证书，运用法 王利明著： 侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社 1992 年第 1 版，第 49 页。 梁慧星主编： 中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为篇、继承篇) ，法律出版社 2004 年第 1 版，第 55 页。 论我国的律师民事责任制度 6 律方面的专业知识，像当事人提供法律服务。律师像医师、会计师等一样，属 于民法上所称的专家。所以，律师民事责任又称律师专家民事责任（简称律师 专家责任） ，本文是在同一语意上使用这两个概念的。 从“王稿”的 1860 条可以看出，其专家责任条款中并没有违法性的规定， 其中只有“因故意或者过失”的过错要件的规定。同时梁慧星主编的中国民 法典草案建议稿附理由(侵权行为篇、继承篇) （以下简称“梁稿” ）第 1584 条 第 1 款这样规定：“专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害的， 依据本法的规定承担民事责任。 ”其中也没有违法性的规定。其在条款说明中解 释到： “鉴于本篇关于侵权责任不以所谓的“违法性”为构成要件，本条关于专 家责任，亦无所谓“违法性”要件。 法国采取过错吸收违法的三要件说，即使 德国采取违法性和过错要件并列的不同责任构成要件，和我国采取选择性并列 规定也不同，也就是说，无论从哪个角度看，都不应将“违法执业”和“过错” 以“或者”相连结。 其以“或者”相连，使人以为只要是违法执业，不论有无 过错，都应承担民事责任。 容易让人认为律师专家责任采无过错责任为归责原则， 但我国学界普遍认为，为了律师行业能够很好的发展，不宜对对律师专家责任 限制的过重，律师专家责任应采过错责任原则。 所以即使采四要件说，也不能以“或者”相连，何况学界大多数认为我国 律师专家责任应采三要件说，即删去违法性这一独立要件。笔者希望将来我国 律师法能顺应这一发展趋势，改变这种让人感觉模糊的规定，删去违法性 的规定。这是笔者对新律师法54 条的第一点看法。 梁慧星主编： 中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为篇、继承篇) ，法律出版社 2004 年第 1 版，第 58 页 屈芥民著： 专家民事责任论 ，湖南人民出版社 1998 年第 1 版，第 193 页。 二、对律师过错内容的看法 7 二、律师民事责任的过错内容二、律师民事责任的过错内容 正如上文分析，过错应吸收违法性这一要件，过错应包括故意和过失。那 么，律师因故意给委托人和第三人造成损失是否也承担律师专家责任呢？过错 的标准是什么？资深律师和刚执业的律师的过错标准是否一致呢？无偿的法律 援助时律师的不当执业给受援人造成损失是否应承担民事责任？本文将在下文 中一一分析。 （一）律师故意不当执业（一）律师故意不当执业 1、故意不当执业也构成律师专家责任 邹海林教授认为，专家民事责任是指提供专门技能或知识服务的人员，因 其疏忽或过失而使提供的服务存在缺陷致人损害而应当承担的民事责任。他认 为，专家责任仅指专家因过失（而且限于疏忽大意的过失）致人损害应当承担 的民事责任。至于专家在执业过程中因为故意致人损害，由于不需要依照专家 责任的判断基准对专家和受害人的利益进行衡量，依照一般的违约责任或者侵 权责任的法理即可追究专家应当承担的责任，故这种责任属于一般违约责任或 者侵权责任的范畴，而不属于专家责任。 另外，姚峰在其毕业论文律师专家 责任研究中，认为，律师专家责任为律师应当承担的一种过失责任。其理由 为：律师在实施失当行为的过程中，如果他持的主观心态是故意的，那说明该 律师明知该行为会或可能会给当事人带来损害，仍想追求这一不利后果。而律 师作为熟悉法律的专家，我们甚至可以追究该律师的主观恶意。在这样的情况 下，律师因为故意致人损害而应当承担的民事责任，不属于律师专家责任，而 属于一般的民事责任或刑事责任。从某种意义上看，怀有故意心态实施失当行 为的律师，已不能称之为“律师”了，对他的责任追究当然不适用于律师专家 责任制度。 从上可以看出有部分人主张，律师专家责任仅由过失构成，故意构成一般 邹海林： 专家责任的构造机理与适用以会计师民事责任为中心 ，转引自田韶华、杨清著： 专家 民事责任制度研究 ，中国检察出版社，2005 年第 1 版，第 18 页。 姚峰： 律师专家责任研究 ，湖南大学 2005 年硕士学位论文，第 3 页。 论我国的律师民事责任制度 8 侵权或违约责任。笔者认为这一观点不足取之。其理由为： 第一、律师之所以承担专家责任，是因为在其执业过程中当事人信赖其法 律专家的身份，而不是去分析其主观状态是故意还是过失，就像刑法中的身份 犯一样。如果律师不在执业活动过程中，而只作为一般民事主体侵犯他人利益 或者违约，则只需承担一般的民事责任，而不是律师专家责任（也即律师民事 责任） 。律师作为法律方面的专家，因为在其执业过程中没有履行同领域一般专 家的平均水平，也没有阻却违法的事由，从而被认定为有过错，而故意可直接 认定为有过错。所以律师在执业过程中，故意侵犯委托人和第三人利益的，当 然也应承担专家责任。 第二、在我国司法实践中，律师的道德低下，故意侵犯当事人的利益，相 比律师过失造成当事人损失毕竟是少数。虽然律师因过失产生民事责任具有普 遍性，但没有必要把比例很低的律师故意侵犯当事人利益单列出来，不作为专 家责任处理。 第三、过错，包括故意和过失，我国新律师法54 条中的表述也是“过 错”一词，没有单列过失这一主观状态。从构建律师专家责任的科学性、系统 性出发，无疑因故意产生的民事责任，也应构成律师专家责任。 第四，我国大部分学者都认为律师民事责任应包括故意产生的责任。比如 上文中提到的“王稿”中的 1860 条在规定专家责任时，也采取了“因故意或者 过失”的表述；而“梁稿” 中的第 1584 条第 1 款也采取同样的表述。陈舒和 詹礼愿认为，律师专家责任应定义为：具有法律专业知识，并且依法取得律师 资格的执业律师，在向社会公众提供法律服务过程中，因过错给委托人造成损 害时，依法应当承担的民事责任。可见，很多学者采用的是“过错”的概念。 综上所述，我国律师专家责任，不应排除故意产生的民事责任。故意包含 在过错体系中，所有以律师身份在执业过程中因过错所产生的民事责任，不管 有偿、无偿，皆为律师专家责任范畴。 2、律师故意不当执业不应适用惩罚性赔偿制度 所谓惩罚性赔偿，就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数 陈舒、詹礼愿： 律师的专家责任 ，载中国律师2004 年第 1 期。 二、对律师过错内容的看法 9 额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿。 在大陆法系，由于对损害赔偿补偿 性质的强调，在理论和立法方面都没有完全支持这一理论。惩罚性赔偿制度， 在英美法系则比较流行，成为一项颇具特色的赔偿制度。根据英美法系上惩罚 性赔偿制度的适用需要具备的严格条件： （1）被告具有可归责的主观心理状态， 即出于恶意、故意、欺诈或轻率地漠视他人权利以至于相当于恶意； （2）确有 必要实行惩罚性赔偿，即对被告的行为具有不法性和道德上的应受谴责性，有 对其进行吓阻或惩罚的必要性； （3）造成损害后果。 可见适用惩罚性赔偿制度， 需被告的主观状态具有恶意、故意、欺诈或轻率地漠视他人权利以至于相当于 恶意，律师过失造成当事人损失，承担惩罚性赔偿有违惩罚性赔偿制度的原理。 况且笔者认为律师故意不当执业都不适用惩罚性赔偿制度，举重以明轻，律师 过失执业当然更不用适用惩罚性赔偿制度。 律师故意不当执业不应适用惩罚性赔偿制度的理由，笔者认为主要有以下 几点： 第一、我国的律师制度刚刚发展了几十年，我国的律师收费相对也比较低， 律师和律师事务所的经济实力并不是很强大。它们并不像那些拥有雄厚实力的 企业财团，对所侵害的利益进行补偿感觉是无关痛痒。而且不少涉案标的巨大， 律师和律师事务所可能连补偿都无法做到，跟不用谈去承担惩罚性赔偿责任。 第二、我国律师不仅要承担民事责任，还有可能要承担行政责任、刑事责 任。律师协会也要对有过错的律师进行行业惩处。可见我国的相关制度对律师 已经形成足够威慑，没必要再引入惩罚性赔偿制度。 第三、律师非常重视自己的信誉，一般是不会故意侵犯当事人的利益，引 起和当事人的冲突。所以在律师民事责任中，故意侵犯当事人的利益毕竟是少 数。没必要为这一小部分不当执业，单独引入惩罚性赔偿制度。 第四、惩罚性赔偿制度会使当事人产生额外利益，这会刺激当事人为争取 额外补偿利益而针对律师的滥讼现象出现。这既不利于我国司法资源的充分利 用，也不利于律师安心投入自己的服务中，进而影响到律师行业的发展。 第五、侵权法主要是救济法，其主要功能在于补偿当事人损失，而不在于 王利明： 侵权法的定位 ，载 王利明： 美国惩罚性赔偿制度研究 ，载 论我国的律师民事责任制度 10 惩罚当事人。王利明认为： “侵权法作为救济法来考虑，显然不能将惩罚性赔偿 作为损害赔偿的一般原则，只能是在特别例外的情况下考虑适用。惩罚性赔偿 适用的例外情况，主要是考虑在行为人具有明显的故意或者恶意造成他人的损 害，特别是精神损害，完全通过一般的损害赔偿难以对受害人提供救济等特殊 情况下可以采用。 ” 显然对律师民事责任，完全的损害赔偿，律师和律师事务 所尚且不能达到，更何况惩罚性赔偿制度呢？所以律师民事责任不仅要立足于 救济，还要限制。我国律师民事责任对委托人的责任构成违约责任和侵权责任 的竞合，对第三人的责任构成侵权责任。而侵权责任是无限责任，可目前我国 律师责任能力有限，我国的律师民事责任制度不仅不应适用惩罚性赔偿制度， 为了律师行业的发展，还应采取“定倍”的方法对律师责任进行限制。 综上所述，我国律师故意不当执业显然不应适用惩罚性赔偿制度。 （二）律师执业责任宜采取过错责任原则（二）律师执业责任宜采取过错责任原则 过错是律师民事责任的核心概念，要想完整的理解律师民事责任制度，必 须对过错问题有一个深入的了解。 如今关于归责原则体系，理论通说主要有：过错责任原则，无过错责任原 则，公平责任原则，而过错推定为过错责任原则的特殊形式。关于律师民事责 任理论上一般都主张采过错责任原则，更准确的说，是主张过错推定，即举证 责任实行倒置，因为举证倒置和过错推定通常是在同一意义上使用。而从我国 新律师法54 条的条文来看似采过错责任原则，比如律师事务所需承担律师 违法执业或因过错所造成的损失，律师事务所可向有故意或重大过失的律师追 偿。至于是否采取举证倒置， 律师法没有规定。而最高人民法院关于审理 证劵市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第 24 条，专家中介服务 机构及其直接责任人违反证劵法第 161 条和第 202 条的规定虚假陈述，给投资 人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的， 应予免责。可见，我国司法解释认为，专家因虚假陈述造成第三人利益损失， 专家需举证证明自己无过错，即采举证倒置，律师当然也包括在内。而笔者认 为，律师民事责任需采单一过错责任原则，却不宜举证倒置。所谓“无过错无 王利明： 侵权法的定位 ，载 二、对律师过错内容的看法 11 责任” ，律师没有尽到合理义务，没有达到一般律师的平均水平，在没有免责事 由的情况下，即被认为有过错，从而承担律师民事责任。 1、律师民事责任不宜举证倒置 我国 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第 4 条第 8 款规定：“因 医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果 关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ”从该条款可以看出在医疗诉讼中是实行 “举证责任倒置”制度的，设立此制度是为了对举证能力较低的患者提供保护。 体现了法律对实体正义的追求，重视对弱者的保护。而律师相对于医师却无专 业优势可言，律师不能类推医师采举证倒置。主要理由如下： 首先，审理医疗事故的法官对医学及医疗技术可以说完全陌生，但是在涉 及律师专家责任的案件中，审理案件的法官对法律事务同样是专家，无须借助 专家证言。法官和律师同样都熟悉法律，对律师是否有过错，法官比审理其他 专业的案件更容易判断。 其次，涉及医疗事故的诉讼，当事人如须借助专家帮助，但现实中并没有 专门的医学服务中介机构进行服务，个别医生、医学专家虽然可以发表一定意 见，但由于不能从事相应经营，临时的医学意见对事故的处理作用不大。 而在 律师专家责任案件中，当事人可以咨询有关律师和其他有关精通法律的专家。 也可以委托其他律师与被告律师对簿公堂。所以在法律知识方面，当事人可以 通过寻求帮助，弥补自己的不足。 再次，律师和律师事务所在经济实力方面，通常情况下比当事人还差。因 为当事人有可能是个人，亦有可能是法人或其他组织，甚至可能是大公司、大 财团，在经济地位上处于优势。 最后，在证据支配方面，律师亦没有优势。由于法律的公开性、诉讼程序 和办事程序的法定化，使得律师作出的法律判断及实施的法律行为的依据均可 以查知。而律师又必须根据当事人提供的的证据及材料作出专业判断，从这意 义上讲证据方面当事人更接近于证据而更具有优势。 2、律师民事责任不宜采其他归责原则 陈舒、詹礼愿： 律师的专家责任 ，载中国律师2004 年第 1 期。 赵辉： 律师民事责任的归责与承担研究 ，苏州大学 2005 年硕士学位论文，第 28 页。 论我国的律师民事责任制度 12 （1）无过错原则的不适用 所谓无过错责任，是随着现代化大工业的发展而在一些特殊领域设定的归 责原则，它不问行为人主观状态，只要其行为和损害事实有因果关系，就应承 担民事责任。无过错责任的适用领域，一般有如下特征： （1）造成事故的活动 皆为合法而必要； （2）事故发生反复频繁； （3）导致的损害异常巨大，受害者 众多； （4）事故的反复多为高度工业技术缺陷的结果，难以防范，加害人是否 具有过失，被害人难以证明。 我国律师民事责任显然不宜采无过错原则。理由如下： 首先，无过错责任通常发生在一些高风险行业，如产品责任、环境污染责 任、高度危险作业责任等新生的侵权责任领域。并且该行业一般从社会中获得 巨大利益，拥有很强的赔偿能力。律师执业过程可能也存在风险，但并没有像 那些高风险行业那样对风险不可控制，可以说律师尽合理的注意是能够避免风 险的。同时律师行业在我国的发展还处于初始阶段，律师收费相对较低，律师 和律师事务所的责任能力有限，无法同那些高风险，高利润的大企业相比。 其次，不问有无过错，只要其行为产生损害即承担责任显然有违公平理念。 律师执业要受到很多客观的因素影响，比如法官素质，当事人提供的证据情况、 法律法规的变动等。因此，为了律师行业的良性发展，必须合理、公平的分配 律师和受害人的利益。如果律师在执业过程中动辄得咎，必然影响他们的积极 性，采取非常保守的服务方式，从长远来说，这对当事人并没有好处。所以， 律师民事责任不能过分保护受害人的利益，进而影响律师行业的发展，并最终 影响社会公众的利益。 再次，根据律师的执业特定，律师相比其他专家出错率更高。律师的业务 一般都存在一个利益的反对方，该反对方的法律素质通过聘请其他律师的帮助 得到弥补。所以律师的业务是在和自己的同行的不断较量中进行的。另外，律 师的业务一般都有较短的法定时效，律师必须在法