浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题.pdf

浅谈母公 司 与子公 司间关系 的 若干法律问题 甘培忠解宇 1 9 9 3 年1 2 月 2 9日 , 中华人民共和 国公司法正式公布实施 。 该法第1 3条第 2 款规定 : “公 司 可以设立子公司 , 子公司可以具有企业法人资格 , 依法独立承担法律责任 。”子公 司与母 公司是依照公司的组织系统划分的 。 随着我国经济的高速发展 , 企业越来越趋向大型化 、 集约 化 、 集团化 , 大量的子公司应运而生 。 但我国公司法对母公司与子公司之间关系并未做具体规 定 , 这就使二者间的关系在实践中由于缺乏法律指导而难以规范 。 因此 , 对母公司与子公司之 间的法律关系进行研究 , 不但是重要的 , 而且是急需的 。 1 . 研究母公司与子公司的关系 , 首先要搞清母公司与子公司的概念 。 目前 , 各国对母 、 子公司概念的法律规定和解释不尽相同 。 例如 , 按照美国模范公司法的规定 , 若某一公司的 一类股份 中 , 至少有9 0 %已公开发行 , 并且售出的股份为另一家公司所拥有 , 则前者为子公 司 , 后者为母公司 。 日本则规定 , 如果某公司拥有另一公司半数以上之股本 , 则前者为母公司 , 后者为子公司 。 我国理论界通常认为 , 所谓母公司 , 是指拥有另一公司一定比例以上的股份 , 能 对另一公司实行实际控制的公司 , 与此相对应 , 其一定比例以上的股份为另一公司所控制的公 司 即为子公司 。 这里存在一个容易混淆的问题 , 即子公司与分公司之间的差别 。 分公司的概念 是相对总公司而言的 。 许多大型企业的业务分布在不同的地区 , 甚至遍布全世界 , 直接从事这 些业务的是企业所设置的分支机构或附属机构 , 这些分支机构或附属机构就是分公司 。 而企业 本身则被称之为总公司或本公司 。 分公司同总公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些 类似 , 但分公司的法律地位与子公司完全不同 。 分公司没有独立的法人地位 , 又不具备法人资 格 ; 而子公司则是完全独立的法人 。 需要说明的是 , 在我国 , 由于受计划经济体制的长期影响 , 企业法律形式不规范 ,。 分公司 ”作为名称并 不是按上述 而 的法律意义使用的 。 许多以分公司 相称的组织 , 如 “ 中国船舶总公司上海分公司 ”实际是独 立的法人组织 , 只是与总公司存在上下 级的管理关系 。 1 . 研究母 、 子公司之间的法律关系 , 还要搞清公司为什么要设立子公司 。 母公司设立子 公司的目的主要有以下几点 : 1 . 为了扩大经营规模和经营范围 。 公司通过把追加的投资用 于收买其他小公司的股份 , 把 这些小公司变成自己的子公司 , 不但可以使子公司按照母公司的发展规划进行行动 , 实现母公 司扩大经营规模的目的 , 而且还可以利用子公司从事其他项目的经营和在其他地区或国家开 展业务活动 , 使母公司的经营范围得到迅速扩大 。 。 5 。 1 2 . 实现行业控制 , 使自己在竞争中处于优势地位 。 一个公司要在竞争中处于优势地位 , 除 增加 自身经济实力之外 , 就是要在法律许可的范围内对同一行业的其他公司实行控制 , 使它们 服从于自己的经营规划或市场战略 , 防止和减少相互之间的抗争和伤损 。 而使其他公司成为 自 己的子公司则是对其实行控制的最为有效的手段 。 3 . 利用子公司的独立核算和自负盈亏 , 分散经营风险 。 依照法律规定 , 公司应以其全部财 产对 自己的债务负责 。 如果一个母公司把原有的经营项目交给其子公司分别进行经营 , 而子公 司作为法人又仅以其本身的财产对债务负责 , 那么个别子公司的经营失败就不会对母公司和 其他子公司产生重大影响 。 此外 , 一些小公司往往希望成为大公司的子公司 。 因为母公司往往 是实力强大的大公司 , 小公司一般无力与其抗衡 、 竞争 。 如果能成为该公司的子公司 , 就能得到 母公司在资本 、 技术 、 原料 、 市场等各方面的扶助和支持 , 同时也可以通过母公司与其他子公司 建立密切的协作关系 , 从而有效地提高子公司的盈利水平 。 因此 , 一些小公司情愿攀附在大公 司的势力范围之内 。 皿 子公司与母公司之间的法律关系是非常复杂的 , 概括起来可分为一般关系和特殊关 系 。 前者指母 、 子公司间关系的典型特征 , 而后者则指二者关系的一些特殊方面 。 母公司与子公司的一般法律关系主要有以下几个方面 : 1 . 控制关系子公司虽然是独立的法人 , 可以在自己的经营范围内从事各种经营活动 。 但 是 , 子公司的自主性是有限的 。 这是因为各国公司法都普遍规定公司的权力机构是股东会 , 诸 如公司的经营方针 、 投资计划 、 董事的选举和更换等一切事宜 , 都由股东会来决定 。 作为子公 司 , 很明显它最大的股东应是母公司 。 母公司在子公司的股东会上起主导作用 。 因此 , 子公司 的经营方针和投资计划实际上都是母公司决定的 。 母公司还因其投资所占比例大而在子公司 董事会中占有多数席位 。 可见 , 子公司的股东会和董事会实际都是由母公司控制 , 由此产生了 母公司与子公司之间的控制关系 。 两个公司之间只有在确实存在这种控制关系的情况下 , 才能 成为子公司和母公司 。 象某些信托机构 , 虽然拥有公司的大量股份 , 但并不参与对公司事务的 实际控制 , 因而不属于母公司 。 母公司与子公司之间的控制关系是基于什么产生的呢?通常认为是通过以下两种途径 : 一 是股份控制 。 根据股东大会多数表决原则 , 拥有股份越多 , 越能取得对公司事务的决定权 。 因 此 , 一个公司如果拥有了另一个公司5。%以上的股份 , 就必然能够对该公司实际控制 。 但是 , 随着现代公司制度的发展 , 公司的股权越来越趋于分散化 、 社会化 , 公司股票的所有者可达数 万人以上 。 在这种情况下 , 对一家公司实行控制就无需拥有其5 0 %以上的股份 。 只要其所有的 股份可使其在董事会和股东会上发挥主导作用 , 即可实现控制目的 。 因此 , 有些国家对母公司 所下定义为 :“拥 有股东会多数表决权的公司 。”母公 司采取股份控制子公司 的方式主要有以下 四种 : 其一 , 大量买进另一家公司的股份 , 达到实际控制所需 的比例 , 这是实践中最常见的作 法 ; 其二 , 通过大量买进股份的方法使某公司的母公司成为自己的子公司 , 从而使该公司成为 自己的孙公司 ;其三 , 通过新公司的中介 , 使别的公司成为自己的子公司 。 具体做法是先设立一 家新公司 , 由这一新公司控制别的公司的股份 , 达到实际控制 , 从而使别的公司成为原公司的 孙公司 ; 其四 , 把原公司的一部分划出去 , 独立成为一个或数个子公司 , 原公司控制独立出去的 公司的股份 , 成为母公司 。 母公司控制子公司的另一途径是协议控制 。 协议控制是指两个公司间订立特殊的契约或 支配性协议 , 使子公司受母公司控制 。 协议控制与股份控制相比要少得多 。 这是因为后者是以 母公司对子公司的投资权利为基础 , 而前者则是以双方之间的合意为基础 。 换句话说 , 股份控 6 1 劲 制是以物质为基础 , 而协议控制是以意思表示一致 , 即以契约为基础 。很显然, 以投资权利为基 础取得控制权的股份控制的有效性要高于协议控制 。 一旦控制关系形成 , 子公司在生产计划 、 财务安排 、 会计关系 、 人事关系等方面都要服从母公司的具体管理 。 2 . 投资关系母公司拥有子公司 , 除了极少数通过协议控制外 , 基本都是通过投资实现 的 。 母公司与子公司间的投资关系分为两种情况 。 一种是子公司的资本全部由母公司投人 , 另 一种是母公司与其他公司共同投资于子公司 , 但母公司投资所 占比例使其可以对子公司实行 实际控制 。 前者通常被称为全资子公司 , 后者被称为非全资子公司 。 作为全资子公司 , 母公司 可以完全控制它的活动 , 而作为非全资子公司 , 母公司虽然可以实际控制它 , 但考虑到董事会 中其他投资方的利益 , 母公司一般不会完全以自己的意志去支配子公司的活动 。 3 . 财务关系子公司是独立的法人 , 因此实行独立核算 。 但是 , 母公司在每一财务年度终 结后 , 不仅要制作自己的年度财务报告 , 还要制作包括子公司在内的整个公司集团的年度财务 报告 。 虽然母 、 子公司在财务上是相互独立的 , 但是作为母公司 , 必须使股东和其他有关人员对 其自身所属的各个子公司的经营状况获得整体性的大致了解 。 这是因为在股东和其他有关人 员眼中 , 母公司与子公司之间不是孤立的 , 而是一个整体 , 母公司与其下属的各子公司包括分 公司 , 构成一个公司集团 。 对母公司的股东来说 , 他们的股份状况有时并不取决于母公司本身 的经营状况 , 而是取决于其子公司的财务状况和发展前景 。 因此 , 母公司的股东对子公司的财 务状况的关注有时是甚于对母公司的关注的 。 而有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的 实力来维持的 。 公司集团的年度财务报告与一般公司的财务报告的内容基本相同 , 大致包括集 团的资产负债表 、 集团损益表和集团资产变动表等 。 这些帐目都是把所有子公司的相应帐目与 母公司的帐目汇总而成 。 公司集团的财务报告必须由母公司董事会通过 , 并由母公司的审计员 或会计监察员审核 , 然后与母公司自己的年度财务报告一起提交股东会 。 同时 , 还须将财务报 告呈送政府登记注册机关 , 并予以公告 。 但公司集团的财务报告只能用于股东 、 公众和政府对 该公司集团的经营状况的了解和掌握 , 而不能用作决定母公司自身事务的依据 。 例如 , 母公司 不能以集团的盈利和亏损作为 自己盈利分配的根据 , 母公司也不以自己的财产对集团债务承 担责任 , 税务机关更不能就整个集团的营业对母公司征税 。 4 . 管理关系虽然子公司是独立的法人 , 在生产和经营等各方面享有自主的权利 , 但由于 它受母公司的控制 , 其董事会实际上是母公司在子公司的代表 , 负责贯彻和执行母公司的指示 和政策 , 从而形成了母公司与子公司之间事实上的管理与被管理关系 。 母公司(公司总部)除了 自身直接进行生产经营活动外 , 主要负责对所属子公司的领导 和管理 。 但是 , 母 、 子公司间的管 理关系是公司集团的内部事务 , 法律对其并没有统一的要求和规定 。 采取何种形式 , 具体地怎 样管理 , 完全由母公司根据集团的构成 、 分布 、 市场 、 经营状况等自由决定 。 因而 , 不同的公司集 团 , 其管理关系也不相同 , 并且各公司集团自身的管理关系也在根据情况而随时变动 , 以便取 得公司集团整体的最佳经营效果 。 根据许多大型公司集团的实际情况 , 母公司的管理机构一般 是由董事长或总经理(总裁)为核心 , 下设计划 、 财务 、 技术 、 销售 、 人事等职能机构所组成 。 公司 的子公司直接隶属于董事长或总经理 , 并通过各职能机构对其实行各方面的具体管理 , 包括生 产经营计划 、 财务政策与会计标准 、 人事等 。 这种管理有的是强制性的 , 如母公司下达的统一计 划 , 各子公司必须执行 , 母公司直接任命子公司的管理人员等 ;有的则是协调 性的 , 如划分各子 公司的销售市场 、 协调其商品的价格 、 调剂资金的余缺等 。 为了充分发挥各子公司的经营积极 性和创造性 , 母公司一般都注意实行分散型管理 , 尽量地赋予子公司以自主权 , 只对一些重大 问题实行统一 的领导 。 . 1 7 . 母公司与子公司间 的特殊法律关系 , 主要有四点 : 其一 , 母 、 子公司间禁止相互持股 , 即子 公司不能拥有或取得母公司的股份 , 成为其母公司的股东 。 这一限制的主要目的是防止公司资 本的无限制地重复计算和相互增加 , 导致资本信用的虚伪扩张 , 危害债权人的利益 。 但有的国 家 , 如法国 , 不禁止股东间相互持股 。 相反 , 把相互持股达2 5 %以上的公司作为一种特殊公司 相互持股公司而予以特别规定 。 其二 , 甲公司如果取得乙公司一定比例以上的股份时 , 必 须将此种情况及时通知乙公司 , 否则 , 甲公司不能行使其股份的表决权 。 其三 , 同一公司不能成 为两个以上公司的子公司 。 对一个公司来说 , 控制权只有一个 。 如果一个公司取得另一公司一 定比例的股份 , 足以对其实行控制 , 而 另一公司原是第三家公司的子公司 , 那么另一公司与第 三家公司的母子公司关系即告结束 。 其四 , 一般情况下 , 母 、 子公司各 自作为法人对外独立承担 责任 , 不存在集团 的共同债务 。 但在某些特殊情况下 , 母公司应对子公司的债务负责 。 如母公 司承诺为子公司的债务担保 , 或母公司基于欺骗债权人的 目的而参与对子公司的不当管理 。 另 外 , 有的国家 , 如法国还规定 , 母公司不得利用其控制地位 , 诱使子公司进行有损于其自身利益 的交易活动 , 否则 , 母公司需向子公司赔偿损失 。 w . 母公司与子公司之间的关系 , 特别是它们之间的控制关系 , 往往被一些公司利用 , 以 实现其不法目的 。 例如 , 母公司设立子公司从事与母公司有关的风险大的业务活动 ;母公 司的 法人机构与子公司相混淆 , 雇用同一的高级职员和董事 , 经营同样的业务 ; 不纠正第三人对母 子公司关系的错误看法 , 使其对公司信誉作出错误判断 ; 跨国公司投资海外 , 操纵海外子公司 转移定价 、 非法避税 、 对抗公共政策或逃避其应承担的法律责任等等 。 此外 , 在我国企业界有种 很流动的作法 , 即几个公司共 同为自己设立一个母公司 , 美其名日某集团公司 , 该集团公司的 资本就是它们几个公司资本的总 和 。 这样做的 目的实际上是为其自身扩大影响 。 在经营中 , 这 些子公司各自为政 , 根本不考虑什么集团利益 , 集团公司成为一个空壳 , 根本没有 自己的资金 。 各子公司以集团的名义进行各种经济活动 , 使别人对它们的经济实力产生错误认识 。 一旦出现 债务 , 就化整为零 、 相互推诱 , 最终导致债权人的利益受到损害 。 面对以上种种利用母 、 子公司 间的合法关系达到非法目的的情况 , 目前英美法系国家流行的 “刺破公 司面纱 ”原则值得 借鉴 , 从而制订相应的对策 。 所谓公司 的 “面 纱 ” , 即公司作为法人必须以其全部资产独立地对其法律行为和债务承担 责任 。 公司股东除以其出资额承担有限责任外 , 不承担任何额外责任 ; 同样 , 公司的股东不得以 个人行为直接代替公司行为 , 不得直接以公司的名义起诉 、 应诉 。 股东只以其认购的股金对公 司承担责任 。 公司的雇员 、 代理人等对其在正常受雇业务范围内的侵权行为所产生 的损害赔偿 不承担个人责任 。 据此 , 法律就不能透过公司的这层 “ 面纱 ”而要求股东承担 责任 。 对于母公司 与子公司来说 , 有些母公司就是以子公司作为 “面纱”从事非法 活动 , 反之亦然 。 母公司利用子 公司的独立法人地位 , 控制子公司以达到非法目的 。 例如 , 在纽约市 , 一队出租汽车中的一辆或 两辆出租车就可以独立地组建一个公司 , 它们拥有规定的最低资本额 , 并办理了 国家法律规定 的最低额保险 。 但是 , 出租行业是一个风险较大的行业 , 一旦出现交通事故 , 必然造成财产损失 甚至人身伤亡 。 由于这种一辆或两辆出租车组成的公司资本很少 , 且只办理了国家法律规定的 最低额保险 , 因此 , 对于 重大交通事故 , 肯定不足以赔偿受害者的损失 。 有的出租汽车公司为了 自身利益 , 减少对受害者的赔偿 , 就是通过建立数个小子公司的办法 , 把这些小子公司作为 “ 面 纱 ” , 遮掩住母公司真正的责任 。 在这种情况下 , 应透过现象看本质 , 不能被这层合法的 “ 面纱 ” 所迷惑 , 在没有相应法律条文来制裁这种非法行为时 , 可以运用 民法中的善良诚信原则刺破这 层 “面 纱 ” , 认定母公司(大出租车队)设立数个小子公司(小出租车队)的 目的是出于损害债权 . 18 . 人的利益 , 因此 , 应由母公司承担各子公司的责任 。 应该看到 , 无论是英美法系还是大陆法系都是保护公司独立法人资格的 。 只有这样才能使 股东在确保他对公司债务不承担个人风险的情况下 , 大胆地对公司投人一定的资金 。 但为 了阻 止他们利 用公司进行不正当的活 动 , 又往往与有限责任原则相抵触 。 就 “刺 破公司 面纱 ”原 则而 言 , 英美法至今也没确定一个适用于任何场合的一般原则 , 法院依 “刺 破公司面纱 ”原 则审理案 件也觉得很棘手 。 因此 , 在刺破母子公司关系的 “ 面纱 ”时 , 往往要求原告对以下三点进行举证 : (l )被告公司的财务 、 商务等情况均受到母公司或其股东的控制 , 以致于子公司没有独立的决 策和意愿 , 甚至没有其 自身的存在 。 一般包括 : 母公司或者少数股东掌握了子公司的全部或大 部分股份 ; 母公司与子公司雇用同一的董事或高级职员 ; 子公司采取不正当的方式经营 , 除了 与母公司的业务外 , 没有独立的业务联系 , 并且子公司的资本严重不足 ; 子公司始终作为母公 司 的一部分出现 , 其独立法人地位经常被母公司或股东忽视 ;子 公司的董事滥用子公司的财产 为母公司服务 ; 子公司没有 自己的独立的财务系统 , 除了母公司给予的财产外 , 没有其他财产 等 。 (2 ) 母公司或股东利用他们对子公司的控制权 , 滥用子公司对抗公共政策 , 进行欺诈或从事 其他用意恶劣的活动 , 而这些作法对于债权人来说是不公平的 。 (3 ) 母公司对子公司的这种控 制是导致原告受损的直接原因 。 总之 , 只要母公司对子公司存在过多的控制 , 就有可能被适用 “ 刺破公司面纱 ”原则 。 如果 母公司对子公司 只是一般的控制 , 即子公司拥有自己独立的财务体系 , 拥有充足的资金应付正 常的支出 , 伴随公司经常而产生的风险能够在二者之间大体上进行合理的分配 , 两个公司的正 常业务 、 管理机构相互分开 , 各尽其责 , 拥有独立的财务记录和业务记录 , 与它们有业务往来的 第三人清楚它们各自的性质等 , 在这种情况下 , 即使母公司持有子公司的全部股份 ,