（法学专业论文）公司独立董事制度研究.pdf

摘要 y 6 3 9 3 2 8 公司独立董事制度是2 0 世纪6 0 、7 0 年代产生于美国的一项公司治理制 度，在世界上诸多国家得到了较为广泛的应用。由于该制度产生的时间并不 是很长，尚处在不断地探索、发展与完善之中，其本身存在一些缺陷与不足 也是不可避免的。但这并不能否定该制度在公司治理方面的巨大价值。 2 0 世纪9 0 年代，我国理论界和实务界一些人士出于借鉴西方国家公司 治理经验的考虑将该项制度引入我国，但由于相关法律规定的缺失和我国特 有的政治、经济体制及社会环境的影响，该项制度在我国尚未发挥其应有的 作用，以至于有人断言该制度并不适合我国国情，反对在我国建立和发展该 项制度。文章认为该项制度目前在我国所遇到的困难并不能成为拒绝该项制 度的理由。王：境是可以改变的，制度也是可以创新的，只要我们认真地研究 该项制度并结合我国具体情况加以改造，那么该项在西方国家行之有效的制 度在中国也发挥其应有的作用将只是个时间问题。 文章主体分为四大部分： 第一部分为独立董事制度的起源及在有关国家的发展应用。该部分介绍 了独立董事制度产生的历史背景及发展历程。由于该制度在美国发展最为成 熟，而日本修改后的公司法对该项制度的规定对我国有重大借鉴意义，因此 重点介绍独立董事制度在美日两国的发展应用状况。 独立董事制度是2 0 世纪6 0 、7 0 年代在美国特殊的历史背景下产生的， 并首先在英美法系国家和地区得到了较为广泛的应用。该制度首先在美国产 生并得到较快发展是与美国特有的公司治理文化与公司法理论传统分不开 的。文章结合美国公司治理结构的特点介绍了独立董事制度目前在美国的发 展状况，包括美国各大公司应用该制度的普遍性、该制度在美国公司治理中 发挥作用的机制及对公司治理所产生的效果等。文章特别指出该项制度在美 国有其良好的社会基础，而同样的条件在我国未必具备，因此我们在引入独 立董事制度时要注意相关配套制度的建设及对该制度本身进行适当的改造。 日本传统公司法规定的公司治理结构与我国公司法的规定颇为类似，都 设有专门的公司监督机关监事会f 或监察人) ，但监事会与董事会处于 平行地位，其对董事会的监督显得力不从心，因此日本人痛下决心对公司法 进行了脱胎换骨的改造，修改后的公司法中正式引入了美国式的公司独立董 事制度。但日本公司法在引进该项制度时并未采取“一刀切”的做法，而是 给出了不同的监督机制让公司自由选择。由于日本传统公司法规定的公司治 理结构与我国相近，在公司治理与监管领域所遇到的问题与我国也颇为类 似，所以日本新公司法对独立董事制度的规定对我国建立与完善该制度有巨 大的借鉴意义。 ： 第二部分为独立董事制度的功能、作用与基本内容。该部分首先通过独 立董事与监事会两种制度的对比论述了独立董事制度在公司监督方面的独 特功能，其次分析了该制度在公司治理方面所发挥的作用，最后简要介绍了 该制度的基本内容，包括独立董事的任职资格与选任方法、独立董事的权 力、义务、责任及独立董事的薪酬制度等。 ， 第三部分为我国引进独立董事制度后所面临的问题及成因。该部分首先 回顾了独立董事制度引入我国的历程，然后详细分析了目前该制度在我国所 面临的问题及其成因，最后简要论述了我国引入该制度的必要性与可行性。 文章认为独立董事制度目前在我国面临的问题主要有7 个方面：( 1 ) 独 立董事制度的法律依据问题；( 2 ) 独立董事与监事会的关系问题：( 3 ) 独立董 f 事并未做到真正独立；( 4 ) 独立董事责任制度与责任保险机制的缺失；( 5 ) 独立董事的薪酬制度不够规范：( 6 ) 股权结构与独立董事制度效能的发挥： ( 7 ) 政治、经济体制与人文环境对独立堇事制度的影响。 文章同时认为上述问题并不能成为拒绝独立董事制度的理由，只要我们 认真研究该项制度并结合中国具体情况加以改造，该项制度完全可以在中国 发挥其应有的作用，我国引进该项制度有其必要性与可行性。 第四部分为问题的解决对策与立法建议。该部分针对上部分所提出的问 题给出了相应的解决对策，并建议在对公司法和相关法律进行修改时予 以正式规定。 文章提出的解决对策主要有以下几方面： ( 1 ) 对公司法进行修改时系统、全面地对独立董事制度做出规 定，解决该制度的法律依据问题。 ( 2 ) 在处理独立董事与监事会二者关系的构想上，笔者认为中国现 行的监事会制度在对公司的监督方面收效甚微，二者的监督职能与机制具有 互补性，并非互不相容的。立法上应允许不同类型的公司在法律规定的范围 内选择不同的监督机制。 ( 3 ) 文章认为应从独立董事的选任制度和薪酬制度入手来保证独立 董事的独立性。在选任制度上，法律应强制股东会在选举独立董事时实行累 积投票制：在薪酬制度上，笔者提出了“间接薪酬+ 股票期权”的构想，希 望既能切断独立董事与公司间的直接经济联系，保证其独立性；又能将其自 身利益与公司的价值取向保持一致，激励其为公司履行义务。 ( 4 ) 建议在立法时明确规定独立董事在违反义务时应承担的责任： 同时为解除其后顾之忧，应建立独立董事责任保险制度，真正做到独立董事 责、权、义的统一。 关键词：公司治理董事会 监事会独立董事公司法 i i i a b s t r a c t t h ec o m p a n ys y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ri sak i n do fc o m p a n y m a n a g e m e n ts y s t e mo r i g i n a t e di na m e r i c ai nt h e 1 9 6 0 so r1 9 7 0 s ， w h i c hi sw i d e s p r e a da d o p t e db ym a n yc o u n t r i e s ，d u e t os h o r t d e v e l o p m e n tp e r i o d ，t h i ss y s t e m n e e d sm o r ep e r f e c t i o n ，s oi t i s i n e v i t a b l ef o ri tt oe x i s ts o m ed e m e r i t s ，b u tt h e s ed e m e r i t sc a n t c o v e ri t st r e m e n d o u sv a l u ei nt h ed i r e c t i o no fm a n a g i n gc o m p a n y i nt h e1 9 9 0 s ，s o m ep e o p l ei 开t h e o r e t i c a lo rj u d i c i a l f i e l d a t t e m p t e d t oi n t r o d u c et h i s s y s t e m i n t oo u r c o u n t r y t ob o r r o w c o m p a n y m a n a g i n ge x p e r i e n c e sf r o mt h ew e s t e r nc o u n t r i e s ，b u to w i n g t ot h es h o r t a g eo fr e l e v a n tl a wr e g u l a t i o n sa n di n f l u e n c e so fo u r c o u n t r y ss p e c i a lp o l i t i c a l o re c o n o m i c s y s t e m a n ds o c i a l e n v i r o n m e n t ，t h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o rd i d n tw o r kw e l li n o u rc o u n t r y ，s ot h a ts o m ep e o p l ea s s e r t e dt h a tt h es y s t e mw a sn o t m s u i t a b l et oo u rc o u n t r ya n dd e n i e dt h e s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e m i no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l et h i n r st h a tt h ed i f f i c u l t i e st h a tt h e s y s t e mi sf a c i n gi no u rc o u n t r y n o wc a n tb e c o m et h er e a s o n st od e n y t h i ss y s t e mb e c a u s ee n v i r o n m e n t sa r ec h a n g e a b l ea n ds y s t e m sc a nb e c r e a t i v ea sl o n ga sw es t u d yt h es y s t e mt h o r o u g h l ya n dm o d i f y i t a c c o r d i n gt oo u r n a t i o n a l c o n d i t i o n s ：t h i ss y s t e mc a ns u r e l yw o r k w e l l t h eb o d yo ft h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r t e x p l o r e st h eo r i g i no ft h ec o m p a n ys y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra n d i t s a e v e l o p m e n t i nr e l e v a n tc o u n t r i e s t h i sp a r ti n t r o d u c e st h e h i s t o r i cb a c k g r o u n da n dd e v e l o p m e n tp e r i o do ft h i ss y s t e m t h i sp a r t m a i n l yi n t r o d u c e sp r a c t i c eo f t h i ss y s t e mi na m e r i c aa n dj a p a nb e c a u s e t h i ss y s t e mi sm a t u r ei na m e r ic aa n dj a p a n ：t h es e c o n dp a r tb r i e f l y i n t r o d u c e sf u n c t i o n sa n do r g a n i z a t i o n s o ft h e c o m p a n ys y s t e m o f i v i n d e p e n d e n td i r e c t o r ：t h e t h i r d p a r te x p l a i n s t h e p r o b l e m s a n d r e a s o n sw h i c ho u rc o u n t r yw i l lf a c ea f t e rw ei n t r o d u c et h ec o m p a n y s y s t e m o f i n d e p e n d e n td i r e c t o r ：t h e f o u r t h p a r t r a i s e s s o l v i n g m e t h o d sa n dl e g i s l a t i r es u g g e s t i o n s t h i sp a r tp u t sf o r w a r dr e l e v a n t m e a s u r e sa c c o r d i n gt ot h ep r o b l e m sr a i s e di nt h ef o r m e rp a r t ，a n d s u g g e s t st h e1 e g i s l a t i r er e g u l a t i o n so ft h i ss y s t e mi n t h ec o m p a n y l a wa n dv a lu a t e dl a w s k e yw o r d s ：c o m p a n y - m a n a g i n g ，b o a r do fd i r e c t o r s ，b o a r do fs u p e r v i s o r s ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r ，c o m p a n yl a w v 前言 公司独立董事制度是2 0 世纪6 0 、7 0 年代产生于美国的一项公司治理制度， 在诸多国家得到了广泛应用，并对公司的治理与监管产生了良好的效果。目前该 项制度在美国发展最为成熟，效果也最为显著。 在我国的经济发展过程中，公司的治理与监管领域相继发生一些严重问题。 理论界和实务界一些人士出于借鉴西方国家对公司治理和监管经验的考虑，将独 立董事制度引入我国。但由于缺乏相应的法律规定和制度保障，更由于中国公司 制度本身存在的种神问题，使该项在西方国家行之有效的制度在中国无法发挥其 应有效力，以至于使各公司的独立董事一度成为“花瓶”、“摆设”。 近年来，中国诸多上市公司在运营过程中发生重大舞弊行为，暴露了中国公 司治理和监管领域存在的一些问题。中国证监会认为有必要在上市公司中建立独 立董事制度，相继制定了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见和中 国上市公司治理准则等一系列规范性文件，要求在上市公司中建立独立董事制 度。但由于上述规范性文件本身的法律层级效力所限，也由于其它配套法律制度 和措施的缺乏，更由于中国特殊的政治、经济体制和人文环境的影响，该项制度 在中国的建立与发展依然举步维艰，问题丛生。 本文拟首先介绍独立董事制度在西方国家的产生及在有关国家的发展应用状 况，用比较研究的方法分析该项制度在对公司的治理和监管方面所发挥的作用和 存在的不足之处，以期对我国如何建立与发展该项制度提供借鉴。文章的后半部 分将着重分析我国引入该项制度之后所面临的问题及其成因，进而给出解决问题 的对策和立法建议，以期对我国如何建立和发展该项制度有所提示和帮助。诚如 此，则为笔者莫大之欣慰。 一、独立董事制度的起源及在有关国家的发展应用 独立董事制度作为对公司进行治理和监督的一种手段，是指在公司的董事会 成员中强制性规定必须有一定比例的独立董事，并以独立董事为主组成审计委员 会、提名委员会、薪酬委员会等各委员会，以便对公司董事会决策和管理层的经 营活动进行内部监督的一种制度。 独立董事制度在一个国家应用的广泛程度及其效能的发挥状况与该国所实行 的公司治理结构模式密切相关。世界各国所实行的典型的公司治理结构模式有如 下几种： 一是以美国为代表的英美法系国家实行的“一元制”( 或称“单层制”) 公司 治理结构模式。在这种模式之下，公司的股东选举产生董事会，董事会之外并没 有设单独的对董事会进行监督的机构，而是通过独立董事制度由独立董事们对公 司的决策和经营管理进行监督。正是由于这些国家的公司治理结构中没有专门的 监督机构，独立董事制度才在这些国家大行其道，有其用武之地。 二是以德国为代表的国家实行“二元制”( 或称“双层制”) 公司治理结构模 式。在这种模式之下，由股东会选举产生监事会，监事会对股东会负责并报告工 作；监事会任命董事会成员，董事会对监事会负责并报告工作。由于监事会是董 ， 事会的上级机构，拥有对董事会的决策和经营活动的否决权，能有效的起到对董 事会的监督作用，所以董事会中无须设专门的独立董事来司职监督之责任，故独 立董事制度在德国并未得到广泛应用。 三是以日本为代表的“混合制”( 或称“折衷制”) 公司治理结构模式。在这 种模式之下，由股东会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会并非上下级关 系而是平行关系，监事会专门负责对董事会的财务和人事等工作进行外部的合法 性监督。但长期实践表明，这种监事会的平行监督模式并没有取得理想的效果。 所以日本最新修改的公司法对传统的公司治理结构进行了脱胎换骨的改造，正式 引入了独立董事制度。 法国的公司法规定比较特殊，它既不规定实行一元制公司治理结构模式，也 不规定实行二元制公司治理结构模式，而是允许公司对二种模式进行自由选择。 据经济合作与发展组织在( ( 1 9 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较报告中提 ： 供的数据，法国各公司董事会中独立董事所占比例为2 9 。目前还有荷兰、丹麦 等国公司法对公司治理结构的规定与法国类似。 以上几种公司治理结构模式中，独立董事制度发展最为完善、最为典型的是 美国模式。而日本与我国公司法规定的公司治理模式较为相似，因此对我国建立 独立董事制度具有较强借鉴意义的是日本模式。下面笔者就重点介绍日美两种模 式下独立董事制度的发展应用状况。 ( 一) 独立董事制度在美国的起源及发展 1 、独立董事制度产生的历史背景及发展历程 独立董事的概念与制度可以追溯到非执行董事制度。非执行董事指不在公司 内担任管理职务的董事。提议和接受在一般公众公司中推行独立董事制度的背景 可归于美国6 0 年代的政治混乱。越南战争、水门事件及其它政治、经济丑闻，使 人们对政治也对大公司的治理失去了信心。7 0 年代由于几家公司卷入了向官员行 贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，法院判决要求公司改变董事会结构，要 求董事会必须由大部分外部董事组成。美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积 极推动对公司治理结构的改革。这样，独立董事制度正式作为一种制度被引入美 国的公司治理结构当中。1 9 7 7 年，纽约证券交易所开始在上市规则中规定，自1 9 7 8 年6 月3 0 日开始上市公司应设立审计委员会，委员会委员全部为外部董事；1 9 9 1 年，美国证券交易所规定，上市公司至少应有2 名独立董事；美国全国证券交易 t 商协会规定，n a s d a q 市场的上市公司董事会必须至少有2 名独立董事，1 9 9 8 年进 一步规定上市公司的审计委员会必须由至少3 名独立董事组成。9 0 年代，密歇根 州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅 规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有 的特殊权利。其中由独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查的规定特别 引人关注。 美国建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制 度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单层制度框架内 进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能够对公司管理履行监 ： 督职责。因此，美国公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家( 德国 除外) 监事会的功能相当接近。 在较早实行独立董事制度的国家和地区，专家学者们对独立董事制度的作用 和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。总体上讲，支持 或基本肯定独立董事制度的观点和证据占多数。如美国商业周刊发表的统计 分析表明： ( 1 ) 最佳的董事会趋于由独立董事占据支配地位： ( 2 ) 这类公司的年度平均收益比同一产业的其他公司更高。 米尔斯坦因和：马克埃沃耶分析了1 5 4 个美匡i 大型公开公司样本，他们发现， 在9 0 年代具有积设的独立董事的公司比那些只有被动的非独立董事的公司运行 的更好。目前在美国大型公众上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，而 且有逐步提高的趟势。1 9 8 9 年洛尔施对财富前1 0 0 0 家公司的董事会所作的 研究结构显示：7i 6 的董事是外来人，8 3 的公司中外来董事占多数。 独立董事制度不仅在美国得到了广泛拘应用，在英美法系的其他国家和地区 也已成为公司治理的一种重要制度。 8 0 年代，画琢土几家引入注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名 的从事审计和管理规范的研究机构在1 9 9 2 年提交了一份名为社团法入管理财务 概述的报告，b - “凯得伯瑞报告”( c a d b u r yr e p o r t ) 。为了防止公司“内部人 控制”现象，该报告除明确指出董事长羊譬总经理应由2 人分任外，特别提倡要更 广泛地吸收独立的非执行董事进入董事会。英国伦敦证券交易所1 9 9 1 年专门成立 了公司财务治理羹员会，凯得伯瑞( c a d b u r y ) 爵士任该委员会的主席。凯得伯瑞 委员会在其报告r ，建议，应该要求董事会至少要有3 名非执行董事，其中的两名 必须是独立的。芸委员会于1 9 9 2 年提出了关于上市公司的最佳行为准则，在 该准则的第l 、3 参，建议上市公司的董事会构成如下：董事会应该包括具有足够 才能、足够数量其观点能对董事会决策超重大影嫡的j 执行董事。伦敦交易所 要求上市公司在：乍度财务报告中披露他们是否遵守了准则的规定，这可以认 为是伦敦交易所，且间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。 香港联交所产1 9 9 3 年1 1 月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司 董事会至少要有2 名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件 需要，可以提高最低人数的舰定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果 发现关联交易有：最于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年 度报告内审定交! 易是否符合公司的利益。 4 从国外独立董事制度的发展情况来看，总体上讲该制度推行和实践的时间并 不长，它本身还处在一个探索与完善的阶段。 2 、美国公司独立董事制度的现状 一 在论述美国独立董事制度的现状之前，有必要简要介绍两个问题：一是美国 的公司治理结构；二是独立董事的概念。 ( 1 ) 美国的公司治理结构。美国公司治理结构实行一元化模式，只有董事会 而无监事会。股东大会选举董事会成员，由董事会代表股东的利益任命经理并监 督经理的经营，决定重大决策，日常经营则交给经理负责。这样，董事会处于公 司治理的核心，管理层对董事会负责，董事会对股东负责。如图所示： 在美国公司治理模式中，核心思想是董事会的独立性。美国一流的治理专家 一致认为董事会应独立于大股东和管理层。 ( 2 ) 独立董事的概念。按照美国证券交易委员会的要求，独立董事 ( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 是指与公司没有重要关系的董事。重要关系包括重要 的个人关系和经济关系。为满足“独立”的要求，一个人除了在公司董事会中担 任职务和是公司股东之外，不应与公司有任何其他联系，关键之处在于他不应与 公司有任何生意上的或其它联系从而影响他独立的判断o 。很显然，独立性是独立 董事的灵魂。 宁金成王华伟：“我国引入独立董事制度的可行口胁究”，载河南师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年第2 期。 5 概括说来，公司董事可以分为内部董事与外部( 独立) 董事。内部董事一般 指现任公司的负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，其在公司治理 结构中的监督作用是有限的。内部董事一般又可分为执行董事与非执行董事。与 内部董事相对应的就是外部董事。在美国，外部董事与独立董事通常情况下是同 一概念。另外需要特别指出的是，美国是一个信奉实用主义的国家，他们的一些 法律概念的形成并非来自理论的概括与抽象，而是来自于实践经验的积累。独立 董事的概念也是如此。在美国公司法理论和实践中，对各种董事的概念并没有从 理论上给予严格的界定与区分。因此我们在这里所讲的美国公司中各种董事的分 类以及独立董事的概念只是为了论述的方便而借用美国公司治理实践中的一些用 法，并没有严格的理论研究上的意义。 - 明确了上述两个问题之后，现在就可以正式讨论美国公司独立董事制度的现 状了。 在美国，公司法上传统的“股东会中心主义”已经为“董事会中心主义”所 取代。董事会是公司的最高决策机构，重要问题必须经过董事会决定。但全体董 事定期开会的次数毕竟不多，所以必须由一部分董事在董事会休会时负责公司的 日常经营管理。除了重大的决策之外，公司的经营管理还设计一些专业性非常强 的具体工作，需专人负责。此外，如果有的董事与公司的某些经营决策有利害冲 突，就有必要回避，让其他董事做出决策。为了解决上述问题，公司的董事会往 往设立一些专门的委员会，分工处理董事各个方面的工作。各种委员会中最常见 的是“执行委员会”( e x e c u t i v ec o m m i t t e e ) ，该委员会主要负责公司的日常经营 管理，也可以说是董事会的“常务委员会”。在美国公司里，有一部分董事是公司 内部的主要股东，他们持有相当数量的本公司股票，又在公司里但任重要的管理 职务，是公司经营管理的核心，所以这些“内部董事”( i n s i d e r ) 通常兼任董事 会执行委员会成员。除了内部董事之外，另有一部分董事是在其他公司担任要职 的、有名望的企业家或是德高望重的社会名流，这些“外部董事”( o u t s i d e r ) 的 经验极为丰富，是公司的智囊。当公司遇到重大问题时，通常必须由内外董事共 t 同商讨，然后才能定夺。因为外部董事与公司的经营决策通常没有直接的利害冲 突，处理问题比较客观，所以他们特别适合担任以下委员会成员：审计委员会 ( a u d i tc o m m i t t e e ) ，薪酬委员会( c o m p e n s a t i o nc o m m i t t e e ) ，提名委员会 6 ( n o m i n a t i o nc o m m i t t e e ) 。实际上，美国各大公司董事会的上述几个委员会也 正是主要由独立董事组成。 委员会在董事会中起着关键的作用，委员会的存在和构成是董事会独立性的 重要指标。据美国一项关于标准普尔1 5 0 0 家超大型企业的研究表明，美国几乎所 有的公司都有审计和薪酬委员会。这些委员会的主席和召集人必须是独立董事， 委员会成员以独立董事为主，委员会中独立董事所占比例持续上升，如下表所示： 表：委员会中独立董事的比例 委员会+ 1 9 9 5 ( )1 9 9 6 ( )1 9 9 7 ( ) 审计n a ( 无数据) 8 5 78 4 8 提名 7 6 27 8 97 9 6 薪酬 8 7 99 0 o9 24 ( 幸只包括有这些委员会的公司) 在美国公司治理结构中，独立董事的监督作用也正是主要通过这三个委员会 的职能体现出来。 审计委员会负责聘任外部审计，负责对公司的信息披露、内部控制及审计工 作进行审查。5 2 6 的公司的审计委员会完全由独立董事组成。 提名委员会主要负责制定董事选择的标准和程序，新董事的聘请以及考核。 提名委员会的独立性是保证董事会独立性的关键环。提名委员会的规模从2 名 至1 1 名不等，最普遍的有3 名或4 名成员，平均4 1 5 个成员。 薪酬委员会主要负责制定董事与高级管理人员的考核方案、薪酬政策以及薪 酬政策的披露事宜。薪酬委员会的规模从1 名至1 1 名不等，平均3 7 名成员，近 2 3 的公司的薪酬委员会完全由独立董事组成。独立的薪酬委员会的存在，使得 董事会成员特别是独立董事可以不受高层管理人员的经济利益制约，从而可以独 胡果威著：美国公司法法律出版社，1 9 9 9 年i 月笫i 版，1 6 8 1 6 9 页。 克里斯j 佰克肯尼斯a 佰奇等人1 9 9 7 年董事会实务：标准普尔1 5 0 0 家超大型企业的实践 公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社。 7 立客观地做出决策。 原则上，美国各大公司的日常业务并非由董事会负责经营，而是在首席执行 官( c e o ，通常由董事长兼任) 的领导下，由公司主要高级职员负责执行。实质上 大规模公司的董事会已退居二线，成为审查及承认公司经营政策和目标的机关。 此外，由于董事会中的审计、提名、薪酬委员会是处理公司重大事务的特别委员 会，且其成员大多为独立董事，所以独立董事除监督公司经营活动之外，在实际 行使职权过程中也发挥其他各种附随功能。 另外需要说明的是，除密歇根州公司法之外，不论是美国联邦证券管理法规 还是各州公司法，均没有公司应实施独立董事制度的强制性或任意性规定。亦即 是说，当前美国各大公司若非依密歇根州公司法所设立者，其实行独立董事制度 事实上尚无明确法律依据，独立董事制度的具体内容是由学术界与实务界共同努 力建立。尤其是美国联邦证券管理委员会和纽约证券交易所等单位，更是通过行 政指导或自律规范的方式，积极推动上市公司实行独立董事制度。 ( 二) 日本对独立董事制度的引进 传统的日本公司法在借鉴以德国法为代表的大陆法系以及以英国法为代表的 英美法系公司立法的基础上，有所创新， 衷制”公司组织体制。在这种体制之下， 形成了颇具特色的“混合制”或称“折 股东会是公司权力机关，股东会产生董 事会和监察人( 后设监事会) ，两者是平行机关而非上下级关系，监察人( 监事会) 专司监督职能。 2 0 0 1 年2 0 0 2 年，日本对公司法进行重犬修改，并正式引入独立董事制度。 至此，日本公司法有了脱胎换骨的变化。 l 、日本传统公司法规定的公司治理结构 日本现代公司制度的建立，肇始于1 0 0 多年之前商法典的制定和施行。当时 主要效仿德国商法制度，商法典中仅涵盖无限公司、两合公司、股份公司及股份 两合公司制度。1 9 3 8 年，日本效仿德国法例制定有限公司法。1 9 5 0 年，日本大规 模修法，广泛吸收英美法系国家的规则，形成融合两大法系的公司法律制度。其 后数十年，日本公司法大小修改数十次，其中1 9 7 4 年通过制定关于股份公司监察 ( 台) 王文字著：新公司与企业法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年5 月第1 版，4 8 页。 的特例法，实行大小公司区别立法的法例。2 0 世纪9 0 年代以来日本商法、公司 法修改更加频繁，直至2 0 0 1 2 0 0 2 年，修法活动彻底完成。 传统上，日本的公司权力机关与其他国家一样是股东会，股份公司称股东全 会。1 9 5 0 年日本商法修改时实行“董事会中心主义”，股东会决议范围仅限于商 法及公司章程所规定的事项。尤其是商法将公司业务执行权划归董事会，使股东 会权力大为削弱。 在日本，董事会是公司的执行决定机关并享有业务监督权。日本商法最初借 鉴德国商法三权分立的规定，设立股东会、董事、监察人三大法定机关。董事和 监察人均为个别机关，单独行使职权。1 9 5 0 年商法修改时，才借鉴英美法的董事 会制度，曲全体董事组成董事会，作为公司法定机关。同时设立代表董事制度， 由董事会推选一名至数名董事代表公司负责执行内外业务，并对外代表公司。由 董事会负责对代表董事进行业务监督。 在日本商法中，公司监督机关为监察人，并没有监事会组织。1 9 5 0 年商法修 改时，借鉴英美法的做法，一度削弱监察人的职权，监察人仅行使财务监督权， 将公司业务监督权划归董事会。由于董事会没有对代表董事的业务执行起到真正 的监督作用，日本在1 9 7 4 年修改商法时，加强了监察人的职权，恢复了监察人的 业务监督权。而且，为了加强对股份公司的财务监督，特制定关于股份公司监 察的商法典特例法，简称商特法，强制大型股份公司设置双重监察人制度， 即大型股份公司除按商法规定设立监察人外，还必须设置会计监察人。商特法 在t 9 9 3 年修改时，规定大股份公司监察人应为3 入以上，并组成监事会，监事会 中必须有1 人为外部监察人。至此监事会才成为大股份公司的集体监督机关。小 股份公司则只设监察人，主要负责公司的财务监督。 在这样的公司治理结构中，董事会和监事会并存。股东大会选举董事组成董 事会作为公司的决策机构，同时选举监事组成监事会作为公司的监督机构；董事 会选聘总经理及其他公司的高层经理负责公司日常决策工作。 t 日本传统的商法公司法规定的公司治理结构如下图所示： 吴建斌主编：日本公司法规范，法律出版社，2 0 0 3 年6 月第l 版第6 页。 毛亚敏著；公司法比较研究，中国法制出版社，2 0 0 1 年n 月第1 版，第1 5 2 1 5 3 页。 9 传统上日本公司实行内部董事制度，董事会成员主要来自公司内部，少数外 部董事主要来自企业的主银行和经常交易的伙伴，他们代表外部各参与方的利益， 因而不能保证监督的中立性，但有利于企业间关系的协调，降低交易成本。这与 日本公司股权特征有关。日本公司股权相对集中，相互持股现象也比较普遍，上 市企业2 4 的股票被其它企业和银行交叉持有，若加上银行以外的其他金融机构， 大企业7 0 的股票被其它企业和金融机构持有。 日本公司董事会也是等级型结构，其甲名誉董事长的地位最高，一般由前任 总经理( 社长) 担任，主要利用其声望，以利于与外界( 政府、银行等) 的联系。 董事按社长、专务、常务、一般董事分为四级。社长一般兼任总经理，社长提名 董事候选人，全面负责公司经营；一般董事只是参加董事会议，但没有决策权。 由于日本大公司把董事作为社会地位和身份的标志奖给那些对公司做出突出 贡献的人，并不赋予实权，从而使董事会人数膨胀，少则3 0 人，多则5 0 人。 在日本大企业中，一般由前任经理指定下任经理，然后征得大股东的同意： 执行董事也是由总经理提名或任命，只需向大股东打招呼，而这些大股东对执行 董事的任命一般又不积极干预。因此相对其它国家，日本公司董事会的独立性不 强，经营者的地位、权利和作用比较突出。 日本公司虽然也像德国那样设置股东大会、董事会及监事会( 监察人) 三大 机关，但由股东大会同时选举产生董事会和监事会，董事会同时具有业务决策、 l o 通过代表董事执行公司业务以及监督其执行活动合理性的职能；与董事会平行的 监事会则从董事会之外对公司活动的合法性实施监督。据此，日本虽设监事会或 监事，却不像德国监事会那样对董事会拥有领导权；董事会中也有是否执行业务 的不同董事，但又不像美国那样非执行董事由公司外部独立董事组成，并在诸多 重大问题上有控制权。日本公司内部等级森严，执行业务的董事长、代表董事、 总经理实际控制公司，包括决定主要从公司内部选拔的董事会和监事会成员的人 选。作为下级员工的监事及普通董事，根本不可能对其上级领导实施有效的监督。 日本1 9 9 3 年修改监事制度引入独立监事的本意，就是希望借此达到与引进独立董 事同样的效果，但由于并未触动原有的公司治理结构框架，而且合法性与合理性 监督也往往难以区分，故收效甚微。 2 0 世纪9 0 年代日本泡沫经济的破灭，促使人们对公司治理结构进行认真反 思，人们认识到日本公司治理结构存在严重问题。于是日本人痛下决心，对商法 公司法进行彻底改造。 2 、日本修改后的公司法对独立董事制度的引进 日本自2 0 世纪9 0 年代开始对商法公司法进行了一系列修改。1 9 9 7 、1 9 9 8 年 简化公司合并程序，放宽对公司取得自己股份的限制：1 9 9 9 年创设股份交换和股 份转移制度；2 0 , 9 0 年引入公司分立制度，改善公司合并、股份交换和股份转移制 度，以促进公司购并和重组；2 0 0 1 年至2 0 0 2 年间又进行了号称自1 9 5 0 年以来、 战后5 0 余年规模最大的商法公司法修改，2 0 0 2 年5 月2 9 日最终完成修法工作。 日本此次商法、公司法大修改的指导思想是：全面回顾商法实施1 0 0 余年的 历程，详细考察其中的利弊得失，尽量吸收和借鉴欧美各国的先进理念及优秀制 度，改事先管制型为事后控制型法例，在全面放松政府管制、加大公司自治空间 的同时，强化公司的内外监控，以应对i t 革命及经济全球化条件下增强企业国际 竞争力的迫切需要。 日本的公司法规范，作为商法中最重要的内容，主要由商法典有关公司的第2 编、 关于股份公司监察的商法特例法及有限公司法三部分组成。本次修法重点为公司 法，主要围绕保障公司治理的实际效果高度信息化社会的应对措施改善企业资 吴建斌主编：日本公司法规范，法律出版社，2 0 0 3 年6 月第1 版，第7 页。 金调度方式及企业全球化经营对策四大方面2 8 个课题展开，重点为改善公司治理 结构，增强企业的透明度以加强对企业的监控。 在改善公司治理结构，加强对公司的监控方面，通过2 0 0 1 年第1 5 3 次临时国 会及2 0 0 2 年第i 5 4 次年度国会的修法活动，除了保留1 9 9 3 年确立的独立监事制 度，在大型公司引入重要财产委员会制度，以确认实践中“经营委员会”的合法 地位外，首次以：立法的形式引进美国式的独立董事制度，但充分考虑到独立董事 制度与监事制度之间职能的替代关系，尊重企业经营的自主性和灵活性，未采取 “一刀切”的强制性统一规定，而是同时设置两套方案供企业自主选择：一是沿 用监事会制度，仍由3 人以上监事组成监事会，但任期从3 年延至4 年，其中1 人以上为外部独立监事，2 0 0 5 年后独立监事增至半数以上；二是增设所谓的设置 委员会公司规则，允许公司以章程规定不设监事会，丽在董事会之下分别设置由 3 人以上的董事组成的审计委员会、提名委员会及薪酬委员会，其中外部独立董 事需占各委员会人数的1 2 以上，监事会的职能由审计委员会取代。同时引入执 行经理制度，由董事会聘任的一名或数名执行经理负责公司业务的执行并对董事 会报告工作，原来的代表董事职位随之撤销，董事不得执行公司业务。董事会负 责经营的决策和监督。这一方案几乎是美国式公司治理模式的翻版。 为了解除拟任董事，尤其是独立董事人选的后顾之忧，改变过去非经全体股 东一致同意不得! 包除董事责任的僵硬做法，新法规定对于仅因轻微过失损害公司 利益的董事，即使股东反对，也可以就超过从公司取得的一定年度( 如普通董事 为4 个年度，代表董事为6 个年度，独立董事为2 个年度) 报酬额部分的赔偿责 任予以免除，但在章程规定限额的情况下，赔偿责任以章程规定的数额为限；章 程规定由董事会决定的情况下，如果并无持有全部股东表决权3 以上的股东反对 时，也可产生免责的效力；其它情况下则由股东大会特别决议决定。 另外，为防止滥讼，虽然保留原来连续6 个月以上持有公司股份的股东有代 表诉讼提诉权的规定，但对于其前置程序，即请求公司起诉后监事会的考虑期眼， 从3 0 日延至6 0 日，以减轻对董事的压力；诉讼中发生和解时，即使没有全体股 东一致同意，也可免除董事责任；经全体监事同意，公司可以协助董事参加殷东 吴建斌：“日本引进独立董事制度的经验及启示”，南京大学学报( 哲社版) ，2 0 0 3 年第21 坍，第9 2 页。 代表诉讼。所有这些措施，实际上提高了股东代表诉讼的门槛，有利于发挥公司 经营者的积极性。 日本传统公司法规定的公司治理结构与我国现行公司法规定的公司治理结构 颇有相似之处，两国在公司治理实践中也面临诸多相同或相似的问题。目前我国 为了解决公司治理与监管领域的一些问题，已经引入了独立董事制度，但无论是 相关规范性文件的层级效力还是各种具体制度和配套措施的完备性方面还存在许 多问题，在公司法的修改过程中规定完备的独立董事制度，不失为解决问题 的一个好办法；丙日本新公司法对独立董事制度的规定，不言而喻对我国公司 法的修改具有重要的借鉴意义。这一点在后文将会另加详细分析。 二、独立董事制度的功能、作用及基本内容 ( 一) 独立董事制度的功能与作用 考察独立董事制度产生的历史背景和发展应用状况，我们可以发现，一个国 家的公司治理结构中产生或引入独立董事制度，都是在该国公司运营过程中发生 重大问题，从而有必要对公司加强治理和监督时发生的。因此独立董事制度从产 生时起其基本功能就是监督，既监督公司的董事会，以避免大股东对公司的不当 控制，也监督公司管理层的经营活动：既对公司的财务进行监督，也对公司的人 事进行监督。并且独立董事的监督功能和监督机制有其独特之处。与监事会等专 门监督机关不同的是，独立董事是从董事会内部对公司进行监督，这种监督是一 种内部的事前的监督，独立董事直接参与公司重大决策活动，可以利用自己渊博 的知识和丰富的经验帮助公司做出正确决策，避免错误的经营活动给公司带来的 巨大损失。这与专门监督机关在公司经营产生重大问题之后再进行外部的、事后 的监督方式相比，无疑更为直接和有效，可以最大程度地降低经营风险，减少经 营成本。 正是基于独立董事制度的上述功能，目前一般认为独立董事制度的作用体现 在以下几个方面： 从股东( 投资者) 层面来看，有利于制衡控股股东，监督经营者。独立董事 吴建斌主编：日本公司法规范，法律h ；版社，2 0 0 3 年6 月第l 版，第8 页， 有助于保持董事会独立性，维护所有股东利益。董事会中的独立董事能为董事会 提供知识、客观性判断和平衡，从全体股东利益出发监督和监控公司管理层。一 个整体上或很大程度上由管理层控制的董事会，不能很好地发挥其信托义务、维 护股东利益，代理成本将会很高。 从公司层面来看，有利于公司的专业化运作。董事会中的独立董事能以其专 业知识及独立的判断为公司发展提供建设性意见，协助管理层推进经营活动，从 而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。实践证明，独立董 事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司比具有被动的非独立董事 的公司运营得更好。 从社会层面来看，有利于企业法人治理结构的完善。独立董事制度将使企业 “内部人控制”现象从源头上得到控制，从而对投资者的信心和公司的价值产生 重大而积极的影礁。在经济曰益全球化的条件下，完善的公司法人治理结构即意 味着一个国家的金融体系具有坚实基础和经济整体竞争能力的强大。因此，实行 独立董事制度对于一国公司的可持续发展和融入经济全球化大潮