（法学专业论文）国有公司承包经营的法律问题与规制对策研究.pdf

摘要 摘要 在现代市场经济的主导形势下，国有公司在探索国有资本发展的路径上进行了不 懈努力。国有公司承包经营作为两权分离的有效实现形式，具有简便灵活，适应性强 的特点，是探索公有制经济的发展的有效形式，但也带来了许多值得探讨的法律问题。 论文共分为三个部分。第一部分阐述了国有公司承包经营的涵义、国有公司承包 经营的必要性和优势，并且分析了国有公司承包经营合同的主体、客体和内容。 第二部分分析了国有公司承包经营引发的主要问题，包括对公司治理产生的负面 影响，关于承包经营合同有效性的争议进而引发对国有公司承包经营合法性地位的争 议以及因承包经营所导致的国有资产流失问题。 第三部分探讨了完善国有公司承包经营的基本途径，主要内容有：明确国有公司 承包经营的条件，以消除对公司治理的影响；赋予国有公司承包经营合法性地位；建 立健全防范国有资产流失的各项制度。 关键词：国有公司承包经营承包合同国有资产公司治理 a b s t r a c t a b s t r a c t f r o mo u rc o u n t r ys t a t e o w n e dc a p i t a lc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fh i s t o r yp u tf o r w a r d t h es t a t e o w n e dl i m i t e d l i a b i l i t yc o m p a n yc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fo b j e c t i v i t y , i n e v i t a b i l i t ya n a l y s i s ，o n t h eb a s i so fs u m m a r i z i n gt h e e x p e r i e n c e s ，a n a l y s i s t h e s t a t e o w n e dc a p i t a lc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to ft h e o r e t i c a lb a s i s 、s t a t e - o w n e dc a p i t a l m a n a g e m e n ts y s t e m 、l a w sa n dr e g u l a t i o i l sa n dt h er e l e v a n tm a r k e tf a c t o r s ，t oi m p r o v e s t a t e o w n e dl i m i t e d l i a b i l i t yc o m p a n yc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fc o n c r e t e i d e a s ， s t a t e o w n e dc o m p a n yc o n t r a c t e da st w of i g h t ss e p a r a t i o nf o rt h ee f f i c i e n ti m p l e m e n t a t i o n o ff o r m ， e a s i l ya n df l e x i b l y , t oe x p l o r et h ee f f e c t i v er e a l i z a t i o nf o r mt h ep u b l i cs e c t o ro f t h ee c o n o m y ，t h i sb r e a k t h r o u g hi nc h i n at h a to r i g i n a ls t a t e o w n e da s s e t ss y s t e m ，i sa n u n p r e c e d e n t e di n n o v a t i o n 。t h ef i r s tp a r to fp a p e rd e s c r i b e sc o n t r a c t e dm a n a g e m e n ts t a t u s a n de a s i l ya p p e a r i n gs o m ep r o b l e m s 。，n l es e c o n dp a r to fs t a t e - o w n e dc o m p a n yc o n t r a c t e d m a i n l yi n t r o d u c e dt h e m a i nc o n t e n t so fac o n t r a c te s p e c i a l l ys t a t e o w n e dc o m p a n y c o n t r a c t e du n i q u e 。t h et h i r dp a r ti n t r o d u c eo u rc o u n t r ye x e c u t e ss t a t e o w n e dl i m i t e d l i a b i l i t yc o m p a n yc o n t r a c t e do p e r a t i o na f t e rt h eo r i g i n a ls t a t e - o w n e dc o r p o r a t eg o v e m a n c e w h a te f f e c t ? p e r f e c ts t a t e o w n e dc o m p a n yc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fw a y sa n dc o n d i t i o n s af o u r t hp a r t ，m a i n l ya n a l y s e st h ec u r r e n te n l i v e nt h es t a t e - o w n e dl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y o fc o n t r a c t e do p e r a t i o no ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h en e e d o f r e a l i t y ，e v e ni m p l e m e n tt h e c o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fe f f e c t i v em e a s u r e s ，t h i si sm a i n l ye m b o d i e di nu r g i n gc o u n t r y p u b l i s hr e l e v a n tl a w sa ss o o na sp o s s i b l el e g a ls a f e g u a r de s p e c i a l l yh a i rr u l e sp r o m u l g a t e d b yt h es t a t e o w n e da s s e t sa d m i n i s t r a t i o nl a w s ，t h el a w sn e e dt h r o u g ht h es t a t e o w n e d c a p i t a lo ft h em a n a g e m e n ts y s t e mr e f o r mo fi m p l e m e n t a t i o na n dr e l a t e do t h e rm a r k e t f a c t o r so fs u p p o r t i n gm e a s u r e se s t a b l i s h m e n tt oc o m p l e t e 。 k e y w o r d ：c o n t r a c t e d c o n t r a c t e dm a n a g e m e n ts t a t e - o w n e da s s e t ss t a t e - r w n e dc a p i t a l s t a t e - o w n e dc o r p o r a t eg o v e r n a n c e 引言 引言 从总体上看，国有公司有相当一部分的组织机构不合理，管理者的素质和管理 水平低，造成效益低、亏损大、国有资产流失严重、自我创新能力低，公司的技术 人才少，经营机制落后，国家财政负担加重，因此加快国有公司改革已迫在眉睫。 而国有公司的发展道路到底在哪里? 是否存在现成的模版去复制? 股份制经营模式 将会在今后一段时期内成为我国国有公司改革的主流。但不可否认，目前仍有很多 国有公司不可能马上实现股份制模式。首先是由于中小型的国有公司难以明晰产 权；其次是根据股份制要求，股东拥有表决权与决策权，并且决策权是依持股比例 的大小来决定的。这样，以国家股为主的国有股份公司与过去的国家或地方直接管 理公司差别不大，公司自己拥有股权并自己管理自己，这如何能体现所有权与经营 权的分离? 职工也许会占有股份，但多数为小额股份，又如何体现主人翁地位? 纵 使国有公司都施行股份制改造现在的资本证券市场也容纳不下如此多的国有股份公 司上市。显然，当前国有公司要探索属于自己发展的改革之路。而对国有公司施行 承包经营便是国有制公司探索路径下的创新。在国有公司实行承包经营有利于公司 的经营自主权，明确国家和公司的权责利关系，承包人自主的决定公司的生产经营 活动。有利于调动经营者与职工的生产积极性，增强国有公司自我发展的动力。在 新的形势下，国有公司施行承包经营制度虽然不能成为国有公司改革的主导模式， 但仍具有其独特的作用与魅力，是过渡时期国有中小型解困、提高国有资本运营效 益的补充方式。这是尊重客观实际，符合现实需要的。关键是要对原有的承包经营 制度从理论到实践进行创新，以适应国有经济发展的需要。 国有公司承包经营概述 一、国有公司承包经营概述 我国国有资本在国民经济发展中占有举足轻重的地位。国有资本占我国国有资产 总量的6 6 9 ，地方国有资本在我国国有资产总量的5 2 2 。锄现代市场经济的主导形 势下，国有公司在探索国有经济发展的路径上进行了不懈努力，其中国有公司承包经 营模式就是一种创新性的尝试。在国有经济布局战略性调整中，进与退的标的是国有 资产即产权，是价值形态的退出与集中，而不是把本属于实物形态的国有部分资产从 原有领域搬到新的领域之中，是对国有资本的重新配置，使国有资本得以重组与优化， 实现国有资本效益的最大化。 为何在国有公司中能够实行承包经营制度? 国有公司为何通过获得承包转让金 并让承包人承担经营风险的方式，将公司经营管理权和利润获得权让渡给承包方，从 而使公司的治理结构呈现出权责利集于承包方一身的情形? 以公司内部相互制约的 治理结构的经营模式与以放权让利经营的公司承包经营模式是两种不同的经营模式， 之所以能够将二者结合在一起，还是在于社会实践的现实需要有这样的市场需求，股 东愿意通过让渡一部分利润和授予承包方以承包经营自主权为代价的方式来换得经 营投资风险的降低，并且我国相关的法律法规也不禁止这样的做法，也就催生了这样 的国有公司承包经营模式圆。 ( 一) 国有公司承包承包经营的涵义 1 承包经营的概念 承包经营是国有企业改革实行所有权与经营权分离后的一种经营管理尝试，是通 过发包方与承包方之间签订合同，赋予承包方以经营自主权，所得收益除交纳固定承 包费用给发包方其余归承包方所有的一种自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展 的经营模式。 承包经营制度具有强烈的实用主义色彩，这种制度发源于农村土地承包经营到城 镇企业经营再到今天的国有公司承包经营模式，都是基于我国国情所作出的应对模 式，但是他们的非法律形式导致至今并未形成一种统一的规范模式。 国有资本承包经营经历了两个阶段探索。第一阶段是国有公司实行利润承包经营 制。 这一阶段的特点：一是强调国有公司的所有权与经营权的分离；二是明确承包 。陈雪峰：国有资本经营预算管理研究，青岛科技大学2 0 0 7 年。 o 郑蕾：有限责任公司承包经营合同研究，华中师范大学2 0 0 8 年。 固于吉：国有企业改革回顾与展望，企业管理2 0 0 8 年9 期。 2 国有公司承包经营概述 方所承担经济责任；三是落实国有公司承包经营的主体。第二阶段是资产承包经营责 任制即把国有资产的保值和增值纳入现行的承包经营责任制，将资产承包经营者的奖 惩同国有资产增值相挂钩，并以折股、分红的办法将经营者的利益同国有公司的发展 捆绑在一起。资产承包经营与利润承包经营相比，具有较大进步，在所有权与经营权 分离中实现了国有资本的保值增值，并有效遏制了国有公司承包经营后承包方的短期 谋利行为。 2 国有公司承包经营的概念与特征 国有公司实际上是指国有独资公司即国家授权投资的机构或国家授权的部门出 资设立的有限责任公司或股份有限责任公司。它符合公司的一般法律特征，股东以其 出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，但国有公 司的股东是唯一的即是国家。国有公司承包经营是指国有公司作为发包方通过与承包 方之间签订承包经营合同，合同中约定国家保留所有权，赋予承包方以经营自主权， 所得收益除交纳少部分利润作为承包费用给发包方之外其余归承包方所有的一种自 主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的经营模式。 国有公司承包经营的实质是：通过发包方保留国有公司的所有权，让渡经营自主 权的方式获得稳定的收益。从公司治理结构的角度来看，国有公司承包经营的实质是 将公司的经营权、利润获得权、经营风险等让渡给承包方，从而实现国有公司的承包 经营目的。 国有公司承包经营的主要特征有：第一，承包人对国有公司承包经营期间所发生 的全部债权债务承担清偿责任，而国有公司的股东即国家对此期间的债务应该以其投 资额承担有限责任；第二，承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营效果与市场 风险等诸多不确定的因素，而公司的收益具有可确定性与可预测性；第三，国有公司 的承包经营是公司与承包人之间以合同的形式重新整合分配国有资产，重新调整公司 及其机构的权利配置，在国有公司承包经营中，公司章程所规定的股东会或董事会的 职权往往以承包合同的形式授权给承包人行使：第四，国有公司内部实行独立核算， 对外以公司的名义从事活动，公司治理结构的经营管理受到相应的限制与影响圆。 ( 二) 国有公司承包经营的必要性和优势 1 国有公司实行承包经营的必要性 国有公司如何妥善解决代理问题，减少代理成本是国有公司经营管理的关键性问 。穆崇东： 积极推行资产经营责任制确保企业国有资产保值增值，中国地质矿产经济1 9 9 7 年9 期 雪郑蕾：有限责任公司承包合同研究，华中师范大学2 0 0 8 年。 3 国有公司承包经营概述 题。为此，公司的经营管理机构首先要对经营者的管理加强监督，随之而来的监事会、 独立董事等监管方式相继出现。但由于经营者对公司管理拥有明显的优势和监管者本 身一直无法合理并有效地解决代理问题，使得对公司的监管一直无法突破自身的局限 性。于是，在加强对公司监管之外，又采用激励机制力图解决代理问题。制度设计者 试图通过授予经营管理者与公司的所有者一起分享公司利润的方式，消除经营管理者 的惰性与欺诈行为。其中，最通用的方式是授予公司股票期权，而在没有股票期权的 公司则采用授予干股的方式即在经营者无法出资的情况下，由其与股东约定在公司股 份中占有一定份额，以此可以参与公司的利润分配从而激励管理者敬业尽职。 然而，纯粹的激励机制固然可以解决代理所产生的问题，但依然无法完全解决代 理问题。经营者分享公司的利润但同时却不需要承担因为经营者自身过错所导致的经 营风险即共富贵却不共患难。这样的弊端在于，也许经营者未必不是对公司的经营管 理兢兢业业，但一旦存在牺牲公司利益为代价而满足自身利益并且所得利益远远超过 了激励机制所带来的收益的可能性时，管理经营者往往会敢于冒险欺诈，这时，公司 必然会因此而承担巨大的道德风险和代理成本。当然现有的公司管理机制并不是没有 相应的威慑制度。一种威慑手段是通过解聘经营管理者，而公司为此承担公司经营失 败的责任。这一手段实施必然意味着公司必然要承担因经营管理者的欺诈或惰性而造 成的经营损失。而对于那些经营管理者来说由于公司的相对封闭性以及信息的不对 称，经营者的失职往往不为业界所知，其自身损失并不大，只要重新找份工作就可以 了。另一种威慑手段是，在经营管理者的惰性或欺诈造成公司经营风险时，公司或股 东享有代位追偿权要求其赔偿相应的损失。虽然可以通过这样的手段获得赔偿，但由 于诉讼成本自身的压力、举证难度、公司本身在经营管理者的长久控制之下人为造成 的种种障碍等，使这种威慑机制并不完备。笔者认为，现代公司制度与承包经营制度 具有兼容性。公司制度与合同之间可以取长补短，换言之，凡不违反强制性法律规定 不损害社会公共利益、不违反公司法本质的公司承包经营合同均属有效。理由有以下 几个方面： 一是公司承包经营模式存在着市场需求。一方面是由于在一些管理智慧密集型的 产业中，懂经营、擅于管理的经营专才不愿仅仅担任公司高管获取固定收益，而希望 通过承包经营的方式获取比高管年薪更高的经济回报。另一方面是因为一些股东在可 以稳稳获取丰厚的收益并且无须承担公司经营的风险损失的情况下，愿让渡公司经营 管理大权而股东获得稳定的投资收益往往也乐得其所。这样既可以避免股东之间争夺 公司的经营管理权，又可以限制参加承包经营的股东人数与控制公司的投资和经营风 险( 这在国有公司是不存在这种情形的) ，从而确保公司的最低税后利润。 二是国有公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平原则。在公司承包经 营合同中，发包方将公司经营管理权在一定期间、一定限度内概括授予承包方，承包 4 国有公司承包经营概述 方缴纳一定的承包费用，承包方获取承包经营收益。由此可见，公司承包经营合同符 合权利义务对称的公平理念，如果说股东分红的法律基础在于投资行为，那么承包方 获取收益的法律基础在于经营管理的劳务与风险。具体而言，承包方获利来源于：一 是对承包人的经营所提供的对价；二是对承包人承担经营管理风险所提供的对价。因 此，承包人取得承包收益的权利并不违背公平原则。与不实行承包经营的公司相比较， 公司的股东因公司实行承包经营而在客观上降低了经营投资风险，在整个承包期间内 获得相对稳定的收益。鉴于风险与收益成正比，股东既然坐享稳定的承包收益，即使 是在承包绩效优良的情况下，也要甘于获取微薄的投资回报。如此看来，承包经营对 于公司股东来说也是公平的。 三是公司承包经营符合公司法鼓励公司自治的立法理念。公司自治是现代公 司法的灵魂，是市场经济富有生机与活力的体现，也是新公司法修改后的最大亮点之 一。因此要充分尊重公司法律关系的各方当事人基于私法自治的精神达成的契约或契 约性的安排。在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营 模式而不得横加干涉。 四是公司承包经营合同没有颠覆公司制度。公司承包经营合同的内容及投资收益 和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务的安排，因而不可避免地 对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。但公司制度是兼具公司资本、公司治 理、经营者的诚信义务、股东权利、债权人保护等诸多领域的精细制度系统，而承包 经营合同只是对公司的日常管理权限和收益分配两个方面对公司制度作出了局部调 整。即使公司的董事会、股东会和监事会的权力行使受到了一定限制，但这并不意味 着公司治理制度的崩溃。一旦承包方出现违约情形，承包方依承包经营合同约定所享 有的经营管理权就会自动回归公司的治理机构之下。现代公司制度与现代交易法中的 公司承包经营合同的融合与嫁接，无疑展现出现代公司法的包容性与开放性。 当然对国有公司实行承包经营并不能解决国有公司所面临的所有问题，但只要发 包方与承包方缔结承包经营合同，并且承包经营合同内容不违反法律和行政法规中的 强行性规定，就是有效的契约行为即受法律保护。只有这样，才能预防发包公司及股 东、承包方在合同履行结果预期目标不能实现时滋生的道德风险。否则，发包公司及 其股东在承包方经营得当获取高额承包收益时，可能见利忘义地向承包方主张公司承 包经营合同无效；承包方在经营亏损时也会利用相同原理向发包方主张承包经营合同 无效或向法院提起承包经营合同无效确认之诉。 2 国有公司承包经营的优势 。刘俊海：新公司法框架下的公司承包经营问题研究，当代法学2 0 0 8 年2 期。 5 国有公司承包经营概述 实践中，大量的国有公司采取承包制度的经营模式，很大程度上是对国有企业和 集体企业承包制度的扩展，是将现代公司制度与承包制度两者结合起来，是一种制度 上的创新，现代公司制度侧重于突显公司股东的有限责任，降低股东的投资风险，而 对公司实行承包经营则是要使股东保留所有权让渡公司的经营权，从而稳固的获得一 定的收益来间接达到降低经营风险的目的。这两种制度各有优劣，将两种制度的优点 结合在一起是实践的需要，同时也并不违反相关法律的需要回。国有公司实行承包经 营具有不少优势，主要有以下几个方面： 第一，承包经营保留产权，实行方式灵活多变。国有公司承包的客体是经营权， 承包双方是通过承包合同实现所有权与经营权的分离，国有公司保留所有权而承包方 取得经营管理权。这就免去了产权变动的可能带来不必要障碍，有利于在更多的公司 实行和推广圆。国有公司承包经营按照所有权与经营权分离的原则通过签订当事人双 方都要有效的遵守的承包合同，明确国家和公司的权利义务关系，把原来的从属关系 转变成平等主体之间的权利义务关系，减少了行政主体对国有公司的不适当干预，承 包者享有对国有公司的经营权与管理权。 第二，承包经营制度兼容公司制度固。承包经营制度是由两权分离之后，保留所 有权让渡经营权，公司能否发挥其活力取决于承包者的经营管理能力和管理的方法。 建立现代企业制度，加强公司的经营管理，正是搞活承包经营制的要求，它能充分利 用公司制度本身的功能来理顺微观经济主体之间的产权关系，并通过它建立起一种兼 容承包经营制度与公司制度的具有中国特色的现代企业经营模式。 第三，实行承包经营有利于解决目前国有公司所面临的经营与发展困境。承包经 营制度在我国已实行了几十年，对于调动国有公司的活力以及国有资产的重组与优化 利用具有不可比拟的优势。例如，福建省福清市合成氨厂因碳氨市场疲软，经营不善 面临倒闭境地。后来该市把这个厂转承包给了个人，条件是第一年保本，以后盈利厂 房分得利润三成，其余归个人所有，亏损则有承包方自行承担。承包后，职工的工资 与奖金、福利不得随意变动。承包者有权自主经营，第年实行了亏损减少到了原来 的2 3 ，第二年实现盈利1 5 万元，第三年实现盈利1 6 0 万元，实行了当初转承包经 营的预期目标固。 国有公司实行承包经营，一方面经营者是依据承包合同的约定有权通过交纳一定 数额的资金作为抵押金或保证金有偿使用国有公司的资产，并承担着相应的经营风 险；另一方面承包经营把公司收益通常会与职工的劳动贡献相挂钩即多劳多得与能者 多劳，而国有公司不参与或不得干预承包后的公司经营与管理活动，公司利润高低与 西宗寒、刘长锁、白群英等著： 国有企业路在何方，江苏人民出版社，1 9 9 8 版，第2 3 2 页。 o 董有德编著：中小企业改制指南一承包经营， 中国建材工业出版社，1 9 9 8 年版，第3 4 3 5 页。 o 曹登兰：关于建立现代企业制度的几点思考， 煤炭经济研究1 9 9 4 年l l 期。 o 宗寒等著：国有企业路在何方，江苏人民出版社，1 9 9 8 版，第2 4 1 页。 6 国有公司承包经营概述 员工福利多少主要取决于承包经营者的管理得失，这势必促使公司经营管理者不断的 寻求自我发展与创新。 ( 三) 国有公司承包经营合同 国有公司承包经营合同是国有公司与承包人之间就承包经营活动，明确双方权利 与义务关系，国有公司将国有财产交给承包方经营管理并取得经营收益的书面协议。 1 国有公司承包经营合同的主体 国有公司承包经营合同的主体是指国有公司承包经营合同的当事人。国有公司承 包经营合同的一方主体是发包方即国有公司；另一方主体是承包方即自然人、法人或 其他组织。 国有公司能够以自己的名义将国有公司的经营权让渡给自然人、法人或其他组 织，体现了国有公司自主经营权。但国有公司毕竟有别于一般的有限责任公司，国家 拥有公司的所有权，掌握着国有公司的控制权，是国有资产在资本市场上运作的产物， 所以在处理国有公司重大事务时不可避免地要从国家和集体的利益角度出发，不可避 免地带有行政性色彩来决定国有资产在公司的运作。有时候难免会带有公权利的色彩 而不是双方以平等主体的身份参与市场竞争。 2 国有公司承包经营合同的客体 关于国有公司承包经营合同的客体现行法律法规没有明确规定，但根据国务院 承包条例规定，应理解为承包经营责任制的内容，即包上交国家利润，包完成技术 改造任务，实行工资总额与经济效益挂钩。 3 国有公司承包经营合同的内容 国有公司承包经营合同的内容表现为双方当事人即承包方和发包方的权利和义 务。 承包方的主要权利体现为：第一，承包经营权。具体指承包方在国有公司实行承 包经营后对国有财产所拥有的支配权、使用权、国有公司管理权、人事权、经营决策 权等。具体情况发包方与承包方之间可以在承包合同中详细的约定，有些事项可以协 议保留。第二，获得收益权。承包人有权获得承包后的收益，这也是承包人之所以承 包国有公司的目的与动机所在圆。承包方的主要义务体现在：第一，承包方负有向发 包方交纳一定的承包费用的义务。第二，承包方承担承包经营期间的公司债务，承包 o 国务院关于加强国有资产管理工作的通知( 1 9 9 0 年7 月2 日，国务院) o 潘星等：对公司承包经营制度的几点思考，西部法学评论2 0 0 9 年2 期。 7 国有公司承包经营概述 方的该项义务主要是要承担承包经营期间的公司亏损风险。公司承包经营合同约定 承包方在承包经营期间所产生的债务由承包方承担，有的承包合同可能考虑到合同约 定不具有对抗第三人的效力，通常会在订立的承包合同中更加明确地规定了发包方在 承担债务后对承包方享有追偿权。第三，承包方应当遵守相关法律法规和承包合同的 约定依法从事经营活动。一般双方当事人在签订的国有公司承包经营合同中，发包方 通常会把合法经营作为一项合同义务，毕竟国有公司进行转承包是对国有资产的资源 整合，是涉及到国有经济以及国有公司未来发展的一次重大决策，因此作为承包方有 义务合法合理的利用国有资产。第四，合理利用与维护国有公司的资产的义务。 发包方的主要权利表现为：第一，收取承包费用。发包方的这项权利与承包方支 付承包费用的义务是相对应的。第二，有权对承包方的经营活动进行监督。通常国有 公司承包经营合同中都规定了发包方有权对承包方的经营活动进行监督，并且这项权 利是一项非常重要的权利。在国有公司承包经营过程中，发包方不再是经营主体， 它的主要职责由原有的经营管理转为监督承包方的经营活动是否符合承包经营合同 的约定，是否存在损害国有公司资产以及国有公司利益的行为等。第三，当面临危害 国有资产的可能性的情形时，必须通过采取取消或终止承包的方式否则不能解决当前 问题的情况下或发布国家政策的情况下或出现了承包合同约定的终止承包的情形下， 发包方有权终止履行承包合同。发包方的主要义务表现为：一般情况下，承包方有权 自主经营，发包方不得任意干涉承包方的经营活动，必要时应当对承包方的经营活动 提供必要的协助。 o 郑蕾：有限责任公司承包合同研究，华中师范大学2 0 0 8 。 o 郑蕾：有限责任公司承包合同研究，华中师范大学2 0 0 8 。 8 国有公司承包经营引发的主要问题 二、国有公司承包经营引发的主要问题 关于国有公司的承包经营我国公司法并没有明确规定。国有公司的承包经营 是否合法? 承包经营后的国有公司如何破解公司治理的难题? 国有公司如何防范国 有资产流失和经营亏损的风险? 这些是国有公司的承包经营实践过程中常见的主要 问题。 ( 一) 对公司治理产生的负面影响 1 削弱了股东会对公司经营的决策功能 学者刘文在基于实现公司治理理念的公司资本制度选择一文中阐述：一般情 况下的公司治理结构，即使股东会按照公司法律法规行事，也可以通过决定公司经营 决策方针、批准董事会的经营计划、财务方案等方式参与和影响公司的经营活动。而 国有公司中一般是不设立股东会，董事会或经理决定国有公司的经营活动。但在承包 经营状态下的国有公司，由于公司承包经营合同中无一例外的约定承包人独立享有不 受发包人的控制的公司经营权，使得股东会难以利用决议的方式对公司的经营活动施 加影响。若发包方为股东，虽然依据公司法的规定股东会决议对公司仍然有效， 但作出决议的股东就会因为涉嫌干涉承包方的独立经营权而面临违约的状况，所以在 实践中是不能采用的。若发包方是公司，即使股东会的决议对公司产生决策效力，公 司应当遵循此决策，公司也会因承包经营合同的约定不干涉承包人的独立经营权，而 最终导致无法执行股东会的决议。从这一角度可以认为，一旦公司承包经营合同开始 履行，国有公司的股东及股东会即失去了对公司经营事务的控制权。即使承包经营合 同本身对承包人的授权并不明确，那仅仅会对承包人经营权的行使构成一定的妨碍， 使该部分被限制的经营权处于无法行使的状态，并非是说这部分经营权就当然的归发 包方享有。纵使合同中约定了承包方无权处分公司的重大财产而承包方处分的国有公 司的重大财产，发包方也不得随意干涉。因为这必然影响到承包方的利益，并实际上 影响到承包经营权的行使。 若股东试图保留利用股东会干预公司经营权的权利，就必须在承包经营合同中 予以说明，并对特定经营事项的处理方式诸如公司股东试图对公司在承包经营下的经 营事务作出一定的规划等进行明确约定圆。通过约定条款取代股东会的决议，成为股 由郑蕾：有限责任公司承包合同研究， 华中师范大学2 0 0 8 。 o 潘星等：对公司承包经营制度的几点思考， 西部法学评论2 0 0 9 年2 期。 9 国有公司承包经营引发的主要问题 东对公司经营事务施加影响力的主要途径。 2 承包人兼有董事会与经理双重职权 在有限责任公司中董事会与经理拥有公司的经营管理权。而在国有公司中，国 家所代表的国有资产利益通常由董事会与经理来行使，未设立董事会的则有执行董事 职权的国有公司经理行使。自实行承包经营之后，依据承包经营合同的约定承包方拥 有了国有公司全部或大部分的经营权圆。无论是属于经理的业务执行权还是公司的管 理权，都已依据承包合同的约定而置于承包方的控制之下。换言之，承包方集董事会 与经理的职权于一身，承包方成为公司的实际控制者 。 然而，承包方在国有公司实行承包经营后，其欲完全行使该项承包经营权，就必 须拥有能够对外代表国有公司的权利而通常该项代表权利为公司的董事长或经理拥 有，否则将无法以该国有公司名义与第三人进行民商事活动，公司业务也无法开展， 拥有的经营权也无法行使。仅仅具有相对效力的承包经营合同，是不能对抗第三人的。 根据法律规定：“对外代表公司作出相关意思表示的，必须是公司的法定代表人即公 司的董事长或经理”。为了使承包方的经营管理权能够行使，发包方通常会将承包方 聘为公司的经理，并将公司的公章交由承包方掌管。在此种情况下，国有公司的董事 会纵使依然存在，其极有可能已被依合同而取得的承包经营权并成为公司经理的承包 方所架空，职位形同虚设而不可能顺利地行使原有的职权。而在承包方成为国有公司 法人的情况下，经理实际上是由承包方任命的。通过这种方式，承包方同时拥有了对 外代表公司进行民商事活动的权利，从而扫清了承包经营的妨碍。 3 削弱了监事会对公司的监督功能 公司的监事会对经营者行使监督权。而实行承包经营状态的公司，由于经营者即 承包方在公司权力结构中的权限本身已不受公司法或公司章程的约束，所以国有公司 中的监事会或执行监事，其行使监督职权与监督方式也难以完全依照公司法的规定来 衡量经营者的行为是否恰当，而是依照承包经营合同的约定作为判定准则。承包经营 合同中，一般都含有发包方对承包方的监督条款。诸如发包方有权维护国有公司的合 法利益使其不受损害；有权监督国有公司的生产经营方向；拥有对国有公司的财务监 督权、审计权和产品服务质量监督权；有权按照国家法律、法规和承包合同的约定维 护在职职工的合法权益等。无论实际实行监督工作的是否是监事会或执行监事，行使 监督权都将依照承包经营合同的约定 。换言之，对承包人而言，对其经营行为的监 。徐雪春等：中外合资经营企业中的几个问题，东北财经大学学报2 0 0 3 年3 期。 o 潘星等：对公司承包经营制度的几点思考，西部法学评论2 0 0 9 年2 期。 o 胡庄君等选译：财产权利与制度变迁，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 4 年版，第5 9 - 9 5 页 o 中华人民共和国公司法第十三条。 o 杜金卿：国有企业经营者的选任、激励与监督机制，河北经贸大学学报，2 0 0 1 年第l 期 1 0 国有公司承包经营引发的主要问题 督，从职权方式到权责标准都将依合同约定来执行的，合同的约定正在逐步取代公司 法中的职权配置。承包经营状态下的国有公司其本身的治理结构发生一些异化，导致 监事会对公司监督职能的弱化。 ( 二) 引发对承包经营合同的有效性争议 以国有公司为对象的承包经营合同是否有效，学界和理论界存在着一定的争议。 由于新公司法施行时间尚短，实践中大多数公司承包经营合同都是在旧公司法 施行期间成立的，学术界的争论也是在旧公司法的基础上进行的，因此本文的论 述的国有公司承包经营合同的争议也是在旧公司法法条规定的基础上展开的。 1 肯定国有公司承包经营合同效力的观点 学者李克才在股东将公司发包给股东承包经营合同效力一文中肯定了公司承 包经营合同的合法性。他认为公司法规定的股东按比例获取利润是属于股东的权 利，股东完全可通过承包合同的方式重新安排彼此之间的权利与义务关系，而法律不 应对此加以干涉，同时法律没有禁止公司实行承包经营。承包经营不可避免地要将原 本由股东会、董事会、监事会行使的部分权利让渡给承包方行使，这在法律上可认为 股东会与董事会是对承包方的概括性授权。“承包经营制度作为公司股东关于公司营 运所作出的制度安排和选择，不违反相关法律法规和公序良俗原则，不侵害第三人利 益，所以没有理由加以否定或排斥”。 2 否定国有公司承包经营合同有效性的观点 赵曾海在公司承包经营合同的效力一文中指出：“公司法中关于股东会、董 事会和监事会的设立、权限等基本框架的规定属于强行法，是不能由当事人自由变更 的。否则，公司也将不能成其为公司，而是其他的企业形态。总之国有公司的股东 会、董事会和监事会的框架更为简单也不能摒弃掉。国有公司可以实行承包经营模式， 界时承包方所拥有的概括性授权与自主经营权必然会突破正常的授权界线，必然会导 致股东会、董事会和监事会职能的瘫痪，将公司的内部结构处于名存实亡之境，甚至 使公司的性质发生根本的改变。 公司法第一百七十七条第四款规定：“公司弥补亏损的提取公积金、法定公 益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出自比例分配”，其间虽然并未使用“可 以 、“应当 和“必须”等鲜明的语气词，但该款规定仍应该为强行法规定。而在国 有公司承包经营合同中，国有公司分享固定的承包金，而承包方则拥有减去承包金后 的剩余利润所有权，这样违反了公司法第一百七十七条第四款的有关利润分配比 。潘星等：对公司承包经营制度的几点思考，西部法学评论2 0 0 9 年2 期。 l l 国有公司承包经营引发的主要问题 例的强行法规定。 “承包经营由于其固有的特征，必然导致公司本质发生变化，使其徒有虚表而无 公司之实，与公司法的相关理论和规定相冲突，破坏公司制度的统一性和市场的 交易安全 。因而，应认定公司承包经营合同无效，进而推定所作出的国有公司承包 经营不具有合法性地位。 ( 三) 容易导致国有资产流失问题 国有资产流失指国有资产的出资者、管理者、经营者，因主观故意或过失，违反 法律、行政法规或规章，造成国有资产的损失。学者董峻在国有资产流失的现状、 对策及前景中论述的国有资产流失的主要形式有：股份制改造和拍卖过程中造成的 国有资产流失；假破产真逃债造成的国有资产流失；在产权交易过程中，评估机构恶 意低估国有资产价值；假资产进行套钱；决策失误，造成巨额国有资产损失和流失和 国有企业工作人员乘企业关、停、并、转、包、租、合、卖等机会，利用职权进行贪 污国有资产的行为。这里主要探讨国有公司承包经营过程中造成的国有资产流失问 题。 造成承包经营过程中的国有资产流失原因主要有： 一是决策失误导致国有资产较为普遍。这种状况下的国有流失又分为两种形式， 一种是区域利益作祟，盲目引进，重复建设所造成的国有资产流失；另一种是决策不 民主所造成的一家之言的现象。固 二是将国有资产低估或不进行评估低估入股造成的国有资产流失，最常见的手法 是对其中有形资产部分按原值等折合入股，如对土地、房产等大宗不动产按原购入价 评估，不计其市场升值部分。相当一部分国有公司甚至把原来国家拨给其的土地，不 计价折合成国家股份划作自己公司的法人股，对国有资产中的专利、商标、商誉、品 牌等极具价值和增值潜力的无形资产，则采取不予评估或按极低的价格评估，有意或 无意侵蚀国有资产。在国有资产改制过程中为保护一己之私利，将国有资产无偿量化 给个人，导致国有资产流失。 三是国有公司在承包经营过程中管理的优劣将直接影响到国有经济的发展，一些 国有公司由于经营管理混乱，没有章法，不按照严格的组织程序办事，对项目的开发 不作充分的调查和科学的论证，导致经营管理的决策失误；粗放型的生产技术管理， 造成生产技术效率低下，从而导致国有公司整体效益下降，甚至亏损，造成国有资产 流失。 回李旺城：公司承包经营合同研究， 中央民族大学2 0 0 7 年。 雪李英：论国有资产流失及其治理的法律对策， 湖南医科大学学报：社会科学版2 0 0 8 年l 期。 国尹丽君：论国有资产流失的现状及对策，中小企业管理与科技2 0 0 8 年1 9 期。 1 2 国有公司承包经营引发的主要问题 四是财政性蚕食造成的国有资产流失主要表现为财政赤字向银行透支，这部分早 在历年的财政预算中支出的资金，财政不可能，也无法归还金融部门，实际上是财政 侵蚀了金融资产。另一种形式是财政应补国有公司亏损不补款项。这部分资金实际上 是让银行信贷资金垫付国有公司的亏损款项。 五是无形资产、土地等不入帐导致的国有资产流失。会计改革之前，无形资产在 我国得不到国家和社会的承认，时至今日，很多国有公司的无形资产尚未入帐。在国 有公司承包经营过程中国有公司的权益无从体现，商标、专利权等无形资产流失于帐 外。自然资源未纳入国有资产管理体系之中，土地未被列入固定资产，频频被蚕食侵 吞，招商引资不作价，造成国有资产流失严重。固 白雪梅：国有资产流失的现状及对策，科技情报开发与经济2 0 0 6 年4 期。 o 曾杨：国企改革中的国有资产问题，徐州教育学院学报2 0 0 1 年3 期。 完善国有公司承包经营的基本途径 三、完善国有公司承包经营的基本途径 ( 一) 明确国有公司承包经营的条件，以消除对公司治理的负面影响 在总结我国几十年的国有公司管理经验的基础上，对当前的国有资产管理体制进 行了重大的改革，构建了“统一所有、二级代表、三个统一、三个结合、三个分离 即“企业国有资产属于国家所有；国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履 行出资人职责，享有所有者权利；权利、义务与责任相统一；管理资产、管理人事与 管理事务相结合；国务院，省、自治区、直辖市的人民政府，设区的市、自治州的人 民政府分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行 出资人职责，依法对企业的国有资产进行监督管理”的国有资产管理体制框架。 国有资产管理制度的出台有利于妥善解决国有资产所遗留的政资不分、政企不 分、所有权与经营权难以分离等制度上的障碍。长期以来，地方政府并不拥有国有资 产的收益权和处置权而是由国家统一所有；又由于国有资产本身构成相当复杂，“一 部分是由中央政府的直接投资的，一部分是由地方政府投资的，还有一部分是由政府 并未注入资金而是由企业直接靠借贷和积累而构成的 。国由地方各级政府承担国有资 产的管理、监督与运营。依据“谁出资，谁所有；谁收益，谁处置是国际惯例，地 方政府承担国有资产的监督、管理与运营却不享有国有资产的收益与处置权，这一做 法本身就是不合理的。伴随着国有资产的迅速增长，中央政府作为唯一的出资人，难 以对全部的国有资产进行有效的管理，各地方政府国有资产管理机构管理国有资产却 不享有国有资产收益权也不利于调动地方的积极性。依据十六大“国家要制定法律法 规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有人权益”的要 求，2 0 0 3 年国务院颁布了企业国有资产监督管理暂行条例，确立了地方政府代表 国家行使国有资产者的权责。这将有利于发挥中央政府和地方政府的积极性，有利于 地方政府进一步放开和搞活国有中小型公司或企业，而对于地方所有的国有公司来说 实行承包经营也是探索、发展与搞活国有公司的一个极大的契机。因此有必要合理的 规范国有公司的承包经营，适用承包经营的国有公司应符合以下条件： 1 主体到位而不越位 陈文在股权激励与公司治理法律实务中鲜明的指出作为国有公司的发包方应 到位而不越位。作为国有资产的出资人代表，新成立的国资委独立行使国有资产出资 人职责，“管资产、管人与管事相结合 ，改变了旧体制下多头管理模式下主体缺位的 状况，即所有者到位，但在履行出资人职责时，如果继续沿袭隶属关系式下的行政干 。汪道明：略论建立管资产、管人才和管事相结合的国有资产管理体制学习十六大报告，完善初级阶段的基 本经济制度，当代建设2 0 0 3 年l 期。 1 4 完善国有公司承包经营的基本途径 预，便会使公司管理停滞不前。国家授予国资委的职权是履行出资人的职责，而没有 授予社