（法学专业论文）梁丽案研究.pdf

中文摘要 中文摘要 近年来，一些争议性案件频繁出现在人们的视野中，不仅挑战着社会公众的 道德直觉，也着实给司法界出了难题。本文以深圳机场发生的一起“梁丽捡金案 为例，对案件中的嫌疑人梁丽的行为从不同的角度进行了法律分析，对由本案引 发的相关问题进行了阐述，并对相关问题提出了一些自己的看法。基于此，本文 以案例为出发点，深入剖析本案中的疑难问题，在我国法律规定及刑法理论基础 上提出解决的思路，以实现理论与实践的相互契合，并力求为我国法律的完善。 具体而言，文章从以下三个部分进行建构： 首先，主要介绍了本案的基本案情、社会各界的不同意见以及本案的处理过 程和结果，之后提出笔者的意见，并试图分析行为人的行为是否构成犯罪，构成 何罪。 其次，刑法理论结合案例，分两部分从不同角度分析、探讨了本案的相关问 题。第一，从犯罪构成角度分别研究，来逐一否定梁丽行为的涉及盗窃罪、侵占 罪的成立条件，论述中对刑法理论界争议的问题提出了一些个人的看法，通过分 析得出行为人分别不构成盗窃罪和侵占罪。 最后，是笔者对梁丽案件的总结，综合分析过程得出梁丽无罪的结论。并通 过失主的重大责任和警方的介入的因素分析了该案件的特殊性，综合导致了梁丽 案发生和争议的结论，总结梁丽案件带给公众的思考。 关键词：盗窃罪；侵占罪；占有；遗失物：秘密行为；非法占有目的；主观心态； 拒不返还 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，s o m ec o n t r o v e r s i a lc a s e si np e o p l e sv i s i o no c c u rf r e q u e n t l yi nt h e s o c i a lp u b l i c ，n o to n l yc h a l l e n g eo f m o r a li n t u i t i o n ，w e r er e a l l yap u z z l et oj u d i c i a l t h i s p a p e rt a k e ss h e n z h e na i r p o r th a p p e n e dl i a n g l ip i c ku pg o l dc a s et o g e t h e r ”a s a l l e x a m p l e ，t h es u s p e c ti n t h ec a s el i a n g l ib e h a v i o rf r o md i f f e r e n ta n g l e s ，t h el e g a l a n a l y s i so ft h er e l e v a n tp r o b l e m sc a u s e db yt h i sc a 辩i sd i s c u s s e d ，a n dp u t sf o r w a r d s o m er e l e v a n tp r o b l e m so ft h e i rv i e w s b a s e do nt h i s ，t h ep a p e r , t h ec a s ea st h es t a r t i n g p o i n t ，e x p l o r e st h ek n o t t yp r o b l e m ，i n c a s eo fo u rc o u n t r yl a wa n dc r i m i n a ll a wt h e o r yi s p r o p o s e db a s e do nt h es o l u t i o n ，s oa st or e a l i z et h ei n t e r a c t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e ， a n dm a k e se v e r ye f f o r tt of i tf o ro u rc o u n t r yt h er u l eo fl a w s p e c i f i c a l l y , t h ea r t i c l e f r o mt h ef o l l o w i n gt h r e ep a r t sa r cb u i l d i n g ： f i r s t , m a i n l yi n t r o d u c e dt h eb a s i cf a c t s ，t h es o c i a lf r o ma l lw a l k so fl i f ed i f f e r e n t o p i n i o na n dt h et r e a t m e n tp r o c e s sa n dr e s u l t ，p r e s e n t st h ea u t h o r so p i n i o n ，a f t e ra n dt r y t oa n a l y z et h eb e h a v i o ro fa c t o r , w h e t h e rw h a tc o n s t i t u t e sac r i m ec o n s t i t u t e sac r i m e s e c o n d l y t h ec r i m i n a ll a wt h e o r yc o m b i n i n gc a s e ，i sd i v i d e di n t ot w op a r t sf r o m d i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s ，a n dd i s c u s s e st h er e l a t e di s s u e s f i r s t ，f r o mt h ea n g l eo fc r i m e ， o n er e s p e c t i v e l yl i a n g l ib e h a v i o rt od e n yi n v o l v i n gt h ec r i m eo ft h e f t ，e m b e z z l e m e n t ， d i s c u s s e st h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec r i m i n a ll a wi nt e r m so ft h e o r e t i c a ld i s p u t e sp u t s f o r w a r ds o m ep e r s o n a lo p i n i o n s ，t h r o u g ha n a l y z i n gr e s p e c t i v e l yt h a td o e sn o tc o n s t i t u t e at h e f ta n da c t o ri n v a d e ds i n f i n a l l y , i sa u t h o ro fl i a n g l ic a s es u m m a r y , c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sp r o c e s s l i a n g l ii n n o c e n tt h a tc o n c l u s i o n a n dt h r o u g ht h eo w n e rt h eb i gr e s p o n s i b i l i t yo ft h e i n v o l v e m e n t o fp o l i c ea n dt h ef a c t o r a n a l y s i s t h ep a r t i c u l a r i t yo ft h e c a s e ，t h e c o m p r e h e n s i v el e dt ol i a n g l io c c u r r i n ga n dc o n t r o v e r s i a lc o n c l u s i o n m a k eas u m m a r y n 5舢9 洲693舢9 川1洲y a b s t r a c t o ft h et h i n k i n gt h a tt h ec a s eo fl i a n g l ib r o u g h tt ot h ep u b l i c k e y w o r d s ：s t e a l i n g ；o c c u p y ：l o s tp r o p e r t y ：d e r e l i c t ：p o s s e s ss e c r e tb e h a v i o r ；t h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n ：s u b j e c t i v ea t t i t u d e ；r e f u s e dt or e t u r n i 1 1 绪论 绪论 近年来，在司法实践过程中，频繁发生一些争议性案件，不仅挑战着公众的 道德直觉，也给司法实务带来难题，引发了大众民意与司法的冲突。梁丽案件的 发生，曾一度引起司法界和社会舆论强烈的争议和讨论，案件的审查和法院的判 决虽然已经落定，但是梁丽案件带给我们的思考已经超越了个案的价值。刑法学 家对法条和理论的不同解读和疑案的结论的纷争，也凸显了刑法规定的缺陷和漏 洞。导致司法机关对梁丽案认定性质的逻辑结论与普通大众按法律情感和法律直 觉对梁丽案得出的结论有很大的分歧。笔者意图就梁丽的整个事发经过的行为引 发的争议难点逐一分析，依据“罪刑法定 原则结合通说的刑法理论来研究梁丽 行为的性质，并给出笔者的结论。 本文在导师指导下自拟题目，选择笔者在本文中从犯罪构成的主观方面和客 观方面分别分析比较了梁丽涉嫌的两个罪名“盗窃罪一和“侵占罪 之间的关键 问题。在盗窃罪成立的对象问题中，笔者重点提出了对“受他人占有 和“脱离 他人占有类型的区分建议，试图对“捡 和“偷 的行为对象做一比较区别。 此外梁丽案件涉及罪名的其他构成要件也因案件的特殊性同样具有深刻的研究价 值，其中对责任主体和大众百姓所引发的思考也成为本文的要点。 本文利用比较分析等方法，通过运用法律理论对一件疑难案例涉及的问题和 分歧进行分析，在对案例研究定性的同时，明确相关法律问题。实际上是一篇具 有理论意义的案例分析，是在法学新方向下结合实践和理论的新型学术论文，旨 在运用刑法学相关理论对社会热点问题和疑难案件所涉及的相关要点进行直观的 分析研究，解决实际问题。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章粱丽拾金案案件回顾 第一节梁丽案案情陈述 本案的犯罪嫌疑人梁丽是某清洁公司员工，负责深圳机场候机楼楼出发大厅 的清洁卫生。案件发生在2 0 0 8 年1 2 月9 日，2 0 0 9 年3 月1 2 日由深圳市公安局出 具的起诉意见书，详细描述了案件的发生过程。 事发地点是深圳机场b 号候机楼二楼出发大厅。当天上午8 时2 0 分左右，梁 丽如常在机场候机大厅里打扫卫生。当她第一次走到1 9 号登机柜台时，看到垃圾 桶附近有两个女乘客带着一个小孩在磕瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着 一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。随 后梁丽第二次来到1 9 号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她 们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然 后梁丽继续在大厅里工作。约9 时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约7 9 米远 的1 6 号卫生间处，告诉同事曹某，称自己“捡到一个纸皮箱，里面可能是电瓶， 先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。 上午9 时4 0 分左右，梁丽和其他清洁工聚集在3 楼吃早餐，其间梁丽又告诉 大家她捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶。另一名清洁工马某就提出去看一下， 如是电瓶就送给他用于电鱼。于是马某和曹某就到残疾人洗手间去查看，结果打 开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就 离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁 丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩某拿到 大厅内的黄金首饰店询问。韩某回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首 饰是一样的。梁丽以为韩某跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要， 顶多是从路边小摊买的假首饰。又觉得反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家 给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。到了下 午1 5 时，同事曹某在她出祖屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告 第一覃梁嗍拾金粟粟件回顾 诉曹某说明天上班交上去不就行了。傍晚约1 8 时左右，三个人着便衣来到梁丽家， 说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。起初梁丽否认，后经警察强调其身份并 对梁丽进行了2 0 分钟的讲解和规劝，梁丽便从床下拿出那个纸箱交给了他们。梁 丽被带走接受调查，后公安机关认定梁丽盗窃，并实施批捕将梁丽以盗窃罪起诉。 检察机关认为证据不足，退回补充侦查，经过9 个月的羁押审查，后被批准取保 候审。经多家媒体和网站对深圳机场清洁女工梁丽涉嫌盗窃巨额黄金首饰一案的 报道，不少网民纷纷发表观点进行讨论 第二节由学界争议意见和检察机关的认定透视此案 一、学界的争议 本案一经报道后，受到社会各界的极大关注，在各大媒体、网站论坛以及司 法界、法学界的知名专家、学者、教授、律师中立即引起激烈评论，意见多样， 众说纷纭。笔者对各方观点做了一个梳理，对于本案，综合起来，主要存在以下 几种意见： 一种意见认为，梁丽的行为从刑法上讲，是以非法占有为目的，以秘密窃取 的方式，非法占有公私财物的行为，应认定为盗窃罪。持该观点的主要为中国人 民大学法学院的韩玉胜教授、深圳律协刑事法律业务委员会委员、深圳十佳刑辩 律师蔡华等人士，他们认为从梁丽将纸箱藏入卫生间中到得知是黄金而没有上交 机场或寻找失主而带回家中占为己有的行为和动机，已经符合了刑法对盗窃罪对 于“非法占有他人财物为目的 “秘密窃取 的构成要件的要求。因此应成立盗窃 罪。 第二种意见认为，梁丽的行为属于刑法中的侵占，应当认定构成侵占罪。深 圳大学法学院教授吴学斌从案件整个发展过程分析，认为梁丽起初以为那个纸箱 是他人的遗弃物才拿走的，并没有意识到纸箱里可能装有数额较大的财物，因此 梁丽不具有盗窃的故意。后来，梁丽在知道纸箱中装有黄金首饰，显然不属于遗 弃物后，没有将物品上交而是拿回家中，可见其主观上存在以非法占有为目的的 黑龙江大掌硕士掌位论文 意图。所以，梁丽的行为涉嫌构成侵占罪，而不应以盗窃罪定罪。 第三种意见认为，梁丽的行为不构成犯罪。如北京师范大学刑事法律科学研 究院的赵秉志教授分析，对装有黄金首饰的小纸箱，梁丽主观上发生了认识错误， 在行为时并未认为她处理的是他人合法控制的财物，不属于将公私财物转移到自 己的控制之下并非法占为已有的行为，因而谈不上是盗窃罪中的秘密窃取。在她 知悉小纸箱内装的是黄金首饰后，没有履行返还财物的义务，却将其带回家中私 自占有。此时，其主观心态发生了转化，即产生了侵占他人财物的故意，客观上 也实施了侵占他人财物的行为。但当警察找上门时，梁丽主动交出了财物，不存 在拒不退还的情形，因此不符合刑法典第2 7 0 条关于侵占罪的规定。梁丽的行为 在本质上属于民事违法性质，不构成犯罪。 二、检察机关的认定 2 0 0 9 年9 月l o 日，深圳市检察机关最终以盗窃证据不足，认定梁丽不构成盗 窃，做出不起诉的决定。并认定其行为构成侵占罪，属“不告不理 的自诉案件。 案中3 0 0 万金饰的失主，东莞金龙珠宝首饰有限公司董事长明确表示不追究梁丽 的责任，梁丽最终自由。 三、笔者观点 虽然检察机关最后认为梁丽成立侵占罪，也因侵占为自诉案件且受害人不予 追究而免于责罚。但是对于梁丽行为性质的分析，笔者不能苟同于检察机关的认 定，通过以下对梁丽行为客观方面和主观心态的研究和判定，笔者支持梁丽应属 无罪，但对于观点之三的无罪的理由，笔者有自己的拙见，将在下文中具体表述。 对本案的定性之所以会出现以上争议，主要是源自对涉及本案的相关概念及 其他理论问题存在不同的认识和理解。因此，在对本案定性之前，笔者从整个案 件发生发展的不同阶段来分析所涉罪名的构成要件，梁丽案的主体和客体均没有 异议，争议在于主观方面和客观方面，这正是犯罪构成要件中决定行为类型的关 键，只有行为类型符合后才有研究主体和客体的必要，因此笔者意图从犯罪构成 第一章梁丽拾金案案件回顾 方面解读回答梁丽的行为是否构成盗窃罪，如果不构成盗窃是否符合侵占罪的构 成，对其中所涉及的问题进行一一理清，最后得出梁丽无罪的结论。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章成立盗窃罪的否定 第一节客观方面 一、盗窃罪的犯罪对象及相关问题 ( 一) 他人占有之物盗窃罪的对象 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，而无主物、遗弃物以及自己占有的他 人财物不可能成为盗窃罪的对象。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害 他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就 有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的 占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺 取罪，而有可能构成侵占罪。因此对他人占有物的判断可能会直接涉及对合法占 有与非法占有的区别。这就要求行为人对客观的情况能有一个相对准确的判断， 在对行为人行为性质认定的时候，根据主客观相一致的原则，能对行为人的主观 方面做出有一个有一定标准的相对客观的评价。行为人对“应当知道 为他人占 有之物不能再以“可能知道 的主观心态来逃避法律责任。我们既要避免对盗窃 故意的放纵，也要对合法占有予以保护。那么何为占有、占有人对占有物有怎样 的支配方式也是对梁丽的行为性质判断的关键。对此笔者有如下的见解： 如何理解占有? 占有在民法上的概念，是指人对于物在事实上的管领、控制， 表现为一种事实上的控制状态。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。 例如，民法上的占有可以分为直接占有和间接占有，但在刑法中并不承认间接占 有，也就是说刑法上的占有必须是事实上的占有，而不能只是观念上占有。民法 上可以通过继承移转占有，但刑法上不承认占有的继承。民法上占有的客体为物， 且以有体物为限，即便是法律禁止流通或者限制流通的物，也可以成为占有的客 体，但是，法律禁止私人持有的物，如枪支、弹药等，不得成为占有的客体。相 。魏振潼民法i m d l 京大学出版社高等教育出版社2 0 0 7 年7 月第3 版 第二罩成立盗窃罪的否定 反地，在刑法上，公民能够持有的有体物均能成为占有客体，即便是法律禁止私 人持有的违禁品，也可以作为占有的对象。因此，区分民法上和刑法上的占有 概念很关键。 从客观上说，刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的 支配，而包括社会观念可以推知财物的支配人的状态。圆换言之，事实上的支配， 一般来说，在空间上，是人与物之间有较为直接的、非常接近的关系，但是也并 不尽然，因为占有并不要求现实的握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、 性质，可以认为主体占有财物的，就认为是事实上的占有，即物理意义上的有形 控制。占有意思也并不一定要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要， 而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、 甚至推定的支配意思。 这是非物理意义上无形控制。首先，只要是在他人的事实 支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如， 他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。 其次，虽然处于他人支配领域之外的占有，但在社会观念上可以推知由他人事实 上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使 没有上锁，也应认为由他人占有。 ( 二) 脱离占有之物遗弃物、遗失物和遗忘物 涉及判断对财物是否具有无形上的观念控制支配时，必须根据具体的财物所 处的环境结合社会生活习惯、习俗等因素做出具体的判断。判断的结果也引入了 遗失物、遗忘物和遗弃物的概念和区别，笔者试图对遗忘物和遗弃物的判断标准 做一大致阐述，对此有如下见解： 遗弃物，事实上在刑法上没有遗弃物一说，但是顾名思义，所谓遗弃物，就 是主人有一种意思表示，放弃该物，即抛弃，并且该物与主人实际上分离，也就 是对该物权的丧失。捡拾遗弃物不涉及法律上的责任。但是遗弃物的范围相对较 。黎宏论财产犯中的占有【j 1 中国法学2 0 0 9 年第l 期 。张明楷外国刑法纲要i m 】清华大学出版社1 9 9 4 年4 月第l 版。第5 9 1 页 。周光权，李志强刑法上的财产占有概念【j 1 法律科学2 0 0 3 年第2 期 第3 9 - 4 7 页 黑龙江大学硕士掌位论文 小，从物品的外观价值和所处场所的客观情况有一定限制，一般人的认识水平都 应较容易地做出判断。如对于外表看起来有较大价值的东西，通常不会是权利人 主动放弃，但是也存在比较特殊的情况，如在美国普遍有这样一种习惯，人们将 尚有一定使用价值的家用电器、生活用品之类的东西投放在居民楼门前特定位置， 供回收利用。 所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识的将自己的财物放置在 某处，因一时疏忽而忘记拿走，而暂时失去控制的财物。一说根据所有人或持有 人的主观意思其并没有失去对该物的控制，但是对于遗失物和遗忘物的认定，即 对财物是否失去控制是一种基于客观环境的判断，与被害人的主观意思没有直接 必然的联系。当被害人将财物放到自己客观上无法控制的领域，财物的受控状态 就不以被害人的意志为转移了。对于遗失物和遗忘物的关系和区别，在理论界， 争议是比较大的。否定说认为，遗忘物与遗失物存在区别，具体为前者一经回忆 一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，后者一般不知失落何处，也不易找 回。前者一般尚未完全脱离物主的控制范围而后者则完全脱离了物主的控制。前 者一般脱离物主的时间较短后者一般脱离物主的时间较长。肯定说认为，不应区 分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。事实上，区别遗 忘物与遗失物是相当困难的。笔者认为，不管遗失物还是遗忘物，都属于主观上 意图占有，客观上失去控制，但因民法上的物权关系仍存在原物返还请求权的情 况，因此是都要还给原所有人才符合法律规定，如果据为己有不还，就有可能构 成侵占罪。从这个角度来讲，可先暂时不予区分遗失物和遗忘物。但这样看来， 无论是遗失物、遗忘物还是遗弃物，都属于脱离所有人占有，不受占有人的控制 和支配。 ( 三) 如何判断“客观上的脱离占有一 遗失物( 遗忘物) 的概念现已清晰了然，然而关键问题在于如何确认遗失物 ( 遗忘物) 的前提条件即客观上脱离占有和控制! 这要与上文提到的“非物 母董玉庭捡与偷的界分一以粱丽案为背景的分析i m 】 第二罩成立盗窃罪的否定 理意义上的无形控制”有重要区别。结合具体的财物所处的环境结合社会生活习 惯、习俗等因素的判断，笔者有以下几点拙见供参考： 首先从物体所在场所的特征来区分1 i d 对于开放空间，例如从自然的山水草地 到城市的公路大街，其特点是不特定人随意出入该区域。如果被害人把财物遗落 在有此等特征的地方，则被害人遗落的同时就意味着失去了对财物的控制支配， 不但物理意义上的有形支配消失，而且无形支配也消失了，这是成了典型的遗失 物。对于封闭空间，如家里、办公室、车子内等，这些封闭区域，即使空间再大， 有什么人出入，主人是否在家，对于放置其中的财物都在客观上受固定的控制和 保护。较不易区分的是在开放空间与封闭空间之间的场所，由于认识错误而侵占 了对本受控制和占有的财物而涉嫌盗窃和侵占的案例多有发生，这就有必要明确 澄清这期间的分歧。 受固定人员经营服务类场所，具有单位时间内为较少人群以特定的目的而逗 留的特点，可称为相对封闭空间，如旅馆房间、柜台、饭店包厢、歌厅包厢、美 容院、出租车内等地，对于此类场所，顾客遗落的财物一般都不是脱离了控制， 相反这种控制和占有发生了转移，场地监管人有义务代为保管，并有权利排除除 所有人或合法占有人的侵占。于此类似的有经典案例：某游戏厅早上8 点刚开门， 甲就进入游戏厅玩耍，发现6 号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己的口袋， 然后逃离。事后查明该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被 抓获后始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。但无论该手机是游戏厅老板打扫 房间时顺手放在游戏机上的，还是其他顾客的遗忘物，甲的行为都构成盗窃罪。 因为该财物是被置于特定场所的，此时应当承认第三者对财物的事实支配。 对于空间较大，单位流动人口较多的娱乐场所，可称为相对开放空间。如公 园、游乐场、广场、舞池、球场、运动场等地，东西一旦遗落，即使有管理人员， 但对其管理领域内的财物的控制力也较弱，多难以及时发现并代为保管，并且此 类物品在一般人遇到的情况下大多都会认为是遗失而非故意遗留，可以认定是在 客观上失去了控制。 还有一种情况，是需要根据具体场所里的具体物体性质进行判断。一些特别 9 黑龙江大学硕士学位论文 的公共场所，如火车站、机场、码头的候车( 机、船) 厅放置的行李包，这种情 况因其物品放置于特定位置看似与上文提到的“相对封闭空间”类似，又因场所 为不特定流动人口多且空间大的特点而与开放空间相类似，而两者判断的结论又 相反，似乎很容易混淆。其实不然，引入这种情况正是要说明对于与特定场所相 对应的特定物品的认识。这是任何一个普通人都能以常理判断的。例如行李包， 显然是需要运输属特定人占有的物体，而非手机、钱包等不经意暴露遗失的财物， 应类似于停放在道边没锁的车辆，即使因疏忽遗忘而留置时间过长，也属于非物 理意义上的无形控制。在日本有著名案例，某人将他的行李包放置在候车室座位 上，然后转身去二楼餐厅吃饭，回来之后发现行李包不见了，他因此诉至法院， 法官最终认定该行为人为盗窃罪。甲在等待公共汽车的移动队伍中，忘记了放在 一旁的照相机，几分钟后在距离原地二十多米处想起时，相机已被人拿走。对于 这种情况日本判例认为构成盗窃罪。回这种案例重点在于强调当事人在特定地点 出现，要求其他人应有充分的理由足以认定该物品是在所有人短时间内遗留或遗 忘的特殊情况。类似的如果在银行办理业务的柜台等地方遗落手包、证件等物品， 都应该受到特定的控制和保护，并自动排斥除银行管理员之外的其他人的接触和 占有。但是这种公共场所场所也只限于可以判断的特定位置和特定物品，如果是 在车站遗失钱包手机，或是在银行大厅其他地点遗落财物，就都应属于客观上不 受控制的情况了。 ( 四) 对梁丽案中纸箱性质的分析 笔者根据上文论述标准，对梁丽案中的纸箱进行分析。如果该纸箱在当时为 被害人占有，则梁丽将其据为己有的行为就无疑涉嫌盗窃罪。那么案发当时该纸箱 是属于被害人在事实上控制之物，还是客观上脱离了占有之物呢? 就本案来看，在 川流不息的登机大厅，被害人为了其他事情而单独将贵重财物置于2 2 米之外的垃 圾桶旁，且在过了1 0 分钟后才返回，再结合纸箱当时的客观状况来看，该纸箱类似 一个装方便面的纸箱外表，实在不能联系到贵重价值之物。在8 点2 0 的时候，该 。1 日l 大冢仁刑法概说i m 】中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第i9 4 页 第二章成立盗窃罪的否定 纸箱就出现在垃圾箱旁边，在梁丽第二次经过的时候纸箱单独的在垃圾箱旁边放 置。这样看来，机场大厅空间大人员复杂，且该物体没有放置在特定的位置而是 在垃圾箱旁边，应属于上文分析到的在公共场所遗落不特定物品的情况。并且梁 丽在持续等待半分多钟后，仍无人来认领，最终认定这个纸箱属于他人的遗弃物。 对于梁丽，作为一个清洁工，清理大厅是其义务，她对纸箱的处理更具有合理性； 对于一般人来看，认定为不属于任何人控制和占有也符合常理。那么对于失主来 看，不管是他认为的遗忘物( 遗失物) 还是别人看起来更像的遗弃物，他的主观 意思都不能改变该纸箱在客观上已经呈现为脱离控制之物的现实。 这样对行为对象的认识分析下来，不管是对于失主来说还是梁丽之所见，前 者属于遗忘物( 遗失物) ，后者认为是遗弃物，却都属于脱离了控制和占有之物， 因此在这一客观方面，否定了盗窃罪的行为对象。为加强论证对盗窃罪的否定， 笔者继续对其他主客观要件进行分析。 二、“秘密窃取力行为 认定梁丽的行为构成盗窃罪的另一原因在于认为她符合盗窃罪的另一要件 “秘密窃取 。 现在理论上对“秘密 窃取有两种观点，一种是坚持认定行为人必须是秘密 窃取，只是引进了行为人的主观感觉即自认为不使他人发觉的方法占有他人财物， 该观点强调行为人主观上的意图是秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意， 也不影响盗窃性质的认定。另一种以张明楷教授为代表的观点认为盗窃行为并不 限于秘密窃取，一些使用温和手段、趁人不备而发生的“明偷 和“公然窃取 ， 也被认定为盗窃行为。显然这两种观点影响了盗窃罪成立的条件，一些实践中的 案例也动摇了刑法的明文规定。笔者认为，对于本案，无论是理论结合实际的对 刑法条文的修正或是坚持“法律本应是保守的力量，而不是一种变革的力量，刑法 更是以类型化的方式对社会中的不法行为进行规制 的观点，都可以分别的对梁 丽案件进行研究。 。韩玉胜法学原理与案例教程【m 】中国人民大学出版，2 0 0 9 年版，第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( ) 以“秘密窃取劳为构成要件来分析 首先假设认定盗窃罪的成立都要求具有“秘密窃取 这一表征。所谓的秘密 窃取，就是指行为人采取了自以为不为他人得知的方法而将财物据为己有。行为人 自以为其行为的秘密性是针对财物控制人而言的，即行为人只要自以为其行为不 为财物控制人所知则其行为就保持住了秘密性，至于其行为是否为财物控制人以 外的其他人所知则不影响行为秘密性的保持。秘密窃取的“秘密主要体现在“窃 这一行为的秘密性，梁丽的行为是否符合这种概念下的“窃一呢? 或者说这个行为 到底是“捡 还是“偷 呢? 有些分析认为，梁丽在“捡 到纸箱后，只是把纸箱 放到残疾人洗手间，并没有藏匿。梁丽将纸箱收入垃圾车并置于残疾人洗手间，从 一个公共场所转入另一个公共场所，而非秘密转移，从捡物到放物都发生于大庭广 众之下，并非秘密窃取。笔者认为，这种说法并不能完全排除梁丽的行为是窃取， 因为即使是在公共场合，也存在不为财物控制人所知甚至不为任何人所知的而独 自控制该物的情形，这种情况，即权利人已经失去了对原物的控制，例如银行出 纳员私自将存款挪到其他不为他人所知的位置但并没有转移出办公室的行为，实 际已经是秘密转移占有的盗窃行为。因此是否是秘密行为应以行为是否以有意不 为他人得知的方法转移了权利人对物体的占有，归其本人控制。该案中的梁丽是 个清洁工，她在机场大厅做保洁，也经常会遇见捡拾遗弃物的情况，对该案件垃 圾桶边上纸箱的捡拾行为，可以说是暴露在任何人甚至包括权利人的视野范围内 的正常行为，且将纸箱放入手拖车中，也并非以故意不为他人所知的秘密方法。 此外，梁丽还将此事两次告知同事，并且作为机场工作人员也深知自己的一举一动 都在监控之下，如果将此行为定性为“窃一，多少有点匪夷所思。对于梁丽将此事 告诉同事的动机也可以有一种怀疑，就是掩饰其秘密占有的心理。但是稍微考虑 到梁丽的身份，就可以得出结论，就是她的知识素质根本阻碍了她出于规避其秘 密藏匿意图的可能性。因为对于秘密窃取的这个要件仅少量被法律人作为认定罪 赵秉志侵犯财产罪研究【m 】北京：中国法制出版社1 9 8 5 年版第1 5 5 页 。王维永偷与捡、罪与错的论辩一从粱丽一案看司法与立法之契合【n 】人民法院报2 0 0 9 年8 月1 4 日，第 7 版 第二章成立盗窃罪的否定 与非罪的的研究对象，梁丽这种从事普通服务行业的一般女性基本不可能有这种 利用法律而规避责任的想法。因此她将此事告诉给同事也确实证明了她不存在秘 密的行为。 ( 二) 否定“秘密窃取一行为为构成要件 如支持近年来一些学者在吸收外国学者观点基础上提出的“明偷 这一概念。 桑本谦教授认为，专家论证梁丽不具有“秘密窃取 的特征经不起推敲，在其看来， 在人多眼杂的地方“顺手牵羊 也算“秘密窃取 的一种，即使后来梁丽将事情告 诉了几位同事也不能因此否定其行为的初始秘密性。然而笔者并不能认同梁丽的 行为属于“顺手牵羊。顾名思义，“顺手牵羊 是趁人不备，拿走别人控制中的 财物。而这个纸箱是否是在他人监管之下获得的呢? 上文对行为对象的分析已经 得出结论，不是! 显然是由于权利人过于大意的包装和长达十分钟的放置而使纸 箱呈现出了遗弃物的状态，在这种情况对一个常理的第三人来判断是较容易认定 为自己可以捡拾而合法利用的东西。另一方面，如果是“明偷 ，也应该以较温和 的手段实施一个快速获得而有意不为人发现的行为，那梁丽的行为是否符合呢? 显然也不符合。视频显示，纸箱空置期间达十余分钟，在二女子离开3 3 秒后，梁丽 出现在手推车旁。大约半分钟后，梁丽将纸箱搬进机场一间厕所。假设她当时看到 二人离去，便趁机将纸箱取走，这自然应当定盗窃罪无疑。但问题在于，梁丽在其离去 3 3 秒后才出现在放有纸箱的手推车旁，并又隔了半分多钟才将纸箱搬走，考虑到梁 丽所处的环境为登机大厅，可以推断其用意是确认是否有人取回纸箱。我们可以根 据现有的证据和一般人的逻辑的推论，梁丽并不是有意趁被害人离开而迅速上前占 为己有后马上离开，而是在这十分钟内恰巧遇到，并通过周围的环境和一定时间 的确认才认定可以把纸箱拾走，这充分的证明了这是一个单纯的“捡 而不是温 和的“偷 。那么从“明偷 这一角度来分析，梁丽的行为亦不符合这一行为类型。 那么从盗窃罪中秘密窃取这一角度来分析，不论是支持秘密行为为构成要件 或是否认这一要见的必要性，梁丽的行为都不符合盗窃，即不是“偷 。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节主观方面一以非法占有为目的 非法占有目的一般认为是构成盗窃罪的主观要件之一，是否具有非法占有目的 以及非法占有目的产生时间是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要表征。“非法占有 目的 的含义，日本刑法学者把其归纳为排除权利人而像合法占有者一样进行支配 的意思，以及按照财物的本来用途进行利用处分的意思，二者都必须具有的见解。 那么分析梁丽的行为是否以非法占有为目的，是对梁丽行为定性的一个关键因素。 比较梁丽涉及的两种罪名：盗窃和侵占，盗窃罪一般是指以非法占有为目的，秘密 窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；侵占罪指以非法占有为目的，将代为 保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不 退还的行为。通过对二者概念的比较分析可以得出以下两点： 盗窃罪与侵占罪的行为类型中区分了非法占有和合法占有的情况：盗窃中的 “以非法占有为目的”，多与“秘密行为 相伴随。如某人想排除明知为他人所有 的权利而为自己所有，必然要以一个秘密行为来掩饰自己的非法所得。行为人明 知财物正在被他人占有支配的情况下破坏他人占有而形成新的占有支配，这自然 是含有“以非法占有为目的 的盗窃行为。如果是在上述的封闭空间或相对封闭 空间等情况，自以为是“捡 到他人的“遗失物 ，而却秘密排除他人知晓且迅速 逃离现场掩饰其行为，这无疑也是以非法占有为目的的“非法占有 。而侵占罪中 的所包括的行为类型，无论是占有保管物情况或拾得遗失物的情况，都是在无秘 密掩饰行为的“合法占有 下，后意图取得其所有权而转化的“非法占有 。 在盗窃罪和侵占罪的犯罪构成要件中都包含着非法占有的目的，但是“非法 占有目的 产生的时间不同。“非法占有目的 的产生时间是指行为人意图以犯 罪方法所有他人财物的决意之时间点或者该时间点所处的时间段落。在理论上， 对非法占有目的的产生时间的研究还处于起步阶段，相对于非法占有目的的研究而 言，非法占有目的的产生时间的研究还未引起学界的关注，相应的司法部门对此也 回大谷实刑法各论【m 】北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 l 页 。陈增宝非法占有f l 的的产生时间研究l j 】中国刑事法杂志2 0 0 9 年，第2 期，第4 5 页 第二章成立盗窃罪的否定 未给予充分的重视。引入“非法占有目的的产生时间 这个概念不仅关系到司法 的智慧，还关系到承办机关能否跳出常规的思维惯性。司法其实就是将抽象的、僵 硬的法律条文通过解释应用于具体鲜活的个案的过程。此一观点的引入，对于梁丽 案的处理极其重要，是否采纳这一观点也直接决定着梁丽盗窃罪的成立与否。 根据一般学理，盗窃罪要求行为人在实施盗窃行为时就具有非法占有目的，而 不是在行为实施之后才产生非法占有目的，而侵占罪要求行为人首先基于合法的目 的和方式占有财产，后来以非法占有目的实施的拒不返还财物的行为。因此，“非法 占有目的产生时间”就成为区分盗窃罪和侵占罪的一个关键要素。但是，基于非法 占有目的乃行为人的主观心态，具有不可测度性，这就需要司法人员从梁丽案当时 的客观环境出发，坚持主客观相统一的原则，考察梁丽当时是否具有非法占有的目 的及其产生的时间。根据报道，梁丽“捡”到纸箱后，两次告诉同事自己“捡 到一 个纸皮箱，里面可能是电瓶。根据正常人的思维，梁丽当时是认为自己合法的占有了 他人的遗失物或遗弃物，即是一种纯粹的“捡 的行为。假如梁丽当时基于非法 占有目的实施了盗窃行为，就会把纸箱偷偷藏匿起来并且对同事三缄其口，相反梁 丽只是将其放在残疾人洗手间，并把这一事实告诉多位同事，并且在同事们想知道 箱内到底为何物时，梁丽自己并没有阻止，也没有主动去查看，而是另外两个同 事去看了究竟。从梁丽到这个时候的心理上看，于情于理都无法解释梁丽当时具 有盗窃罪意义上的非法占有目的。尽管此后当同事告诉梁丽纸箱内装的是黄金时， 梁丽怀着侥幸、贪小便宜的心理没有及时的采取适当合法的措施，相反把纸箱带回 家中，这时候可能具有了非法占有目的，但绝非盗窃罪意义上的“非法占有目的 。 假如深圳警方仅仅以梁丽把纸箱带回家中这一事实就此认定梁丽构成盗窃罪，不考 虑梁丽当时“捡”纸箱时的客观环境和非法占有目的的产生时间，其实乃主观归罪， 有违罪刑法定的基本原则。 分析到此梁丽的行为无论从客观方面或是主观方面都不符合盗窃罪的构成要 件，因此应否定梁丽成立盗窃罪。但是没有构成盗窃是否构成他罪? 本案涉及的 另一罪名即“侵占罪 也是争论热点，以下笔者还是从犯罪构成要件方面来研究 梁丽侵占罪的成立与否。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章成立侵占罪的否定 梁丽晟初的捡拾行为已经否定了盗窃罪的成立。最有争议的还是有人认为当 梁丽可能得知纸箱的价值之后的行为性质和警方到梁丽家询问要求返还黄金时梁 丽的意思表示已构成侵占。那么如何认定梁丽当时的主观动机和行为性质是梁丽 最后构成罪与非罪、此罪与彼罪的关键。事发当天晚上公安机关找到梁丽家询问， 梁丽先是不承认捡到这一纸箱，但经过2 0 分钟左右便承认并且交出了捡来的黄 金。事件的关键就是梁丽将纸箱带回家中和这2 0 多分钟的过程是不是非法占有、 拒不交出的定性。由此引出了对侵占罪主观方面和客观方面的分析，进而对梁丽 行为判断总结。 第一节侵占罪的主观方面 一、要求认识到搿数额较大刀 与德日刑法的规定不同，我国刑法中的侵占罪要求以“数额较大”作为构成 要件。对此，是否要求对“数额较大 有所认识? 笔者认为，“数额较大 是侵占 罪的客观构成要素之一，应属于故意的认识内容。在现实生活中，行为人对财物 的数额大小一般没有明确的认识，往往只是一种不确定的、概括的认识。在司法 实践中，一般只在查明客观上侵犯了数额较大的财产，才能认定行为人主观上具 有财产犯罪的故意。这是一种客观归罪的现象。在实际生活中也不能排除行为人 主观上对侵占数额较大的财物具有明确的认识而客观上并未侵占数额较大的财物 或者行为人并未认识到自己侵占的是数额较大的财物而客观上却侵占了数额较大 的财物的情况。对于前者应认定为侵占罪的未遂，对于后者应认定为无罪。 下面来分析梁丽当时的心理状态：梁丽没有及时返还而将其带回家中，并对 别人说明天早上再还。此时其主观心态应该可以有两种情况：一是真如案情回顾 中陈述的，梁丽当时以为同事在开玩笑，没有相信，认为既然是黄金不会被人随 意放置，“不如带回去送给孩子和亲戚玩一。另一种情况是，既然已经通过验证， 第三罩成立侵占罪的否定 就应该确信了黄金的事实，那么她还是把它带回家去。这两种心理能够产生两种 主观心态：对于第一种情况，笔者认为，客观的来讲，这种过于自信的疏忽认识 也很是切合实际的心理，因没有意识到价值较大，而在主观上认定为捡拾了遗弃 物。如果是第二种情况，此时她的主观心态可能发生了转化，由开始时对小纸箱 内所装黄金首饰因认识错误跃进到了有认识状态下的非法占有的意图，对拾得的 遗忘物产生占有意图，性质则发生了质变，可能产生了非法占为已有的故意。 这两种心态都很有可能，前一种情况下，没有对“数额巨大 的认识，认定 无罪没有异议。后一种情况，梁丽的行为是在具备了“数额较大 的认识之后而 可能产生了非法占有的故意。侵占罪为故意犯罪，如上文所述，行为人主观上必 须具有非法占有的目的。笔者认为，尚不能以梁丽将纸箱带回家中就认定其有非 法占有的目的，要认定这种主观心态的成立，还要考虑她之后的行为表现是否能 反映出她有非法占有的目的。 二、以非法占有为目的 侵占罪是侵犯他人所有权的一种犯罪行为，所以必定具备将他人财物非法占 为己有的行为，才可能构成犯罪，这是侵占罪的核心要件。在大陆法系刑法理论 中，对于非法占为己有，存在两种不同理解：一是占有行为说，表现在主观上， 必须有变合法持有为不法所有的意图，即“以非法占有为目的 。客观上则必须具 有以物的所有人身份自居的行为。二是越权行为说，认为非法占为己有不以非法 占有的意思为条件，只要对占有物行使了越权行为即可。我国采取的是占有行 为说，放非法占为己有就是指行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有 的主观意图在客观上的表现。则根据主观决定客观，由客观反映主观的原理，避 免主观心态难以考证的难题，研究非法占有的类型，即可比照得出梁丽是否有非 法占有的目的。 具体说来，非法占为己有通常表现为出积极处分财物的行为，既可以是法律 上的行为，如消费、交换、买卖等，也可以是事实上的处分，是指财产通过在生 1 日1 木村龟二主编：前引