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非标准劳动关系的法律研究 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 劳动法 成素琳 董保华教授 非标准劳动关系是从灵活就业中产生的一类劳动关系，由于其特征相对于标 准的劳动关系发生了变化，因而不受劳动法的规制。然而，由于其广泛的吸纳劳 动力，提供了众多就业岗位等等，灵活就业发展的日益大。但是学界对其态度却 各持己见。特别是伴随着我国劳动合同法的出台，学者们对非标准劳动关系的争 论愈演愈烈。我们到底应该以一种怎样的态度来对待非标准劳动关系，成为我们 必须面对的重大问题，也是一个难题。本文第一章介绍了学界有关非标准劳动关 系得争鸣，部分学者坚决对其持的否定的态度，而另外一部分却正是视其正面作 用，因而造成他们对非标准劳动关系的态度也有所区别，有的认为法律不应当进 行规制，有的认为需要严格的限制，有的认为要适度的规范。笔者赞同适度规范 的观点，在正视其作用的同时，通过立法来避免其负面效应，使得其社会价值得 当的发挥。非标准劳动关系在世界广泛存在，第二章，笔者对国家劳工组织对非 标准劳动关系的态度进行研究，发现国际劳工组织对非标准劳动关系也历经了从 否定到肯定，从严格限制到适度规范的过程，并且结合部分国家的情况分析了原 因。并且总结出国际劳工组织对非标准劳动关系的态度是放松管制，促使其实现 体面劳动，这是一种低标准广覆盖的思路，本应为我国立法所借鉴。然而从第三 章的分析，可以看出我国劳动立法对灵活中十分重要的劳务派遣却反其道而行 之，并且对大量的非标准劳动关系视而不见。第四章，笔者立足国际劳工组织放 松管制，低标准、广覆盖的思想，对我国的几种典型存在的非标准劳动关系中做 出了一定建议。 关键词非标准劳动关系国际劳工标准适度规范 g a lr e s e a r c ho fn o n - s t a n d a r d i z e d l a b o r - m a n a g e m e n tr e l a t i o n ( s u m m a r yo fm a s t e r st h e s i s ) r e s e a r c ho d c n t a t i o n ：l a b o rl a w a u t h o r ：c h e n g s u l i n n o n s t a n d a r d i z e d l a b o r - m a n a g e m e n t r e l a t i o n so c c u ri nn i m b l e e m p l o y m e n t b e c a u s ec o m p a r e dw i t ht h es t a n d a r d i z e dl a b o r m a n a g e m e n t r e l a t i o n si t sf e a t u r ec h a n g e d ，l a b o rl a wd on o ta d j u s ti t h o w e v e r ，n i m b l e e m p l o y m e n tc a na b s o r b m u c hl a b o rf o r c e ，p r o v i d e sm u c he m p l o y m e n t o p p o r t u n i t i e s ，i th a v eb e e nd e v e l o p e dl a s t l y b u ta c a d e m i cc i r c l e sh o l d t h ep e r s o n a lo p i n i o nr e s p e c t i v e l y e s p e c i a l l yf o l l o w st h ef o r m u l a t i o no f t h el a b o rc o n t r a c tl a w ，t h ec o n t e n db e c o m em o r ei n t e n s e l y h o wt of a c e t h en o n s t a n d a r d iz e dl a b o r m a n a g e m e n tr e l a ti o n s ，t h isisai m p o r t a n t p r o b l e m ，a l s oad i f f i c u l tp r o b l e m i nt h ef i r s tp a r to ft h et h e s i s ，t h e c o n t e n da b o u tn o n - s t a n d a r d i z e dl a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n si n t r o d u c e d ， s o m es c h o l a r sh a v en e g a t i v ea p p r a i s a lw i t h n i m b l ee m p l o y m e n t ，o t h e r s c h o l a r sa f f i r m a t i v ei t sp o s i t i v ef u n c t i o n s os o m es c h o l a r sr e q u e s t p r o h i b i tt h en o n s t a n d a r d i z e dl a b o r - m a n a g e m e n tr e l a t i o n s ，s o m es c h o l a r r e q u e s tr e s t r i c ti ts t r i c t l y ，t h eo t h e r st h i n kt h i sl a b o r m a n a g e m e n t s h o u l db er e g u l a t e d o p t i m u m n o n s t a n d a r d i z e dl a b o r m a n a g e m e n t r e l a t i o n se x i s t e n c ew i d e s p r e a d s oi nt h es e c o n dp a r to ft h et h e s i s ，t h e i n t e r n a t i o n a ll a b o ro r g a n i z a t i o n ( i l o ) sm a n n e ri sr e s e a r c h e d ，w ec a ns e e i l o sm a n n e re x p e r i e n c e df o r mp r o h i b i t i o nt op e r m i t t i n g ， f r o m r e s t r i c t i n gs t r i c t l yt or e g u l a t i n go p t i m u m s ow el e a r ni l o so p i n i o n i sd e r e g u l a t i o n ，t oh e l pt h el a b o ri nn i m b l ee m p l o y m e n tw o r kd e c e n t l y i t 2 c o u l db es a y “l o ws t a n d a r d ，b r o a dc o v e r e d 一t h i so p i n i o ns h o u l dp r o v i d e ag o o de x a m p l et oo u rc o u n t r y ，t h r o u g ht h et h i r dp a r to ft h et h e s i s ， w e c a ns a yo u rl a b o rl a wc o u n t e r 。i t sr o a di nr e g u l a t i o nt o l a b o r d is p a t c h a n dm u c ht y p eo fn i m b l ee m p l o y m e n ta r en o tr e g u l a t e di nl a b o r l a w i nt h el a s tp a r to ft h et h e s i s ，s o m eo p i n i o no ns e v e r a lt y p eo ft h e n i m b l ee m p l o y m e n ti sp r o p o s e da n di tf o l l o w st h ei n t e r n a t i o n a ll a b o r e r s t a n d a r d “l o ws t a n d a r d ，b r o a dc o v e r g u i d e l i n e s k e yw o r d s n o n s t a n d a r d i z e dl a b o a g el a b o rr e l a t i o n s l i n t e r n a ti o n a ll a b o r e rs t a n d a r d sa p p r o p r i a t er e g u l a t i o n 3 论文独创性声明 的学位论文丝盘蛀蘧噩边墼兰弦焦耷重乡 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外。不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 r 期：渺吕，牛阳 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 燃 导师签名：日期：矽基坼玎 非标准劳动关系的法律研究 导言 对于我国而言，非标准劳动关系是在灵活就业与制度转轨中产生出来的一类 特殊类型的劳动关系。由于我国 劳动法颁布之时我国的就业形势以正规就业 为主，因而该法调整的内容很自然地以正规就业部门的劳动关系为主。这种传统 的劳动关系我们称之为标准的劳动关系。随着我国计划经济向市场经济转轨，大 量的不同于以往的传统的就业的形式出现，特别是农民工进城，国有企业下岗以 后，非全日制、兼职、劳务派遣等灵活就业形式蓬勃开展。从其产生的劳动关系 的特征来看，已经发生了一些变化，最主要的是劳动关系的组织从属性弱化，使 得他们与标准的劳动关系区别开来而游离于法律大门之外，得不到相应的保护， 学界称之为非标准劳动关系。学者们对灵活就业的认识各持己见，有正面肯定的， 也有从反面否定的，因而造成他们对非标准劳动关系的态度也有所区别，有的认 为法律不应当进行规制，有的认为需要严格的限制，有的认为要适度的规范。特 别是伴随着我国劳动合同法的出台，学者们对非标准劳动关系的争论愈演愈烈。 我们到底应该以一种怎样的态度来对待非标准劳动关系，成为我们必须面对的重 大问题，也是一个难题。 放眼国外，灵活就业在世界范围里都是一种被普遍认同的就业形式，国际劳 工组织( i l o ) 也非常注重促进灵活就业的发展，虽然该组织在早期也对其进行 禁止，但是发现非标准劳动关系是适应市场经济发展的一种客观现象，于是国际 劳工组织转交立场，从防范其弊端出发对其进行严格的规制，然而从各国的实践 看来，过于严格的限制并不能达到预期的目的，所以出现了对非标准劳动关系的 放松管制的局面，力求实现灵活就业者的体面劳动，并且对多种非标准劳动关系 制定了相关的公约和建议书，指导各成员国的实践。笔者认为这是一种低标准广 覆盖的思想，那么用这种实现体面劳动思想来审视我国的劳动立法之后，笔者的 结论是，而我国的劳动立法对非标准劳动关系过度的限制，是种高标准，难以 实现灵活就业者的广覆盖。文章的最后笔者针对我国主要存在的几种非标准劳动 关系提出了几点立法建议。 第一章非标准劳动关系的理论争鸣 非标准劳动关系一经产生，就与传统的、标准劳动关系及以调整标准劳动关 系的劳动法律机制产生了激烈的冲撞，非标准劳动关系的内容瑕疵性( 如隐性就 业中的原用人单位与劳动者之间徒有劳动合同的形式而无内容，新单位与劳动者 之间只有内容不具形式) 使得其不能受到劳动法的调整，因而称为非标准劳动关 系。这种特殊的劳动关系从其产生时起，在学界就饱受争议。关于非标准劳动关 系的理论争鸣，主要是因为一部分学者认为灵活就业1 存在某些负面影响，如质 量低下，促退就业等，而另一部分学者则认为灵活就业存在促进就业的正面效应。 由于他们对灵活就业的评价不一，导致了他们对在灵活就业的过程中所产生的非 标准劳动关系产生了不同的态度，本章将详述之。 第一节对“灵活就业 现象的争论 目前，我国社会大众对“灵活就业”问题还存在不同的观点。总体而言， 他们可以分为否定性和肯定性两大类。 一、否定派的观点 否定派的学者们认为，法律不应当允许“灵活就业 ，他们的主要理由有 以下几个主要方面。 第一，灵活就业质量低下。 有些学者将非标准劳动关系所形成的社会关系称为“低质量的就业 。有人 认为，灵活就业可以从三个方面来界定，从雇主单位的组织结构来说，应该不是 公司制的；从雇员来说，应该是没有被社会保障覆盖的群体；从劳动关系上说， 应该是没有签订、或者是签订少于一年的劳动合同。2 一些劳动法学的研究者则认为，就世界范围来看，“政府放松管制以至取消 对劳动力市场的控制，非全日制工人、临时工、家庭工等非规范性就业的工人大 量增加。这些非规范性就业工人工资低，缺乏社会保障。因此，以牺牲劳工的利 1 灵活就业这种提法为我国多数学者的提法，在国外有很多不同的称呼，国际劳工组织称为非正规就业。 2 郭晋晖：七成中国人灵活就业非正规就业人群缺少保护， h t t p ：w w w c h i n a g a t e w a y c o m 。c n c h i n e s e n e w s 3 6 7 8 0 h t m ，( 最后访问时间2 0 0 7 年1 2 月2 2 日) 。 益来追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点。一3 对于我们国家而 言，“以灵活就业为特征的市场，以劳动者的黄金年龄被用完之后，会被无情地 踢出市场。绝大数人无法获得无固定期限，得到稳定工作，这已成为社会稳定和 社会和谐的障碍。4 “低质量的就业数量目标不仅不能满足改善劳动者生活和提高劳动力素质 的需要，还会加大就业压力，不利于经济和社会的可持续发展。 5 这些学者对 劳动力派遣也持基本否定态度。当着灵活就业这种“低质量的就业 以劳动力派 遣的方式来进行时，更被评价为“歧视性的、低成本用工和低质量就业修6 ，以 歧视性、低成本、低质量的“三低刀表述，来说明这是一种低中之低的就业形式。 第二，灵活就业促退就业。 我国是世界上最大的发展中国家，也是世界上劳动力资源最为丰富的发展中 国家，更是世界上就业压力最大的国家。特别是近年来由于我国经济结构战略性 调整和国有企业改革的深化，劳动力跨地区、跨行业、跨企业流动增大以及入世 冲击等因素，劳动力供求矛盾进一步加剧。目前，我们国家的就业形势达到了前 所未有的严峻程度，无怪乎国内有学者称，我国的就业问题己成为“世界最大的 就业战争一7 。认为“灵活就业力是“低质量的就业一的学者中，对于这种就业 方式是否促进就业也持不同的看法。 部分学者认为，这是一种以质量换数量的做法，因此对促进就业还是有作用 的。“由于单位不正规，社会保障缺乏，导致工作不稳定，工作时间长，工资率 低。灵活就业是以丧失劳动者一部分应得权益为代价的。虽然提升了就业数量， 但是就业质量较差。8 也有些学者认为，这种低质量就业对于促进就业也无帮助。“低质量的就业 数量目标不仅不能满足改善劳动者生活和提高劳动力素质的需要，还会加大就业 3 常凯主编：劳动关系学，中国劳动社会保障出版社2 0 0 5 年版，第1 0 6 页。 4 常凯、李坤刚：必须严格规制劳动者派遣一论我国劳动派遣的作用及其法律规制，载2 0 0 6 年劳动派 遣的发展与法律规制国际研讨会论文集，第3 9 页。 。王全兴：就业权实现的劳动合同法保障审视我国劳动合同立法的一种新视角，载中洲学刊2 0 0 5 年第6 期。 6 王全兴：劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”我国劳动派遣的现实本质及其矫正，载当代法学) 2 0 0 6 年第6 期。 7 胡鞍钢、程永宏、杨韵新等著： 扩大就业与挑战失业中国就业政策评估( 1 9 4 9 - - - 2 0 0 1 ) ，中国劳动 社会保障出版社2 0 0 2 年版，第2 4 8 页。 8 郭晋晖：七成中国人灵活就业非正规就业人群缺少保护， h t t p ：w w w c h i n a g a t e w a y c o m 。c n c h i n e s e n e w s 3 6 7 8 0 h t m ，( 最后访问时间2 0 0 7 年1 2 月2 2 日) 。 压力，不利于经济和社会的可持续发展。因此，应当扭转重就业数量目标、轻就 业质量目标的倾向，在继续追求数量增加的同时，逐步提高质量。劳动合同立法 应当以此为指导思想处理有关问题。一9 “无限制地允许灵活就业，用人单位可能 只与核心员工直接签订劳动合同，员工数量可以随着业务量随时变动，使得雇员 永远维持在最低量，这样只会进一步增加失业。刀 还有的学者直接针对劳务派遣，认为劳务派遣是促退就业。具体观点上可以 分为两种：一是认为劳动力派遣有直接阻碍就业的作用。“劳动力派遣会进一步 增加失业率；劳动力派遣的过度发展将不利于我国劳动关系机制培养与和谐社会 的建立。打“二是认为会降低就业标准。“劳动派遣是一种“低质量刀就业形式。 垤“从长远看，劳动关系短期化和就业不稳定，对劳动者、企业和社会都有不利 影响。 总的来说，否定派学者们对灵活就业存在诸多负面评价主要为：第一，就业 质量低下。主要是指劳动合同短期化，没有被社会保障覆盖，工资低，工作时间 超过法律规定等用工不规范的情况。第二，灵活就业促退就业。其中有两种代表 性的观点，一种认为灵活就业不是就业，因而没有办法促进就业。另一种观点认 为虽然有一定的作用，但是这是一种以数量换质量的作法，主要也是认为灵活就 业质量低下。应该认识到，造成灵活就业质量低下的原因是灵活就业这种现象存 在的缺陷使得原有的法律无法调整，而且，关于就业的认识也过于狭隘，国际劳 工组织的定义是，一定年龄阶段内人们所从事的获得报酬或为赚取利润所进行的 活动。很明显，灵活就业应该被就业的概念所涵盖。只要参加社会劳动并获得合 法的报酬就是就业。 二、肯定派的观点 肯定派的学者认为：由于灵活就业能够有效地促进解决部分就业问题，保持 王全兴：就业权实现的劳动合同法保障一审视我国劳动合同立法的一种新视角) ，载中洲学刊 2 0 0 5 年第6 期。 1 0 常凯，李坤刚：必须严格规制劳动者派遣论我国劳动派遣的作用及其法律规制，载中国劳动， 2 0 0 6 年第三期。 1 1 李坤刚：劳动者派遣：起因与规制，载2 0 0 6 年劳动派遣的发展与法律规制国际研讨会论文集，第 2 7 5 2 7 8 页。 1 2 王全兴：劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”我国劳动派遣的现实本质及其矫正，载当代法学 2 0 0 6 年第6 期。 4 社会相对稳定，因此，有必要允许其存在并积极通过立法加以规范和完善。 胡锦涛总书记在全国再就业工作座谈会上谈到：“必须注重发展就业容量大 的劳动密集型企业和第三产业，注重发展吸纳劳动力多的中小企业和个体私营等 非公有制经济，注重采用灵活多样的就业形式。一“鼓励劳动者自谋职业、自主创 业和灵活就业，实现经济持续快速健康发展和就业岗位增加的目标。 2 0 0 4 年4 月中华人民共和国国务院新闻办公室发布的 ：中国的就业状况和政策白皮书指 出：“发展灵活多样的就业形式，增加就业途径。中国政府鼓励劳动者通过灵活 多样的方式实现就业，积极发展劳务派遣组织和就业基地，为灵活就业提供服务 和帮助。政府制定了非全日制用工、临时就业人员医疗保险等政策，在劳动关系、 工资支付、社会保险等方面建立制度，促进和保障灵活就业人员的合法权益。一 ”我国政府对灵活就业给予高度评价并认为这是一种促进就业的形式。 我国著名经济学学者胡鞍钢先生认为今后创造就业的主要方向是非正规就 业或灵活就业，并认为需要重新界定就业的定义。第一，将其世界上广为通行的 灵活性就业引入中国，如过去一周曾从事过1 个小时以上合法劳动获取合法报酬 者可视为就业；第二，实行在市场经济国家更为通行的非正规就业制度；第三， 实行更为灵活就业方式：第四，鼓励正规部门创造非正规就业，既可以提高工作 效率和竞争力，又可以创造较为灵活多样的就业；第五，鼓励自谋就业、家庭就 业、组织就业、临时就业、社区就业、小时就业、阶段性就业，采取更为灵活的 优惠政策。“ 我国也有些学者认为：“劳务派遣1 5 是劳动力市场多样化就业模式中的一种。 它为解决中国就业问题提供了崭新思路，如果能及早重视并加以推动，对解决我 国的就业问题乃至促进经济发展都将起到重大作用。首先，从国情看，我国劳动 力资源数量巨大，但高素质劳动力供不应求，这使得劳务派遣在我国有比世界其 他国家更大的发展空间。第二，在向市场经济转轨过程中，发展包括劳务派遣在 内的各种劳务经济，有助于我国结构性就业问题和总量性就业问题的解决，从而 有利于促进就业、维护社会稳定。第三，从长远看，大力发展劳务派遣有助于解 ”华人民共和国国务院新闻办公室：中国的就业状况和政策白皮书( 全文) h t t p ：w w w c p i r c o t g c n y j w x y j w xd e t a i l a s p ? i d = 2 2 0 2 ，( 最后访问时问2 0 0 8 年1 月9 日) 。 1 4 胡鞍钢： 关于我国就业问题的若干看法，2 0 0 2 年6 月2 4 日，朱镕基总理主持召开经济工作座谈会， 邀请部分经济界专家座谈经济工作，此文系该学者参加国务院经济工作座谈会的发言文稿。 1 5 劳务派遣的名称奉身存在概念之争，由于劳动合同法将其称为劳务派遣，因此笔者采用此称呼，在 本文引用的资料中出现的劳动力派遣，劳动者派遣，劳动派遣。都是指劳务派遣。 5 决我国长期以来就业结构扭曲的问题，促进农村劳动力向城镇和非农产业转移， 最终促进我国产业结构的转变和升级。此外，发展劳务派遣还有助于促进我国境 外就业工作，使之成为新的经济增长点。6 从肯定派学者的观点能够看出，这些学者用发展的眼光对就业概念作了新的 认识，将灵活就业和传统的正规就业都作为就业的类型，认为在市场经济条件下， 就业的形式本无高低之分。从这一意义上看，确实灵活就业促进了就业。 第二节对非标准劳动关系的争论 对于从灵活就业中产生的非标准劳动关系的态度，学者们也是持不同观点， 全面禁止论认为法律不仅不应该规范，而且要明确的禁止：严格限制论则认为在 一定时期内可以限制其发展，视情况将其纳入标准的劳动关系调整框架之内。适 度规范论用历史的眼光认识到，非标准劳动关系是适应市场经济而发展起来的一 种客观现象，发展中存在问题，应当通过立法来解决，通过法律适度的予以规范， 使其发挥其正面的社会价值。 一、全面禁止论 有些学者主要将将矛头指向了“隐性就业 。这类学者认为：“灵活就业质量 低下，导致其产生的劳动关系也不好管理，部分劳动者在停薪留职、下岗或空挂 人事关系期间，在与原单位保留劳动关系的同时，与新单位发生了事实上的劳动 关系，导致不规范的劳动关系的出现。这种不规范的劳动关系，一方面不符合 劳 动法的规定，不利于建立规范的劳动力市场：另一方面，当出现劳动争议时， 不利于劳动者合法权益的保护。 1 7 这部分学者把劳动者与新单位发生的劳动关系 界定为“虚假的、不规范的、事实上的劳动关系。 他们认为，在下岗待岗的过 程中，无论什么情况，如劳动者新的用人单位不与其签订劳动合同从而形成事实 劳动关系或者原用人单位还拖欠着下岗职工的工资等等这些都不能构成劳动关 系非标准化现象合理存在的理由，借用、休长病假、停薪留职等改革过程中传统 体制下遗留的相关问题的处理方法，也不能顺利导出劳动关系多重化现象可以存 1 6 解决“世界难题”，劳务派遣成为就业新路专访中国劳动和社会保障部劳动科学研究所副研究员 张丽宾，h t t p ：i n f o f i n a n c e h c 3 6 0 c o m 2 0 0 5 0 4 0 4 1 1 1 0 2 6 3 3 9 s h t m l ， ( 最后访问时间2 0 0 8 年1 月4 日) 1 7 周志敏：虚假劳动关系应当废止，载山西财政税务专科学校学报2 0 0 0 年第1 0 期。 6 在的结论。除了以上立法的原因，这部分学者还认为劳动关系多重化现象不可取 的另一重要原因是这种现象的存在会对劳动管理活动产生干扰和影响，并为竞业 限制和侵犯商业秘密开了绿灯，无论对劳动者还是对企业而言，都是弊大于利。 全面禁止的观点认为劳动关系多重化现象应该被坚决地遏制，因为如果允许 它继续存在的话，就会带来一系列的问题：“第一，涉及到劳动法律法规的大幅 度修改，否则将与许多劳动法律法规相冲突。第二，劳动者求职难度增大。假设 同一人在甲乙两个用人单位工作，如果实行定时工时制，在两个单位工作的时间 不得超过8 小时，劳动者寻找这种能分身工作的单位要十分巧合，在就业形式严 竣，多数劳动者寻找一个单位就业已属不易的情况下，若有人占据两个以上岗位， 会使部分劳动者求职难度更大：第三，劳动和社会保障行政管理工作难度增大， 成本也增大。 埔 全面禁止的观点认为，如果要从法律上承认劳动关系非标准化现象的合法 性，那就势必会带来立法难、劳动者求职难和国家管理难的“三难现象，所以 全面禁止的观点坚决反对在法律上对劳动关系非标准化现象“正名 。但是，这 种学说认为非标准劳动关系带来就业难是一种误解。如今的就业形势确实严峻， 但真个劳动力市场也体现出不同以往的活跃和弹性，为了节省人力资本提高生产 效率，企业也非常需要灵活就业这样的用工形式，所以就业难并非事实，而且， 肯定非标准劳动关系是出于对现实的理性认识和对劳动者的保护，立法难、管理 难的问题确实存在，但是不能顺势推到出就要禁止其发展。 二、严格限制论 从范围上看，允许非标准劳动关系的存在。这种观点认为面对纷繁的劳动关 系非标准化的现象应该分而治之：“例如，对待隐性就业问题，应当把它纳入国 民经济和社会发展的总体规划中去解决，在现阶段既不能一刀切，也不能放而任 之。允许他存在的目的在于改变只由一家企业对职工承担终身义务的做法，而同 时由职工先后就业过的多家企业来分担。这样一是合理，二是对职工只需按比例 承担一部分义务，新的用人单位也易接受。因为这样一来，它吸纳一名下岗职工， 只需按比例承担一部分义务，而不是从原企业把全副担子一下子接过来。当然， 1 8 马军胜： 隐性就业问题及法律对策，载北京市计划劳动管理干部学院学报2 0 0 0 年第8 卷第3 期。 这种仅限于现下岗的原全员劳动合同制职工，即用特殊的方法来解决特殊的矛 盾，对于其他职工则采取就业岗位与劳动关系的统一的措施。9 从时间上看，允许非标准劳动关系在一定时期作为一种过渡现象存在。这种 学说主张将劳动关系非标准化现象暂时交由市场来处理：“我们不可能用一种统 一用工模式去规范市场经济需求的多种用工形式。我们的责任是明确用工的第一 ( 主要) 主体，确定形式与内容相符的主体劳动关系及其双方的权利和义务。至 于其他，以市场选择为宜。如对目前部分下岗职工中存在的劳动关系非标准化的 问题，既然有利于下岗职工自谋出路，解决他们的生活困难，就不必强求标准的 劳动关系，可视为下岗职工再就业的过渡形式，以后视情况发展，逐步纳入规范 化管理。一 从方法上看，允许非标准劳动关系在一定时期一定范围内国家实行有限干 预。这种观点认为应该“通过政府的积极干预来促进就业形式的多样化，但是， 另外一方面，也必须注意多样化的就业形式不同于正规就业中的劳动关系，政府 在其中所起的作用是有限的，应当首先尊重当事人双方的自由协商。当前的国家 干预政策，在一定程度上带有阶段性的特点，并不是完全否定在就业形式多样化 的劳动关系中平等自愿与意思自治原则等民法基本原则的适用。一2 1 对于劳动力派遣在立法上应该采用严格限制的态度，包括严格限制派遣机构 资质，规制派遣合同的形式，限定劳动力派遣的职业和工种，限制派遣时问等。 毖首先，关于派遣范围，有学者认为应当“第一，限定使用派遣工的岗位范围。 可借鉴法国的经验，将可使用派遣工的岗位限定为因病假、产假、其他休假需替 代原来劳动者的，因营业活动临时增加的、辅助性或非主业的、现有职工无法达 伸孙红芹：隐性就业，载企业文明1 9 9 8 年第1 2 期。 北京市劳动学会和北京市社会科学界联合会课题组：关于企业职工下岗现象的几个认识和理论问题 ， 载中国特色社会主义研究1 9 9 8 年第2 期。 2 1 周长征：就业形式多样化带来的劳动关系问题分析及政策调整) ， h n p ：w w w n o n g j i a n v o r g c l u b p u b l i s h i n g l u n w e n 3 6 h t m ，( 最后访问日期：2 0 0 6 年2 月1 7 日) “郑爱青；法国劳动法对劳动力派遣行为的规范及其对我国立法的启示，载2 0 0 6 年劳动派遣的发展与 法律规制国际研讨会论文集，第7 1 - 7 2 页；孙冰心：劳动派遣的责任与期限，载2 0 0 6 年劳动派遣的 发展与法律规制国际研讨会论文集，第2 2 8 2 3 6 页；石美遐、刘昀、陈秀华： 我国现阶段劳务派遣的理 论和实践合理性，载丁薛祥主编：人才派遣理论规范与实务。法律出版社2 0 0 6 年版，第7 页；黄卫、 戴晓梅：人才租赁各方法律关系初探及立法浅见，载丁薛祥主编：人才派遣理论规范与实务，法律出 版社2 0 0 6 年版，第1 1 6 页：李天国：我国劳动力派遣法规制必要性探讨，载丁薛祥主编：人才派遣理 论规范与实务，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 5 1 页；姜颖著：劳动合同法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第 3 4 1 3 4 2 页。 8 到特殊技术要求的、以通常方法无法从一般劳动力市场招聘到劳动者的，或有其 他类似情形的岗位，其余岗位则原则上禁止；第二，有条件地允许在主业、核心 或常年性岗位使用派遣工。可选择的条件如，派遣工与正式工同岗同待遇，使用 的派遣工限于一定比例之内、使用派遣工不得超出法定最长期限等；第三，不允 许在核心、主业岗位解雇正式工的同时在近期使用派遣工。刀其次，关于派遣期 限。该学者认为应当“限定派遣工在同一要派企业工作的最长期限，如超出此期 限，要派企业就有义务将其转为正式工或给予正式工待遇。派遣工与派遣机构续 订劳动合同在同一要派企业继续工作的，应当将前后合同期限连续计算派遣工的 最长期限。打 另一部分学者以“兼职一为例来阐述他们的观点，他们认为，虽然从法理上 看，在兼职中形成的劳动关系非标准化现象中，劳动者与主职单位和兼职单位建 立的社会关系都具有劳动关系的特征，理应都是劳动关系。但由于法律规定的缺 失，使其劳动关系就难以得到劳动法的保护。为了解决这一问题，学者们套用了 民法原理，认为法律规定的缺失可以用合同法中对劳务合同的规定来弥补：“在 我国现行法律制度下，兼职虽得不到劳动法的确认和保护，但至少可以通过 劳务合同的补充调整，使兼职劳动者的权益得到一些间接保障。一烈 综观严格限制论的学者们的观点，主要有这样几点：第一，将非标准劳动关 系严格限制在一定的范围之内，如劳务派遣的岗位等；第二，将非标准劳动能够 关系作为解决现阶段就业问题的一种途径；第三，以后视情况将其纳入标准劳动 关系调整框架之内；第四，允许其存在，但是通过劳务关系来进行规制。这种观 点过于狭隘，只看到现象，是一种治标不治本的方法，他们没有认清非标准劳动 关系在市场经济的环境下已经成为了常态的本质。 三、适度规范论 “市场经济使劳动关系多重化现象蓬勃地发展起来，而劳动关系多重化现 象也满足了劳动力市场的需要和人们日常生活的需要，在一定程度上减轻了国家 的就业压力，提高了人们的生活水平，并使一部分劳动者的才能得到充分发挥， 2 3 刘焱自： 浅论劳动派遣中的劳动平等问题，载中国劳动2 0 0 6 年第4 期。 2 4 论“兼职”的法律问题，h n p ： n ，、v p l c i i l a w n c 咖i c w e r s p h p ? i d = 7 1 9 ，( 最后访问日期：2 0 0 8 年2 月 2 0 日) 。 9 推动了社会经济的发展。施还有的学者对劳动关系多重化现象的存在范围界定的 更为仔细：“允许一个劳动者同时建立两个或两个以上的劳动法律关系，对我国 的劳动管理制度和社会保障制度会带来有益的影响。关键要区分合法兼职与违法 兼职。如恶意侵犯商业秘密的违法兼职要坚决取缔，兼职单位有过错的应承担连 带责任。但经原用人单位允许并符合法定要求的合法的劳动关系多重化现象应予 以允许，即鼓励两个合法的劳动关系的存在，而非鼓励违法劳动关系的出现。 这些学者认为，劳动关系多重化现象的产生是“顺应了经济发展的要求且在事实 上大量存在，因此，在立法中赋予劳动关系多重化现象的合法地位是保护参与劳 动关系多重化现象的各方的合法权益的首要任务。刀2 7 “与其让它继续以“隐性一 的方式存在，不如通过合法的方式使其“显性化 “明确劳动关系多重化现象 的处理原则，使政府对就业和劳资关系的管理全面纳入法制化。一“劳动关系应 多样化，如事实劳动关系、劳动关系多重化现象、跨地区人才流动放松管制的问 题，应在立法层面上获得解决，使实践中大量存在的这类问题有法可依。 从前文对非标准劳动关系持消极、负面的评价的观点来看，他们认为非标准 就业质量低下主要是由于非标准就业的人员的劳动权利的缺失，主要包括就业 权、劳动报酬权、休息权、劳动保护全、社会保障权和培训权等。非标准的就业 之所以会有这些权利的缺失是由于我们立法的落后，法律规范没有将他们的权利 给予适当的保护，而不是因为非标准就业本身低质量，不体面。 此外，正确的理解就业才能够认识非标准劳动关系到底是不是促进就业。就 业是指一定年龄段内人们所从事的获得报酬或为赚取利润所进行的活动，就业应 当包括，标准就业和灵活就业。在市场经济条件下，就业形式无高低之分。目前 我国灵活就业人员的数量规模，很难有一个准确的统计数据，但有关资料显示， 在中国城镇灵活就业占总就业人数比重可能达到4 5 5 。事实证明非标准劳动关 笛陆海深、钱影：论多重劳动关系的法律保护， h t t p ：宵啊1 a b o u r n e t c o m c n 1 i l u n f i l e v i e w a s p ? t i t l e = 论多重劳动关系的法律保护 & n u m b e r = a 1 0 1 9 4 7 9 t x t ，( 最后访问日期：2 0 0 7 年1 2 月2 7 日) 。 篮徐妍：事实劳动关系基本问题探索。载当代法学2 0 0 3 年第3 期。 ”陆海深、钱影：论多重劳动关系的法律保护， h t t p ：w w 1 a b o u r n e t c o m c n 1 i l u n f i l e v i e w a s p ? t i t l e = 论多重劳动关系的法律保护 & n u m b e r = a 1 0 1 9 4 7 9 t x t ，( 最后访问日期：2 0 0 7 年1 2 月2 7 日) 。 勰陈小洁：关于多重劳动关系的法律思考，载北京市计划劳动管理干部学院学报2 0 0 2 年第9 卷第2 期。 2 9 陈国荣：发展灵活就业的对策研究，载厦门科技2 0 0 4 年第5 期。 3 0 余晓光；劳动法中若干法律问题研究，h t t p ：w w w c h i n e s e l a w y e r c o m o n p a g e s 2 0 0 5 1 2 9 1 s 3 2 8 5 5 h t m l ， ( 最后访问日期：2 0 0 8 年2 月1 7 日) 。 1 0 系是促进了就业。3 1 当然，任何事物都有它的两面性，非标准劳动关系提供了广泛的就业机会、 的这些优点主要是缘于非标准劳动关系的一方主体劳动者的工资待遇、保险等成 本比较低，但是我们不能因为这些不足就废弃它，诚如汤玛斯埃默森在为法 律与资本主义的兴起弛一书所作的序言中所讲到的，“法律制度的事实依据改变 之后，法律常会产生脱节和矛盾，这就要求由变革来解决 。非标准劳动关系中 存在的问题是由于我国立法滞后形成的，我们应当完善立法而不是“因噎废食舫。 同样的道理，我们不能够因为非标准劳动关系的这些不足，就对非标准劳动关系 进行打压、限制、否定。事物的发展总是利弊相随，发展中存在的问题可以逐步 解决，但绝不能因噎废食。我们不仅要重新评价这一客观存在的事物，并且坚持 在未来的中长期战略发展过程中，大力发展非标准劳动关系，就像路上开车要有 交通规则一样，既然大势不能避免，那么我们目前最重要的事应该是完善立法。 如果能够使其规范运作，那么就可以更加完好的发挥其正面作用。 3 1 沈同仙：论劳务派遣中雇主责任的承担方式，载丁薛祥主编：人才派遣理论规范与实务，法律出版 社2 0 0 6 年版，第7 9 页。 3 2 泰格利维著，纪琨译，学林出版社1 9 9 6 年版。 第二章il 0 对非标准劳动关系的态度演变与立法完 盖 目 由于灵活就业在世界范围内广泛存在，并且有着日益壮大的趋势。据国际劳 工组织2 0 0 2 年对“最近一年非正规就业在总体就业中所占的比重 的统计，在 涉及的5 4 个具有可利用资料国家中的4 2 个国家中，有1 7 个国家非正规就业占 总体就业的5 0 以上，只有4 个国家这一比例不足1 0 9 6 。近年来，特别是在发 展中国家和转型国家，大多数新就业人口从事的都是非正规就业工作，因为这些 人在正规就业中难以找到工作。例如，非洲在过去的十多年里，非正规工作占非 农业就业的8 0 ，占城市就业的6 0 以上，占新工作岗位的9 0 9 6 以上。亚洲非正 规就业中所占比例为4 5 一8 5 ，在城镇就业中所占比例为4 0 9 6 6 0 。即使在经济 最为发达的美国，各种形式的非正规就业也约占就业总量的3 0 ，日本的非全日 制非正规就业形式也占所有工作岗位的2 5 。这些数字说明，随着世界经济的 全球化，非正规就业也全球化了，它的增长趋势是不可避免的。 为了使非正规就业能够逐渐走向体面劳动，国际劳工组织业进行了相当长时 间的一段摸索过程。在非正规就业产生之初，国际劳工组织对其也是采取的禁止 态度这主要体现在对劳务派遣的禁止上，而后来转而以公约和建议书的形式要 求各成员国对其进行法律规制，并且其趋势是放松管制。并且制定了大量的公约 和建议书对非全日制，家庭工作等等各种灵活就业的形式制定了规范标准。其实 从国际劳工组织的态度可以看出，我们国家学术界出现的关于非标准劳动的争鸣 应该有了答案，那就是应当肯定非标准劳动关系，但是并不是放任其存在，应当 制定相应的标准对其进行规范，并且应当是一种放松管制的态度，来使我国灵活 就业者的基本权利为劳动法所保护，实现其体面劳动，也就是一种低标准广覆盖 的思路。 第一节2 0 世纪中期以前严格禁止 国际劳工组织对非正规就业劳动关系的调整经历了从禁止到承认的过程，这 3 3 国际劳工组织：体面劳动与非正规就业，国际劳工大会第9 0 届会议报告六，2 0 0 2 1 7 - 2 7 。 1 2 一变革比较突出的表现在对劳务派遣的态度上。国际劳工组织的公约和建议书也 成为各国政府对劳动力派遣的管制措施和相关立法的风向标，各国普遍经历了对 私营职业介绍所从禁止到承认过程。但是由于各国法制传统和政策取向的不同， 各国对国际劳工组织制订的相关标准的反应也不尽一致，可以归纳为三种类型。 较多的国家，如传统的欧洲大陆国家如法国、瑞典、芬兰、荷兰、挪威、比利时、 意大利、爱尔兰等，还包括亚洲的日本。一直紧紧跟随国际劳工组织步伐的国家， 它们几乎都批准了与职业介绍所相关的所有公约，并将国际劳工组织的态度全面 地体现在国内政策中。英国、新西兰、澳大利亚这几个英美法系国家以及瑞士， 它们几乎都批准了关于建立和完善公营职业介绍所的公约，但都没有批准废除或 是严格管制私营职业介绍所的公约，充分说明英美法系国家采取了适应现实要 求、对自己有利的实用主义立场。美国没有批准与职业介绍机构相关的任何公约， 除了同美国与国际劳工组织的不合作态度有关，更多的体现了美国对私营职业介 绍机构的态度。美国从来没有禁止过私营职业介绍所的发展，只是针对其弊端做 一些必要的管制，总体上为私营职业介绍所营造了宽松的政策环境。 劳动力派遣机构产生之初就被国际劳工组织认为是私营职业介绍所的一种， 因此，考察国际劳工组织对劳动力派遣的管制历程，就必须回顾其对私营职业介 绍所的态度转变。 一、公营职业介绍所的垄断 劳动力派遣作为一种用工形式尚未出现，但是这一阶段针对私营职业介绍所 所采取的否定态度，对后来出现的劳动力派遣机构的定位和规制思路产生了深远 的影响。一战以后，面对经济遭受重创、民生凋敝的状况，1 9 1 9 年刚刚成立的 国际劳工组织为解决失业的问题，制定了( 1 9 1 9 年失业公约( 第2 号) 与1 9 1 9 年失