（诉讼法学专业论文）我国辩护律师调查取证难问题研究.pdf

摘要 在刑事诉讼中，参与各方所有的诉讼活动都是围绕着对证据的收集、判断和 运用展开的。在刑事诉讼中辩护律师参与的意义在于其可以以精湛的法律知识和 灵活的辩护技巧，帮助犯罪嫌疑人、被告人洗脱嫌疑，进而帮助法官了解案件真 相，正确适用法律，做出公正判决，实现刑法所追求的惩罚犯罪和保障人权的目 的。但我国刑事诉讼中的举证制度，在控辩双方的取证权利方面表现出明显地不 对等，辩护律师的调查取证难已成为我国刑事诉讼进程的障碍。 辩护权是辩护方的核心权利，调查取证权又是辩护权的核心性权利。若辩护 律师的调查取证权得不到完全地实现，将无法达到保护犯罪嫌疑人、被告人合法 权益的目的。虽然我国的刑事诉讼法、律师法以及与刑事诉讼法相关的司法解释 中都明确规定了辩护律师享有调查取证权，但是仍存在许多不足之处，亟待解决。 全文共分为四个部分，共近三万字。 第一章主要阐述了我国辩护律师调查取证难的现状，由此产生由于辩护律师 调查取证权的微弱致使控辩失衡，影响程序公正，进而难以保证实体公正。 第二章剖析了我国辩护律师调查取证难的原因，主要是由于法律理念的迷 失、立法上的缺陷和程序机制运行中的制度缺位所造成的。 第三章介绍了国外辩护律师调查取证的基本经验，主要是从英美法系以及大 陆法系国家进行分析。对比国外立法中有关辩护律师调查取证的规定，为不断完 善我国辩护律师调查取证权借鉴成功的经验。 第四章针对我国辩护律师调查取证难的问题，提出了解决设想：如在侦查阶 段，以法律形式明确规定辩护律师所享有的调查取证权利；在审查起诉阶段，对 辩护律师的调查取证申请权做出新的规定；以及相关配套机制的完善等。 关键词：辩护律师；调查取证权；法律制度变革 a b s t r a c t i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，t h ej o i n e dp a r t i e sa r ef o c u s e do nt h ec o l l e c t i o no f e v i d e n c e ，j u d g m e n ta n da p p l i c a t i o nd e p l o y m e n t m d e f e n s el a w y e r si n v o l v e di nt h e s i g n i f i c a n c ei st h a tt h e yc a nu s et h es u p e rl e g a lk n o w l e d g ea n d f l e x i b l es k i l l s ，t o h e l pt h es u s p e c t ，t h ed e f e n d a n te l u t i o ns u s p e c t s ，t o h e l pt h ej u d g e su n d e r s t a n d i n go f t h et r u t ho ft h ec a s e ，a p p l yl a wc o r r e c t l y , m a k eaf a i rj u d g m e r i t a c h i e v et h ep u r p o s e o ft h ep u r s u i to ft h ec r i m i n a ll a wt op u n i s hc r i m ea n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s i ft h ed e f e n s el a w y e r sr i g h tt oi n v e s t i g a t ea n dc o l l e c te v i d e n c em a yn o tb ef u l l y a c h i e v e d w i nn o tb ea b l et oa c h i e v et h ep r o t e c t i o no fc r i m i n a ls u s p e c t sa n d d e f e n d a n t s ，t h ep u r p o s eo fl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s a l t h o u g ho u rc o u n t r y s c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w , t h el a w y e r sl a wa n dt h er e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s a r ec l e a r l yd e f i n e dl a w y e re n j o y st h er i g h to fi n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n ， b u tt h e r ea r es t i l lm a n ys h o r t c o m i n g s ，w h i c hn e e dt ob es o l v e du r g e n t l y t h e 向ut e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，at o t a lo fn e a r l yt 1 1 i 啊t h o u s a n dw o r d s t h ef i r s tc h a p t e rd e s c r i b e dt h ed i m c u l ts i t u a t i o no fc h i n a sd e f e n s ec o u n s e l i n v e s t i g a t i o n a n de v i d e n c ec o l l e c t i o n , t h er e s u l t i n gd e f e n s el a w y e r sr i g h t o f i n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o nd u et ow e a kc a u s et h ei m b a l a n c e ，e f f e c to f p r o c e d u r a lf a i r n e s s ，i ti sd i f f i c u l tt oe n s u r et h es u b s t a n t i v ej u s t i c e n es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h er e a s o n sf o rt h ed i f f i c u l t yo fi n v e s t i g a t i o na n d e v i d e n c ec o l l e c t i o no fc h i n a sd e f e n s el a w y e r , i sm a i n l yc a u s e db yt h el o s to f t h el e g a l c o n c e p t ，l e g i s l a t i v ed e f e c ta n dp r o c e d u r a lm e c h a n i s m so p e r a t i n gi n t h es y s t e m t h et l l i r dc h a p t e ri n t r o d u c e sf o r e i g nd e f e n s ea t t o r n e yt oi n v e s t i g a t et h ee v i d e n c e c o l l e c t i o no fb a s i ce x p e r i e n c e ，m a i n l yf r o mt h ec o m m o nl a wa n dc i v i ll a wc o u n t r i e s d e f e n s ec o u n s e li n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o nr e q u i r e m e n t si nc o n t r a s tt o f o r e i g nl e g i s l a t i o n ，i no r d e rt oc o n s t a n t l yi m p r o v et h ef i g h tt oi n v e s t i g a t ea n dc o l l e c t e v i d e n c eo fc h i n a sd e f e n s el a w y e r st o1 e a r nf r o ms u c c e s s f u le x p e r i e n c e s t h ef o u r t hc h a p t e rt of a c et h ed i f f i c u l tp r o b l e mo fc h i n a sd e f e n s ec o u n s e l i n v e s t i g a t ea n dc o l l e c te v i d e n c et op u tf o r w a r ds o l u t i o n se n v i s a g e d ，s u c ha si nt h e s t a g e o fi n v e s t i g a t i o n ，i nt h ef o r mo fl a ws t i p u l a t ec o u n s e le n j o y e db yt h e i n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o nr i g h t s ；i nt h es t a g eo fr e v i e wa n dp r o s e c u t i o n , d e f e n s ea t t o r n e y si n v e s t i g a t i o ne v i d e n c ec o l l e c t i o nf o rt h er i g h tt o m a k en e w r e g u l a t i o n ；a n dt h er e l e v a n tm e c h a n i s mp e r f e c t i o n k e yw o r d s ：d e f e n s el a w y e r ；t h er i g h tt oi n v e s t i g a t i o na n dc o l l e c t i n g e v i d e n c e ；l a wp e r f e c t 引言 引言 在我国刑事诉讼实践中采用的是控辩对抗式审判构造，其目的在于促使法院保 持中立，保证控辩双方地位、权利平等，从而达到控审分离，为刑事诉讼目的的实 现提供有效地保障机制。 在刑事诉讼中，追诉机关为实现其追诉目的，常常会对犯罪嫌疑人、被告人采 取一些限制人身自由的强制措施。加之犯罪嫌疑人、被告人自身对晦涩的法律知识 难以驾驭，其自行辩护权的行使发挥不了理想的效果。这时就需要熟练掌握各项法 律规定和辩护技巧的律师来帮助犯罪嫌疑人、被告人，此时，律师的辩护权作为其 固有性权利和犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸性权利，对保障犯罪嫌疑人、被告 人的合法权益具有重大意义。辩护律师为有效地行使辩护权，需要诸多的制度和措 施加以保障，辩护律师的调查取证权就是辩护律师有效行使辩护权的最重要的环节。 赋予辩护律师完整的调查取证权，一方面有利于辩护律师为实现有效辩护进行各种 调查取证活动，为庭审辩护提供证据基础；另一方面更有利于案件事实的查清，保 护辩护方的合法权益，实现刑事诉讼所追求程序正义的和实体正义。 目前，我国学术界对辩护律师的调查取证权的区分主要有两种观点。第一种即 广义上的辩护律师调查取证权，是指接受当事人委托或法院指定的辩护律师，在办 理刑事案件的过程中，通过会见、阅卷、询问证人、庭审调查及申请检察院、法院 调查等各种合法途径，获得与案件事实相关的对被追诉人有利的证据材料的权利。 第二种即狭义上的辩护律师调查取证权，是指接受当事人委托或法院指定的辩护律 师，自行向证人或者有关单位了解案件情况和收集证据材料，以及向检察院、法院 提出申请，请求其利用国家公权力收集调取有利于辩护方证据的权利。本文所讨论 的辩护律师调查取证权指的是狭义上的辩护律师调查取证权。 我国现行刑事诉讼法、律师法及与刑事诉讼有关的司法解释中，都明确 规定了辩护律师享有调查取证权。但是在司法实践中，辩护律师在调查取证方面却 遇到了来t l 各方面的重重阻力，己成为困扰我国刑事辩护的问题之一。甚至，一些 地方的公安司法机关动辄对辩护律师采取刑事追诉，使其受到刑罚处罚。特别是根 据刑法第3 0 6 条的规定追究辩护人的毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的刑事责 任，辩护律师越来越视调查取证为辩护工作中“充满职业风险的领域”。目前，我 国司法实践中刑事辩护率低的情况已经非常普遍，严重制约我国刑事辩护事业的蓬 勃发展。在现行法律制度的框架下，犯罪嫌疑人、被告人的权利能得到多少保障， 在很大程度上取决于辩护律师的辩护，而辩护律师的辩护在很大程度上又取决于其 调查取证权的实现。 针对实践中我国辩护律师调查取证难的问题，笔者分析了这一难题的现状与消 1 青岛大学硕士学位论文 极影响，剖析了造成这一难题的原因，在借鉴外国辩护律师调查取证的基本经验基 础上结合我国国情提出解决此难题的设想。 第一章我国辩护律师调查取证难问题的现状与消极影响 1 1 我国辩护律师调查取证难的现状 1 1 1 我国辩护律师自行调查取证难 根据我国现行刑事诉讼法的规定，参与刑事诉讼的辩护人中，享有调查取 证权资格的只有辩护律师。辩护律师自行调查取证，是指辩护律师在侦查阶段、审 查起诉阶段，遵照法定程序亲自向有关单位和证人收集有利于犯罪嫌疑人的事实材 料，以便为其随后的刑事审判程序提供法定证据的诉讼行为。调查取证权作为辩护 律师的核心性权利，理应有合理完善的相关制度与措施为其行使提供充分的保障， 然而我国现阶段的法律规定与制度却向我们展示的是一种相反地状态。在具体的司 法实践中，辩护律师的自行调查取证难主要表现在以下三个方面： ( 一) 在侦查阶段，介入诉讼的律师的身份和地位法律己明确规定，但相应的 律师的自行调查取证权却是空白 现行刑事诉讼法第3 3 第一款规定：“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。” 由此可知，在侦查阶段介入诉讼的辩护人只能是律师。同时，刑事诉讼法第3 6 条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助提出意见。” 此规定可以看出，侦查阶段介入的辩护律师的主要作用是为犯罪嫌疑人提供一些简 单的法律帮助，而具有核心意义的辩护律师的调查取证权刑事诉讼法并没有做 出明确的规定，形成法律规范的空白。造成司法实践中，侦查机关对在侦查阶段介 入的辩护律师的调查取证权设置重重障碍，阻挡了辩护律师调查取证权的实现，进 而阻碍辩护律师有效辩护权能的发挥。 调查取证活动是辩护律师能够有效发挥辩护权的前提条件，而侦查阶段又是及 时收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除其刑罚的事实与材料的关键阶段。刑 事诉讼法第5 0 条规定在侦查阶段，侦查机关有权利和义务收集犯罪嫌疑人有罪或 者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；但刑事诉讼法却在这个至关重要的阶段没 有明确规定辩护律师所享有的具体的调查取证权。造成了辩护律师在这一阶段无法 调查取证，使辩护律师在行使辩护权的时候，没有相关证据为基础，最终导致辩护 律师在庭审辩护时无法举证，难以与控方相抗衡。 ( 二) 辩护律师的自行调查取证权，需要证人或者其他有关单位和个人积极配 合才能实现 2 第一章我国辩护律师调查取证难问题的现状与消极影响 刑事诉讼法第4 1 条第一款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个 人同意，可以向他们收集与本案有关的材料； 由此规定可以看出，刑事诉讼法 一方面赋予了辩护律师自行调查取证权，另一方面对辩护律师的调查取证权又附加 了限制条件。辩护律师只有经证人或者其他有关单位和个人同意时，才可以行使其 调查取证权，这样就等于虚置了一项辩护律师的调查取证权。造成司法实践中，辩 护律师行使自行调查取证权往往会遇到不可想象的阻力。因为被调查的单位会以扰 乱了它们正常的工作秩序为借口，对辩护律师的调查取证采取消极的不作为；与此 同时，广大群众尚未全面认清与理解律师的职业功能价值，对辩护律师的调查取证 行为，心存“事不关己，高高挂起 的想法，缺乏作证的动力。 ( 三) 法律关于辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查 取证时的规定更加不合理，不但要经过被调查者的同意，还需经人民检察院或人民 法院的许可 刑事诉讼法第4 1 条第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许 可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案 有关的材料。即辩护律师向被害方行使调查取证权时，不仅需要征得人民检察院 或人民法院的许可，还要得到被调查对象的同意与积极配合。否则，在缺乏上述条 件中的任何一个条件的框架下，即使收集到了对辩护方有利的证据，也有可能在以 后的刑事诉讼程序中，被审判机关以非法证据为由予以排除，造成了辩护律师调查 取证权的虚设。同时在实践中，辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人 调查取证时，更是难上加难。因为被害人是犯罪嫌疑人、被告人所直接侵害的客体， 作为受害方其内心深处是希望犯罪嫌疑人、被告人能够受到法律的制裁、得到应有 的惩罚。然而我国法律却规定辩护律师向其调查取证需经过双重许可，这样的规定 有碍于辩护律师调查取证权的实现。 1 1 2 我国辩护律师申请调查取证难 在刑事诉讼中，公安机关、检察院及法院进行的调查取证活动属于行使国家公 权力，而辩护律师进行的调查取证活动则属于行使私权利。由于辩护律师的自行调 查取证行为具有私权利的属性，需要有关单位或个人给予积极的配合。出现了当有 关单位或个人消极的不作为时，辩护律师就需要借助国家公权力的帮助，向检察院、 法院申请调查取证，期望获得对辩护方有利的证据。但在司法实践中，我国辩护律 师申请调查取证非常困难，主要表现在以下两个方面： ( 一) 相关刑事法律对辩护律师的申请调查取证权规定了不合理的诸多限制 刑事诉讼法第4 l 条规定：“辩护律师也可以申请人民检察院、人民法 院收集、调取证据， ； 律师法第3 5 条规定：“受委托的律师可以申请人 3 青岛大学硕士学位论文 民检察院、人民法院收集、调查证据。 有上述两条法律规定可知，我国刑事立法 明确规定了辩护律师有向人民法院、人民检察院申请调查取证的权利，但实质上这 项权利限制重重，因为决定权完全在人民检察院和人民法院。 刑诉解释和检 察院刑事诉讼规则都明确规定了只有在检察院、法院认为确有必要时，才会同意 辩护律师的申请，由检察院、法院进行调查取证。相关刑事法律赋予了人民检察院、 人民法院如此强大“自由裁量权 ，同时却没有完善的与之配套的法律法规加以规 制，以及相应补救措施，使辩护律师的调查取证申请权完全由司法机关决定，如果 司法机关有意阻挠，那么辩护律师的调查取证申请权将成为一项虚权，无法实现。 ( 二) 相关刑事法律对辩护律师的申请证人出庭作证制度没有明确规定必要的 强制措施予以保障 刑事诉讼法第6 0 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但 对于拒绝出庭作证的证人，法律却没有规定必须强制证人到庭作证的强制措施。同 时，由于受儒家思想所提倡的是“和为贵 、“忍为上 等以讼为耻、息事宁人的思 想的影响，造成我国现阶段广大群众普遍存在着法律意识淡薄的现象，证人出庭作 证的比例非常低。使得在具体的刑事案件审理过程中，绝大部分的证人都不愿意出 庭作证，使整个案件的举证过程流于形式，控诉方失去了与之抗衡的辩护方，影响 了辩护律师的调查取证，最终庭审过程成为一场独角戏。 1 1 3 辩护律师这一职业本身所具有的高风险 刑事诉讼法第4 2 条规定：“辩护人不得威胁、引诱证人作伪证以及进 行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任， 辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办 理。”与之相对应的是我国刑法第3 0 6 条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造 证据、妨害作证罪的规定。随着刑法3 0 6 条的实施，我国辩护律师调查取证的执业风 险越来越大，特别是近年来有不少辩护律师被逮捕判刑，不能否认有其他因素的影 响，但最主要的原因还是由于辩护律师行使调查取证权造成的，辩护律师的执业风 险太大己成为当前我国律师界的共识。 首先，在我国公安司法机关中，有不少公安、检察人员对辩护律师的刑事辩护 工作仍然存在非常大的偏见，认为辩护律师是在用其专业知识钻法律的空子，是在 帮助犯罪嫌疑人、被告人逃避法律的制裁。在法庭审理阶段，如果辩护方提出了与 控诉方截然相反的并且对被告人十分有利的定罪量刑的证据时，这时公诉机关会面 临败诉的危险，公诉机关出于报复心理就会以刑法3 0 6 条为由，转而对辩护律师 采取刑事追诉行为。 其次，人身风险也使得辩护律师不敢对知情人进行调查取证。因为辩护律师会 4 第一章我国辩护律师调查取证难问题的现状与消极影响 由于行使其法定的调查取证权而结怨于所办案件的当事人，特别是被害人以及被害 人的亲属，使辩护律师和家人的人身权受到被害方的不法伤害。 1 2 我国辩护律师调查取证难的消极影响 在刑事诉讼中，所有的诉讼活动都是以证据作为判断依据的。在刑事诉讼的每 一个阶段，都需要国家司法机关根据其掌握的证据材料进行分析，并做出最终判断， 以决定刑事诉讼的进程。其无论做出何种判断，都必须依据所掌握的证据材料，否 则就无法保证其做出的判断的准确性，也就无法保证司法公正的实现。同样辩护律 师要进行有效的辩护也必须占有确实充分的证据，因此保障辩护律师的调查取证权， 目的在于弥补犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中参与性的不足，帮助其获得有利于 己的确实充分地证据，从而使辩护方能积极地参与到刑事诉讼中，确保案件结果审 理的准确性，实现程序民主、实体公正。但是司法实践中，辩护律师的调查取证难 对实现我国的刑事诉讼的目的产生严重影响。 1 2 1 辩护律师调查取证权的微弱导致控辩失衡，庭审辩护的苍白 在刑事诉讼中，控诉方、审判方、辩护方既相互分离，又相互配合，审判方居 中裁判，控诉方、辩护方保持平等对抗，这是现代刑事诉讼所积极追求的诉讼构造。 现阶段我国的刑事诉讼采用的是控辩平等对抗制的审判方式，各个诉讼主体之间分 工明确，法院居中裁判，检察院承担追诉犯罪的职能，犯罪嫌疑人、被告人及其辩 护人则有针对性的对抗检察院的指控。但目前我国刑事诉讼的实际情况是，控辩双 方从侦查程序开始就处于倾斜的天平的两端。 首先表现在侦查程序中。侦查程序是距离案件发生时间最近的阶段，理应是追 诉方与辩护方收集证据的关键性阶段。但实践中侦查程序作为刑事诉讼进程中重要 的一环，是以侦查机关为主导的，代表着国家利益，拥有各种先进的侦查技术、侦 查手段以及刑事强制措施，以国家强制力为后盾的。侦查机关的职责是收集与具体 案件事实相关的各种证据，以便在以后的刑事诉讼过程中指控犯罪、证实犯罪。但 由于侦查机关承担具体的追诉职能，出于职业心理会更多地收集能够证明犯罪嫌疑 人有罪的各种证据，难以保证客观、全面地收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的各种 证据。而辩护方的目的则恰恰与侦查机关相反，其是为了收集有利于犯罪嫌疑人的 各种证据，以便在以后的刑事诉讼活动中与控诉方进行平等的对抗发挥其辩护权能。 而此时辩护方在面对拥有强大公权力的追诉方时，调查取证权受到明显制约，无法 实施。 其次表现在审判程序中。控诉方是以侦查机关在侦查阶段所收集到的证据材料 为依据对被告人提出起诉，进而进入到审判阶段的。而辩护方在侦查程序中就已经 5 青岛大学硕士学位论文 处于明显的劣势，在审判阶段更不可能与控诉方达到平衡。由此产生的后果是：控 诉职能与辩护职能在法庭审判中力量失衡，辩护方不可能享有完整的诉讼权利，审 判过程就会呈现出“控强辩弱 的局面，使得在整个刑事诉讼过程中公安司法机关 对犯罪嫌疑人、被告人有罪的片面认识一直贯穿始终。即从侦查到审判，控诉方失 去了与之抗衡的辩护方，法官的居中裁判无法实现，导致庭审辩护的苍白，最终可 能导致冤假错案的发生。 1 2 2 调查取证权的微弱导致程序公正失衡，难以保证实体公正 辩护律师的调查取证权对于刑事诉讼所积极追求的程序公正，具有不可替代的 意义。 程序公正是指刑事诉讼中的参与各方均可以自主的参加到刑事诉讼的各个阶 段，并自由的不受他人干涉的行使其权利。实体公正是指案件裁判结果的公正，即 案件主审法官应当以控辩双方在庭审阶段所提交的证据为依据，正确适用法律原则 和规范，对案件做出客观公正的处理。程序公正与实体公正作为刑事诉讼所追求的 终极目的，两者互相配合，缺一不可。正如法谚所强调的“正义必须以看得见的方 式实现”。 就程序公正而言：首先在侦查阶段，辩护人是接受犯罪嫌疑人或其亲属的委托， 作为辩护律师参与到刑事诉讼活动中来的，而且相关刑事立法对此阶段介入的律师 的调查取证权又未做出明文规定；其次在审判阶段，辩护律师在侦查阶段其各项权 利尤其是调查取证权都无法得到保障，整个审判过程就成为控诉方独自发挥的舞台， 法律的天平严重倾向于控诉方，使得辩护律师参与审判的程度大大降低，影响其辩 护权能的实现。就实体公正而言，在刑事诉讼中程序公正都无法实现，实体公正将 无从谈起。 众所周知，辩护律师行使辩护权过程，也是对案件的证据材料进行重新梳理的 过程，其目的在于发现这些证据材料中不符合证据特征的事实材料，以便为其辩护 提供更加合理有效的依据。而辩护律师主要是依靠行使调查取证权进行上述审查活 动以便发现对己方有利的证据。因此赋予辩护律师完整有效的调查取证权有利于对 控诉方提起控诉所依据的证据材料进行监督、审查，有利于实现刑事诉讼所积极追 求的程序公正与实体公正。 第二章国外辩护律师调查取证的基本经验 作为定罪量刑依据的证据和辩护方律师调查取证有着密切的关系，如果辩护律 师在诉讼活动的审前阶段，无法收集到有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。在法庭 上就证据而言就无法与控诉方形成平等的对抗，也就无法通过反驳控方证据，促使 6 第二章国外辩护律师调查取证的基本经验 法官相信己方证据来为犯罪嫌疑人、被告人洗清嫌疑。因此，各国刑事立法中对辩 护律师的调查取证权均有明确的规定，为辩护律师的调查取证保驾护航。 2 1 英美法系国家中，有关于辩护律师调查取证权的规定 2 1 1 概况 以美国、英国为突出代表的英美法系国家，刑事诉讼采用当事人主义模式，法 官在诉讼中处于相对消极的诉讼地位，辩护方与控诉方都是刑事诉讼中的诉讼主体， 发挥当事人的主动作用。这一模式的突出特点是赋予了辩护方与控诉方可以进行平 等对抗的权利，促使控辩双方平等对抗。于是在审前阶段，存在着控辩两种力量互 不相干的进行调查取证活动，为审判程序做准备：一种力量是代表国家的追诉机关以 公权力为依托进行的调查取证活动；另一种力量是被告方以私权利为依托搜集有利 于己的证据的调查取证活动。但实际中被告方与控诉方在力量上是明显不平衡的， 因此英美法系国家赋予了被告人充分的获得律师帮助的权利，以此作为个人维护自 由的最后一道防线。 2 1 2 律师完善的自行调查取证权 美国是西方文明史上第一个规定被告人享有律师权利的国家，美国联邦宪法第 六修正案规定，在一切刑事案件中，被告人享有获得律师帮助的权利。口1 同时美国 的联邦诉讼规则也规定：在被告人因被控轻罪或其他轻微犯罪初次到庭时，法庭应 告知被告人的事项：获得律师帮助的权利。 美国的侦查模式，实行的是双轨制，即控辩双方都是拥有侦查权的主体，都可 以凭借法律赋予其的侦查权去调查案件真相、搜集证据材料，以便在以后的刑事诉 讼程序中作为与对方辩论的依据。 在美国，在侦查阶段当事人委托的辩护律师为了收集有利于当事人的证据材料 可以主动的去向证人调查取证，包括去询问证人有利于当事人的证人证言，还可以 记录或者对这些证人证言进行录音。同时证人对辩护律师的请求享有完全的自主决 定权，对于证人不愿意辩护律师向其调查取证的，辩护律师不得以其享有侦查权为 由强迫证人同意。同时辩护律师也可以采用与追诉机关相同的刑事侦查手段，如科 学试验、现场、物证的勘验检查等。 在美国，辩护律师可用于调查取证的方式很多，包括为被告人寻找品格证人， 雇佣私人侦探对案件进行独立的调查，聘请物证技术方面的权威对犯罪现场进行详 细地勘验，以及对现场遗留的物体进行物证鉴定等。在有些情况下，辩护律师甚至 可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘验现场、检验物品和出庭作证。 7 青岛大学硕士学位论文 暗1 同时，美国的刑事法律中规定了，对于警察依靠刑侦手段获得的对被告人定罪量 刑有利的证据，尤其是能够使被告人免于刑事处罚的证据，控诉方与辩护方均可以 用其来做为己方的证据。 英国辩护律师调查和准备审判中有利于被告人情形的证据是律师的责任，同时 也是法律赋予律师的诉讼权利，律师直接调查取证的任务包括：寻找为被告人提供证 据的证人，必要时通过科学调查方法收集法庭辩护证据。h 3 2 1 3 律师通过强制程序获取证据的权利 为了弥补辩护方在收集证据能力上的不足，英美法系国家都规定，被追诉方拥 有以强制程序获取有利于本方证据的权利。若证据对辩护方用来反驳控方的证据非 常有利，而且仅仅依靠辩护律师的自行调查取证权将无法获得该证据，辩护律师则 可以通过向法院提出申请，由法院通过公权力进行调查取证。辩护方的强制程序取 证权被英美法系大多数国家视为被追诉人的一项基本人权。 美国宪法修正案第6 条规定：“所有刑事被告人有要求以强制手段促使对己 有利的证人出庭作证的权利。 由此我们可以看出，被告人对有利于己的证人证言 无法自行收集时，法律赋予其可以采用强制手段传唤证人出庭作证。从这一条文我 们也可以看出在美国审判实务中，为防止检察官滥用传闻法则，为使被告对抗检察 官，美国宪法规定被告有“强制取证权”，使被告享有与检察官同等的权利，利用 法律赋予被告方的强制处分权，要求证人出庭以得到有利于辩护方的证据。此外， 法官们认为，强制证人出庭作证有利于审判者听取双方的证人证言，以确保审判结 果的公正。因而他们主张：“为了确保正义得以实现，法院在运作过程中应当确保辩 护方能够通过强制程序获取必要的证据。”晦。 在美国联邦刑事诉讼规则中，被告人拥有的强制取证权被规定的更加具体、 全面，即明确规定了被告人证据保全权，以及通过申请“作证令的方式调查取证 的权利。美国联邦刑事诉讼规则第1 5 条具体明确了证据保全权：一方当事人可以 提议收集准备作证的证人证言以便保全审判所需证词；收到通知的某一方当事人提 出请求的，法院基于正当理由可以变更证据保全的时间和地点；证据保全是由政府 请求的，法院可以并且在被告人不能承担证据保全费用时应当命令政府支付某些费 用。3 同时第1 7 条对申请“作证令 的方式作了一系列的规定，主要有：申请方对于 书记官签字并盖章的空白作证令，应当如实填写上面要求填写的内容；对有利于被 告人一方的证人，该证人出庭作证所花费的费用，被告人无力承担的，被告人可以 向法院提出申请，由法院向该证人签发必须出庭作证的作证令等。如果遵守作证令 可能是不合理的或者是压制性的，法院可以根据及时提出的提议撤销或者变更作证 令。考虑到便利证人和双方当事人，作证令可以命令证人在法院指定的地点作证。 8 第二章国外辩护律师调查取证的基本经验 证人没有充足理由不遵守该地区联邦法院签发的作证令的，法院可以认定其行为构 成藐视法庭罪。m 2 2 大陆法系国家中，有关于律师调查取证权的规定 2 2 1 概况 以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，采取的是职权主义模式的诉讼结 构，在这一结构的作用下，刑事诉讼中的辩护方与控诉方的地位并不是位于平衡的 天平的两端，控诉方握有完全地侦查权。所以审前程序中，并不会像英美法系国家 那样存在控辩两种不同的力量进行调查取证活动。侦查机关的刑事技侦活动，成为 大陆法系国家审前程序的主要内容；被告人及其委托的辩护人参与侦查活动的目的 在于保护被告人的权益，阻止侦查机关的不法侵害。虽然法律赋予犯罪嫌疑人在侦 查程序中有权得到律师的法律帮助，但律师对犯罪嫌疑人的帮助受到侦查机关严厉 地制约，造成犯罪嫌疑人权利无法保护的空白。随着受程序正义理念的影响范围越 来越大，大陆法系国家的职权主义的诉讼结构逐渐为大多数国家所修正，注意增加 当事入主义的合理因素以取长补短，弥补本国诉讼结构的缺陷。各国纷纷修改其刑 事立法，将律师的自行调查取证权增加到其中，以及对辩护律师可以向法官、检察 官进行申请调查取证的制度也进行了大幅度的添加，强化了被追诉人的诉讼权利， 提高了被追诉人的诉讼地位。 2 2 2 律师所拥有的相对自由的自行调查取证权 在德国实行的是职权主义诉讼结构，但辩护律师在刑事司法制度中处于独立的 地位，单方面忠实于犯罪嫌疑人、被告人的利益，使犯罪嫌疑人、被告人的合法利 益实现最大化。虽然德国辩护律师所享有的自行调查取证权比不上美国法律规定的 那么详尽，但是德国国内立法还是赋予了辩护律师相对的、比较宽泛的自行调查取 证权。在刑事诉讼审判活动开始之前的调查阶段中：侦查机关与公诉机关通过他人 的举报或者是自行发现，有犯罪行为发生时，应当立即对发生的案件展开调查，以 做出是否向法院提起公诉来追究犯罪嫌疑人的刑事责任。但同时在这一阶段中，被 确定为犯罪嫌疑者有权根据自己的意愿做出是否参与对案件的调查，以搜集对自己 有利的证据；其委托的辩护律师也可以参与其中，可以会见其委托人，自由地就案 件事实与当事人进行交流；可以聘请具有专业知识的鉴定人，。对案件中的物证进行 专业鉴定；还可以向证人进行调查取证活动，以得到对辩方有利的证人证言。并且 对于辩护方聘请的鉴定人，以及对辩护方有利的证人在庭审过程中，法官不同意其 出庭作证的，辩护方可以不遵循法官意见直接要求其出庭作证。这样就可以确保该 9 青岛大学硕士学位论文 鉴定人或者证人出庭，法庭在审判中听取其证言，保证法官不只是仅听取不利于辩 护方的证言，还要听取有利于辩护方的证言，实现判决结果的公正。 在法国由于受传统先进的诉讼理念的影响，在其刑事诉讼法中对辩护律师 拥有的自行调查取证权，做出了详尽地保障。主要表现在：接受委托的律师可以会 见其当事人，向其询问、了解关于案件发生的具体情况；可以查阅侦查机关所取得 的案卷材料，以便获得对己方有利的证据；可以与当事人保持通信联络，随时交流 案件的最新进展；还有权参与对案件进行地侦查活动等。赋予律师相应的自行调查 取证权是避免双方力量过于悬殊的必要条件，由此可见辩护律师在刑事诉讼中的权 利得到越来越多的保障。 日本的刑事诉讼模式在当今世界可以说是独树一帜，因为其在保留大陆法系职 权主义构造的基础上，又积极不断地吸收了英美法系当事入主义的先进因素，将二 者有机结合，创造性的融为一体。日本刑事诉讼法对辩护律师的自行调查取证 权的规定，主要表现在：法律明确规定了在侦查阶段参与到诉讼程序中来的律师具 有辩护人的身份，其有权以自己的名义对辩护方有利的证据进行调查取证；接受委 托的律师可以查阅与所办案件有关的案卷材料，以找到与对方进行辩论的突破口等。 2 2 3 律师申请强制取证及其保障措施 现代各国在构建属于本国的刑事诉讼体系和刑事诉讼各项程序时，都将控辩平 等对抗列为其所追求的价值目标。在大陆法系国家刑事诉讼中，由于控辩双方在调 查取证的能力上的差距过于悬殊，为了弥补辩护方因行使私权利在调查取证能力上 的不足，而无法取得对辩护方有利地证据事实的弊端。大多数国家都规定了辩护方 在诉讼程序中的各个阶段，都可以向国家公权力机关提出申请，请求其以国家公权 力来弥补辩护方在自行调查取证方面的不足。 在德国，犯罪嫌疑人在接受侦查机关第一次讯问时，侦查机关应当明确告知犯 罪嫌疑人有权向法官提出申请，请求法官运用公权力收集本方无法自行收集的证据。 虽然在审判阶段，法院位于主导地位，负责查清案件的全部事实，但同时法院还肩 负对辩护方的调查取证申请必须给予解决的重任。只要辩护方提出的调查取证的申 请，没有和法律规定的禁止调查取证的情形相冲突，那么法院就应该根据辩护方的 申请进行调查取证。 近年来随着法国刑事立法的不断改革与完善，为了达到当事人之间力量的平衡， 享有向法院提出申请权的主体，现在已扩大到其他诉讼参与人，尤其是被追诉方也 享有这一权利。在刑事案件审判前的准备阶段，辩护方对案件中出现的技术难题， 有权向司法机关提出鉴定申请，并可以参与到司法机关进行的鉴定活动中来。在案 件审理过程中，辩护律师可以通过行使证据保全制度，向主审法官提出书面申请， 1 0 第三章我国辩护律师调查取证难问题的原因剖析 请求法院调取新的证据，传唤新的证人出庭作证。这样做有利于达成控辩双方在调 取证据力量方面的平衡。 在日本，关于辩护方申请调查取证的制度保障主要有：在审判前的准备阶段， 当证据有灭失的危险时，若不立即采取措施，则该证据以后将难以取得的，辩护方 可向法官提出证据保全的申请，由法院给予保全；在案件审理过程中，辩护方拥有 请求法院进行调查取证的权利，并且这一权利在日本的宪法中也有明确的体现。 2 3 完善我国辩护律师调查取证权的启示 纵观两大法系，我们可以看出使律师通过运用国家公权力来获取证据，为刑事 诉讼的发展开辟了崭新的道路。德国、法国等大陆法系国家的检察官、法官可以为 提出申请的辩护律师调取证据，可以根据辩护律师的需要对证据实行保全，另外辩 护律师在调查取证上的劣势也将会得到完善阅卷制度有效地弥补；英美法系国家辩 护律师根据完备的证据开示制度能够获得更多有利的证据，可以通过聘请私家侦探 进行取证，弥补律师取证能力的不足，还可以在审判阶段申请法官强制证人出庭作 证。我国应该积极借鉴国外的先进制度和做法，要力争早日完善辩护律师调查取证 权的条件，让律师具备进行调查取证权的能力，使公权力机关帮助律师进行调查取 证权的制度落实到实处，也使被告人能够真正享受到证据开示制度的好处。通过对 比研究英美法系与大陆法系国家对辩护方调查取证的规定，我们可以得出以下发现： 辩护律师的调查取证与握有公权力的控方相比，不具有国家强制力，明显处于劣势； 辩护律师的调查取证由于受到其它因素的影响制约，具有严重地局限性；国家不同 程度的通过运用公权力弥补了辩护方自行调查取证的不足。对于两大法系中先进的 制度和诉讼理念，我们应该采取的可取做法是：根据我国的国情，在积极引进国外 先进制度的同时，注重与我国实际情况进行有机的结合，为辩护律师的调查取证提 供充分的保障机制，使辩护律师敢于并且乐于进行调查取证活动，消除其后顾之忧。 第三章我国辩护律师调查取证难问题的原因剖析 3 1 法律理念的迷失 从历史发展历程来看，我国传统法律文化表现为一种国家本位、社会本位的价 值观，为了维护社会整体利益，必须对个人权利和自由进行必要的限制。嘲中国传 统诉讼法律文化的影响持续到今天，我国的大部分群众甚至是一些公安司法工作人 员，也受其影响认为法律是国家维持其正常运转的重要手段和工具，公民可以做的 只是无条件的配合。直到近现代律师辩护制度才从i 到 1 - 传入中国，嫁接到缺乏各种 青岛大学硕士学位论文 先进诉讼理念的中国传统法律体系中，造成了律师辩护制度很难与中国本土法律文 化相结合，取长补短，导致西方先进的诉讼文化理念在我国缺乏坚实的群众基础。 3 1 1 无罪推定理念的迷失 无罪推定原则的基本含义是，任何人，在未经司法程序依法最终确定为有罪以 前，应假定其无罪，不允许出现对诉讼主体的歧视待遇。无罪推定作为一种先进的 诉讼理念，世界上多数国家在其本国刑事立法中均对这一先进理念给予明文规定， 作为保护公民合法权益不受非法侵害的第一道法律防线。 然而，首先，在我国“严厉打击犯罪行为以维护社会治安，促进社会和谐”是 党和国家各项工作任务的重中之重，在这样一种指导思想的影响下，不可避免地会 发生对犯罪嫌疑人、被告人合法权利造成侵害的情形，尤其是强调公、检、法三机 关联合协作共同追究和打击犯罪。在司法实践中，当一个案件有公安司法机关介入 调查时，由于无罪推定原则尚未扎根于办案人员心中，基于传统的有罪推定的思维 定势，办案人员就已经做出了犯罪行为就是犯罪嫌疑人所为，必须追究其刑事责任， 使其得到应受的法律制裁的决定，这样势必会对办案人员诉讼行为产生错误的导向 作用。同时辩护律师参与刑事诉讼，也面临着公安司法机关对其的不信任，辩护律 师权利的行使将受到广泛的限制。 其次，在司法实践中，辩护律师向案件的知情人走访进行调查取证时，也会遇 到重重阻力。主要原因在于广大群众中缺失无罪推定理念的指导，对辩护律师的调 查取证行为心存偏见。他们会认为既然公安机关已经介入调查，那么被调查者肯定 是犯罪行为的实施者，是罪大恶极的。若辩护律师向其进行调查取证，社会公众会 普遍认为辩护律师是在为“坏人 辩护，是在为“坏人开脱罪责，以逃避法律的 惩罚，通常寻找种种借口不予配合。 3 1 2 程序正义理念的迷失 程序正义是相对于实体正义而言，在刑事诉讼中程序正义对于最终的实体正义 的实现具有保障作用。即使最终的裁判结果不是辩护方想要的，但若是在这参与的 过程中，辩护方的程序主体地位得到满足，即程序正义得到体现，辩护方也会认为 裁判结果是公正的。 我国现阶段刑事诉讼构造中增加了一些当事人因素，为我国的刑事诉讼注入了 新鲜的活力。对程序正义有诸多标准，其中最重要的是控辩双方的力量是否平衡。 控辩平等对抗式审判方式有利于程序正义的实现，但在中国法律文化中“重实 体轻程序 的意识仍然根深蒂固。虽然近年来在法学理论的推动下越来越多的人认 识到了程序公正的价值，但是片面追求实体公正的思维习惯仍然有着潜在的影响。 1 2 第三章我国辩护律师调查取证难问题的原因剖析 嘲程序正义理念的迷失导致对犯罪嫌疑人、