（诉讼法学专业论文）论民事审前程序中的争点整理制度.pdf

摘要 民事审前程序中的争点整理制度，是在民事诉讼的审前程序中对争点进行整 理，并加以固定的活动，以及以此为中心，加上其他配套规定所构成的一整套制度。 其主要功能就在于通过争点的整理与固定使庭审集中高效、公正的进行，或者使纠 纷在庭前解决。 世界两大法系的各主要代表国家对于民事审前程序中的争点整理制度，有各自 不同的立法与实践，其中又蕴含着相同的理念与趋势。 相对而言，我国在民事审前争点整理上的现状却存在诸多的缺失，可以说该制 度在我国目前根本没有有效存在并发挥应有作用。 因此，围绕当事人主义为主、职权主义为辅，兼顾公正与效率以及立足本国借 鉴外国经验的指导原则，我国应尽快构建合理的民事审前程序中的争点整理制度。 主体上应以当事人为主导，法院( 具体来说是准备法官) 为辅助；客体上应全面包 括对事实争点、证据争点、法律争点、攻击与防御方法的争点及程序争点的整理； 方式上则应采用在当事人按照期限提交准备文书之后召开审前会议的形式进行争 点的整理与固定。这些应全面的通过法律加以规定，并付诸于司法实践。同时，还 要规定并落实相应的配套制度，包括当事人失权制度、当事人证据收集权保障制度、 法官释明制度等，以确保争点整理制度的完整性，并保障该制度在司法实务中得以 切实适用。 关键词：民事审前程序；争点整理制度；当事入主义；审前会议 a b s t r a c t i nc i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e ，t h eo r g a n i z a t i o no f i n d i s p u t a b l ep o i n t ss y s t e mi so r g a n i z i n g t h ei n d i s p u t a b l ep o i n t si nt h ec i v i lp r e - t r a i lp r o c e d u r e t h e nm a k i n gt h ei n d i s p u t a b l ep o i n t s c a nn o tb ec h a n a n g e d a n da d d e dt os o m es u p p o r ts y s t e m s ，c o m p o s i n ga c o m p l e t es y s t e m t h em a i nf u n c t i o no fi ti st om a k et r i a lq u i c ka n df a i r ；o rt om a k et h ed i s p u t ec a nb es e t t l e d b e f o r et r i a l i nt h et w os y s t e mo fl a wo ft h ew o r l d ，t h e i rm a i nr e p r e s e n t a t i v ee o u n t i r e sh a v et h e i r o w nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei nt h eo r g a n i z a t i o no fi n d i s p u t a b l ep o i n t ss y s t e mo f c i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e w h i l et h e yc o n t a i nt h es i m i l a ri d e a sa n dt r e n d r e l e t i v e l ys p e a k i n g ，i nc h i n a , t h eo r g a n i z a t i o no fi n d i s p u t a b l ep o i n t ss y s t e mo fc i v i l p r e - t r i a lp r o c e d u r eh a sm a n ym i s s i n g i nf a c t ，t h i ss y s t e mh a sn o tb e e na n dh a sn o tp l a y e di t s p r o p e rr o l ei nc h i n a s o ，o u rc o u n t r ys h o u l dc o n s t r u c tt h es o u n do r g a n i z a t i o no fi n d i s p u t a b l ep o i n t ss y s t e m o fc i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r ea ss o o na sp o s s i b l e t h ep r i n c i p l ew es h o u l df o l l o wa r ea d v e r s a r y s y s t e mi sf i r s ta n dp o w e rs y s t e mi ss e c o n d ；m a k i n gt h ef a i ra n dt h ee f f i c i e n c yb a l a n c e d ； b a s i n go no u ro w na n dl e a r nt h e9 0 0 dt h i n g so fo t h e rc o u n t r i e s t h es u b j e c ti st h ep a r t i e sa n d t h ec o u r t ( t h ej u d g eo f p r e p a r i n g ) ，a n dt h ef o r m e ri sm o r ei m p o r t a n t h eo b j e c tc o n t a i n st h e i n d i s p u t a b l ep o i n t so ff a c t s ，e v i d e n c e ，l a w , w a yo fa t t a c k i n ga n dd e f e n s i n ga n dp r o d e c u r e t h ew a yi sa f t e rt h ep a r t i e sh a n dt h ei n s t r u m e n t s ，t h ep r e - t r i a lm e e t i n gs h o u l db eh o l d a l lo f t h e s es h o u l db er u l e di nl a w , a n da p p l yf o rt h ep r a c t i c ea sw e l l a tt h em e a nw h i l e ，s o m e s u p p o r ts y s t e m ss h o u l db er u l e da n dp r a c t i s e d c o n c l u d i n gs y s t e mo fl o s i n gr i g h t ，s y s t e mo f s e c u r i t yo fp a r t i e s c o l l e c t i n ge c i d e n c e ，s y s t e mo f j u d j e se x p l a n a t i o n , a n ds oo n i no r d e rt o m a k et h eo r g a n i z a t i o no fi n d i s p u t a b l ep o i n t s s y s t e mo fc i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r et ob e c o m p l e t e ，a n dt om a k et h i ss y s t e mp l a yi t sp r o p e rr o l ei nj u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：c i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e ；t h eo r g a n i z a t i o no fi n d i s p u t a b l ep o i n t ss y s t e m ； a d v e r s a r ys y s t e m ；p r e - t r i a lm e e t i n g 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：肛甜 日期：知j 7 年6 月j 汐日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 f 不保密曰。 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：阻献日期：) 、) 叩年6 月户白 导师签名：三庞；葡日期：。7 年6 月妒日 c 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 4 7 引言 引言 在民事诉讼中，有一个很重要、并且日益受到关注的环节审前程序。审前 程序作为介于国家司法管辖权与审判权行使的中间环节，是一种承前启后的法律行 为。从形式上看，“审前程序亦即审理前的准备，是指法院受理案件之后进入开庭 审理之前所进行的一系列诉讼活动 。n 1 从实质上看，“民事诉讼审前准备程序是指 为了使民事案件达到适合开庭审理的目的设置的，当事人在开庭审理前确定争点和 收集证据的诉讼程式 。圆 对于民事诉讼的审前程序，我国民事诉讼法学界已经展开了较为广泛和深入的 讨论，无论在理论上还是实践中都形成了若干的共识，然而这些共识仅仅存在于民 事审前程序的框架设置上。争点整理作为民事审前程序的目的与任务之一，并未得 到深入研究。而争点整理程序作为民事审前程序的核心，亦未在我国的立法中得到 真正的体现。面对我国审判实践中存在的严重的“先定后审 现象，深入探讨民事 审前程序中的争点整理制度，对促进我国民事审前程序从形式准备向实质准备转 变，以及促进审理的集中化和连续化将发挥重大的作用。 笔者将通过本文对民事审前程序中的争点整理制度加以较为系统的探讨，对其 在分析、比较、借鉴的基础上，提出适合我国法律现状的争点整理制度构建。 青岛大学硕士学位论文 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 对民事审前程序中的争点整理制度做出较为深入系统的探讨，首先对其相关基 本问题进行分析是必不可少的。笔者在本章中即欲对争点整理制度的相关概念，争 点的类型，争点整理制度的功能与价值，争点整理制度在民事审前程序中的定位， 争点整理制度与相关制度程序的关系，争点整理的效力等若干个方面对民事审前程 序中的争点整理制度做出基础性的探讨。 1 1争点整理制度的相关概念 1 1 1 争点的概念 从立法上来看，我国现行法律并未对争点做出明确定义。仅在最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定第3 9 条第2 款中有关于争点的内容，即规定了“通 过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。这里的双方当事人争议的主要问 题就应当是所谓的“争点 。 在学术界，各个学者对争点也有各自不同的定义。例如，李浩教授认为，整理 和固定争点是民事审前程序的功能之一，“法庭审理是为了解决争议而进行的，如 果原告起诉的案件实际上不存在真正的争议，审理便是多余的。在一些案件中，尽 管原告和被告为了论证请求和抗辩的正当性提出了多方面的事实和理由，但双方真 正有争执的只是其中的一两点。另一方面，法官在开庭审理时对当事人争执的究竟 是什么也应当了然于心，只有事先明确审理的对象才能够有计划、有重点地组织案 件的审理。而为了将案件的争点凸现出来，就需要在审前程序中通过当事人的起诉、 答辩及针对答辩的再答辩，将双方当事人意见一致的问题与存在事实上、法律上争 执的问题加以区分。为防止进入开庭后当事人任意改变争点和提出新证据而造成诉 讼的拖延，还需要在审前程序终结时将争点和证据固定下来。 d 1 王亚新教授认为， 争点包含两层涵义：首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与 否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实 做出是或否的判断，以消解争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第 三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。其次，与上 述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正 的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真 正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题 做出简易判决的申请。h 1 齐树洁教授在同意王亚新教授上述观点的基础上进一步指 出“在诉讼实务中，仅仅从原告的诉讼请求和被告答辩状中往往不能弄清双方争议 2 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 的焦点，因为当事入对事实和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性，这 就需要在法官的主持下通过双方当事人的进一步阐述，归纳和确认双方争议的焦点 所在。整理争点的目的是要区分无争议的焦点和有争议的焦点，让有争议的焦点进 入开庭审理程序。 嫡1 他还认为存在“隐形争点一，就是指“表面上双方没有争议， 实际上双方存在争议的焦点纾。嘲 综合立法上与学术界的各家观点，笔者认为，所谓争点，是指诉讼中当事人之 间存在争执和矛盾的，对于案件的解决至关重要的焦点问题。因此，争点具有如下 特征： 第一，争点是诉讼中当事人在主张、认识等方面存在矛盾和争议的事项，需要 审判者对之做出居中裁判。存在矛盾和争议是争点存在的前提要素。 + 第二，争点是当事人提出的事项，如果当事人没有提出，则不能成为争点，无 需审判者进行裁判。也就是说，对于当事人没有提出的问题，法院不能依职权确定 其为案件争点。 ，第三，争点对于诉讼的进行或者结果具有重大影响，与诉讼的进程或者案件审 理结果有实质性关系，而不是对当事人之间的权利之享有或者义务之承担无关紧要 的事项。也就是说，争点是案件真正的焦点。如果任何一方当事人认为有争议的事 实本身无关紧要，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题径行做出判决的 申请，法院应予认可并径行就法律问题做出判决。 1 1 2 争点整理及争点整理制度的概念 争点整理是民事审前程序中的重要组成部分，它开始于原告提出诉讼请求和被 告提交答辩状。然而，正如齐树洁教授所言，在司法实践中，仅仅从原告的诉讼请 求和被告答辩状中通常不能弄清案件的争点所在。这是因为当事人对事实和法律问 题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性。这就需要在法官的主持下通过双方当事 人的进一步阐述，归纳和确认案件的争点。因此，整理争点的工作应由当事人和法 院共同完成，当事人起主导作用，法院起组织引导辅助作用。具体采用何种模式， 笔者在第四章中针对我国民事审前程序中争点整理制度的构建还将展开论述。 民事审前程序中的争点整理的主要任务，是要确定什么问题是争点，有几个争 点。整理争点还要区分无争议的关键事项和有争议的关键事项，使开庭审理围绕有 争议的关键事项进行，也即围绕案件争点进行。 争点整理完成后，案件的争点得以确定和固定，其后的庭审程序便能够围绕真 正的案件争议焦点有针对性地进行集中审理，避免重复开庭，提高诉讼效率；而且 使当事人在庭审时的举证、辩论等都有明确的目标，可以围绕争点进行，避免了诉 讼突袭，从而加强了当事人的程序和实体保障，有利于程序公正和实体公正的实现。 3 青岛大学硕士学位论文 另外，通过争点整理，当事人往往可以更加明确自己的事实和法律理由是否充 分，从而衡量自己在日后的庭审中具有哪些优势，能否取得胜诉。进而使纠纷有在 正式庭审前就解决的可能，有效实现案件分流，使纠纷在庭审前通过和解、调解或 径行判决等方式加以消化，而不再进入程序严格复杂的庭审过程，从而使司法资源 得到合理分配与利用。 通过以上分析，笔者认为，争点整理是指为实现审前案件分流或集中审理、公 正审理的目的，在民事审前程序中由当事人作为主导、在法院的组织引导辅助下， 按照一定的方式进行的明确、固定争点的活动。 而所谓的争点整理制度，既是以争点整理为核心，并包括与之相呼应的一系列 配套措施及制度的总称。 1 2 争点整理的类型 区分争点整理的类型，实际上就是区分争点的类型。争点，首先包括事实争点 和证据争点，这是无争议的、也是最重要的两类争点。另外，与事实相对应的是法 律，也就是还有所谓的法律争点；随着程序正义的日益受重视，又出现了攻击和防 御方法的争点及其他相关的程序上的争点。 ( 1 ) 事实争点 事实争点是关于事实是否存在以及存在方式的争议。能够成为争点的事实必须 具备如下条件： 首先，当事人对事实是否存在及存在方式存有争议。“在当事人对等辩论模式 下，英美法著名学者如摩根先生和麦考密先生都认为，法院的职权是立足于解决当 事人之间法律关系遭受影响的争执。此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或 两者兼而有之。这便为在法律框架内解决法律争执点与事实争执点创设了审判上的 命题。 口1 也就是说，争议之存在是一事实成为事实争点的前提。 其次，法官可以对该项事实进行裁判，但在对该事实进行裁判前有必要听取当 事人的意见。如果是不需要进行证明的事实，例如众所周知的事实、自然规律及定 理、根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实等，即使当 事人之间有争议，由于对该争议法官没有听取当事人意见的必要，可以直接作出裁 判，因此，该事实没有必要作为争点加以整理固定。 按照日本民事诉讼法的观点，事实争点又包括要件事实争点、间接事实争点和 辅助事实争点。日本民事诉讼法认为：诉讼上成为问题的事实包括符合法律效果的 构成要件的主要事实、用来推出主要事实的间接事实( 特征事实，例如带有酒精气 味可以推出司机有过失) 、与证据的可靠性有关的辅助事实( 例如，某证人爱说谎的 事实) 。其中要件事实，只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得采纳，所以 ，4 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 有关主要事实的陈述实际上成为陈述的中心。当事人一旦陈述之后，原则上可以从 诉讼资料中撤销或撤回，但对自己不利的事实一旦对方援用就具有自认的拘束力不 能撤回。如果在答辩中对当事人的事实陈述，对方当事人表示自认，就不需要以证 据加以认定，就不存在事实争点。法院只需要认定当事人否认或者以不知推定为否 认以及抗辩的所争事实，这些事实就构成事实争点。如果当事人对对方当事人的事 实陈述表示沉默，则只要从其他方面不认为是争执，就视为自认，就不存在争点。 阳1 这个处理原则既是法官确认争点的规则，又是当事人协议整理事实争点的准绳。 嘲 ( 2 ) 证据争点 证据争点是就某种证据的客观性、关联性或合法性的争议。 证据是为了证明一定的事实主张而存在的。之所以将证据的争议作为一种争点 类型，是因为对证据认识的两步过程中存在独立性。即使是同一种内容，证明材料 与经过法庭认证的证据在性质上是不同的：经过法庭认证的证据是支持诉讼请求的 事实的一部分，而认证之前的证据材料是用来证明构成支持诉讼请求的事实主张的 一种独立的事实主张。证据材料要成为事实证据在认识上要经过两个过程，第一步 要证明这种证据材料的的客观性，以确定它是一种法律事实；第二步则要证明它能 否作为支持诉讼请求的事实主张的一部分，也就是其关联性、证据材料对事实主张 的证明力。这种对证据材料认识中的两步证明过程，特别是第一步认识过程，相对 于事实主张认识的独立性，使我们应该将证据的争议也作为一种独立的争点类型， 即证据争点。 ( 3 ) 法律争点 传统学说和制度认为不存在法律争点，这是因为法律问题的处理属于法官的职 责，当事人对法律问题的意见对法官没有约束力。但是，上个世纪已经打破了法律 完美无缺的神话，法律问题成为开放性问题，并且依赖于当事人站在各自立场上的 主张。在疑难复杂案件中，法官并不是法律适用的机器，而应当着眼于为妥当解决 案件找到合法合理的方法。所以，在此类案件中，法官必须针对当事人的理由进行 具有针对性的逐项判断，找出解决本案合法合理的结论。司法审判权行使的个案性， 要求个案裁判不应是创制抽象的规则，而是为生活提供一个个实例，在同案同判原 则下，运用类比而不是三段论推理的方法，来解决疑案。在这种观念下，法官与当 事人及其律师在诉讼过程中是一种合作关系，最终裁判不管从事实还是从法律角度 都是一个集体思维的结果，从而打破了法官在法律适用中万能的神话，恢复了诉讼 民主及其对话性特征。法律争点也随之产生。 法律争点包括对既有法律规范的冲突、模糊词语意义的确定以及法律空白的补 充等的争执点。法官在确认争点时必须十分清楚当事人及其代理律师所争执的法律 5 青岛大学硕士学位论文 问题是的确存在的“真问题 ，而不是因法律知识缺乏而形成的“假问题”。在美国 的诉讼制度上，检索并向法院提示应该适用的法律也被作为当事人自身的任务。在 此意义上，当事人及其律师通过发现程序形成争点的过程也是探寻所适用的法律的 准备过程。n 帕 ( 4 ) 攻击和防御方法的争点 攻击与防御方法是原告为了实现其攻击性的请求或主张并证明其理由，而被告 同样为了贯彻其防御性的抗辩主张并证明理由而进行的手段性的陈述。攻击与防御 方法争点即当事人的诉讼策略和方法上的争执点。在民事审前程序中，当事人预先 进行口头辩论来协商审理的计划，应尽力提出攻击和防御方法，对方当事人应对此 做出明确回答。如果当事人进行请求、主张、抗辩和否认，则在这些诉讼手段上存 在争执，就形成攻击与防御方法的争点。m ， ( 5 ) 程序上的争点 程序上的争点主要是指当事人对主张的民事诉讼程序性事实的争议。例如，有 关案件的主管与管辖问题的争议、有关诉讼期间的问题的争议等。 需要说明的是，程序上的争点应以当事人可以行使处分权为限，在法律允许当 事入行使处分权的程序问题上发生争议的，才可以属于程序上的争点。例如，有些 国家中规定的当事人有选择程序的权利，那么在是否可以选择及应该选择哪一程序 问题上发生争议时，即为程序选择上的争点。 1 3 争点整理制度的功能与价值 1 3 1 争点整理制度的功能 争点整理制度是民事审前程序的一项重要内容，最高人民法院关于民事经济 审判方式改革问题的若干规定中规定：“审判长或者独任审判员归纳本案争议焦 点或者法庭调查重点，并征求当事人的意见；“审判人员应当引导当事人围绕争议 焦点进行辩论”。无论在理论上还是司法实务中，争点整理制度的功能与作用都不 可小觑。笔者认为，其主要体现在两大方面，即对进入庭审案件的功能和庭前案件 分流的功能。 1 3 1 1 争点整理制度对进入庭审案件的功能 争点整理制度对进入庭审案件的功能主要体现在集中审理和公正审理两个主 要方面。 ( 1 ) 通过简化、固定争点，使审判对象特定化 争点整理制度可以简化、固定争点，从而避免当事人无止境的提出新问题，拖 6 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 延诉讼进程。争点整理，既是暴露事实，明确争执点的过程，也是法院明确审判对 象的过程。因此，作为民事诉讼的审判对象，即诉讼请求、审判事实、证据范围等 正是民事审前程序中争点整理的主要对象。通过争点整理，使争点得以简化和固定， 从而将审判对象特定化，正是争点整理的一大功效。这是保障案件进入庭审后得以 集中、公正审理的前提条件。 ( 2 ) 促成集中审理，提高庭审效率 在现代案件数量剧增而司法资源相对匮乏的现实条件下，对庭审提出了更高的 效率要求。因此，审前的准备工作显得尤其重要，而其中的争点整理制度作为与日 后的开庭审理密切相关的前置程序，更是应倍受重视。我国台湾学者邱联恭认为， 诉讼之本案审理应尽可能使程序集中化，并以一次言辞辩论期日即可终结为理想， 此即所谓集中审理集中辩论主义之要求。相对于集中审理主义，并行审理主义则是 法院并行审理多数事件，而容许就有关某一事件之言词辩论予以期间上间隔而为断 断续续的相对审理、辩论。f 1 2 1 集中审理己成为世界各国诉讼上追求的目标之趋势所 在。显然，集中审理可以有效提高诉讼效率。 争点整理制度能够把纷繁复杂的争议简化为可以集中探讨的具体问题，减小争 议解决的范围和难度。整理争点有利于促成针对该争点进行集中辩论以及集中证据 调查和事实认定，有利于集中审理，从而提升了庭审效率。 ( 3 ) 防止当事人争点突袭，限制法官恣意审理，促成公正审理 若不进行审前的争点整理，而由法官在开庭审理时整理和确定争点，并立即进 入实体审理，不仅会给当事人及代理律师造成突袭，影响庭审的质量和效率，而且 对法官的庭审指挥权无法进行有效限制，法官就可以随意介入当事入的争端，甚至 为一方当事人代行其律师职责。因此，不论在适用简易程序的民事纠纷案件中，还 是在适用普通程序的民事纠纷案件中，审前的争点整理都具有防止当事人及其代理 律师搞争点突袭和限制法官恣意审理的功能，从而实现审理的公正性。 l 1 3 1 2 争点整理制度对庭前案件分流的功能 作为民事审前程序重要组成部分的争点整理制度，在促进和解以及其他替代性 纠纷解决方面具有强大的功能。法官进行调解或促使当事人达成和解的时机原则上 应该大致对应于审理对象或判断对象的形成与法官判断本身已基本形成这两个阶 段。正如美国法官波斯纳通过研究诉讼规则对和解比率的影响后认为，在审前证据 开示阶段，如果对双方当事人所掌握的信息进行全面交流，那么会由于当事人对案 件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解而且证据开示使每一方 当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的信息。n 3 1 7 青岛大学硕士学位论文 从纠纷形成到诉讼提起，说明当事人自身己经没有和平处理纠纷的这种能力。 争点整理就是帮助和推动当事人搞清楚他们争议的问题究竟是什么，促使当事人把 义气和情感等非理性因素转化为事实问题和法律问题，恢复当事人解决自身问题的 理性能力。因为争点整理的实际效果，一般对庭审具有暗示作用。通过争点整理， 双方当事人在较轻松的环境下相互了解了诉讼争议所在，并知悉对方的诉讼立场和 有关证据的分量后，胜败基本明朗，判决的结果己基本可以推测。此时就便于从理 性的角度来重新考虑和审视诉讼纠纷，易于达成共识或取得某种程度上的妥协和谅 解，从而达成协议，解决纷争。更为重要的是，争点整理可以使当事入消减争点， 通过对具体问题的理性判断，促成当事人达成实体上的和解。因此，争点整理程序 是诉讼和解的基础，也是诉讼和解的可靠途径。即使在庭前当事人依靠自身的力量 与理性无法实现和解，也很有希望在争点整理的进程中，在法官的介入与引导下进 行庭前的调解，从而达成调解协议。 然而，值得注意的是，我国目前诉讼制度和审判实践中，不管庭前调解，还是 庭前和解都没有可靠的程序保障和实现基础，在程序上没有为之安排适当的位置。 因此，争点整理制度的设计可以为我们把握和解或调解的时机提供可靠的渠道，增 加了当事人在开庭审理前达成和解的机会和可能性，从而促使当事人进行初步合作 并达成初步妥协以实现自主解决纠纷。可见，争点整理制度在促使案件繁简分流、 纠纷解决多元化，以缓解有限的司法资源与不断膨胀的诉讼之间的矛盾方面，具有 不可磨灭的巨大作用。 1 3 2 争点整理制度的价值 法律及其程序的两大永恒价值在于公正和效率，争点整理制度也无例外的体现 了这两大价值。 1 3 2 1 争点整理制度的公正价值， 首先，争点整理制度保障了程序公正。当事人在进行争点整理时自行确定争议 焦点，法官不直接参与争点整理。这不仅体现了当事入的程序参与性，而且也有利 于确保法官的中立性。此外，争点整理实质在于防止随意改变诉讼主张和证据的随 时提出主义。当事人双方必须尽其所能提出作为裁判对象的诉讼主张及其证据，使 他们互相了解双方当事人争执之所在，从根本上保证了他们能够就争点进行充分辩 论，避免了在审理过程中当事人陆续提出诉讼主张和相关证据所造成的诉讼突袭， 从而导致一方当事人处于不利的诉讼境地。这样就为双方当事人创设了进行诉讼行 为的平等机会，实现了诉讼过程的平等，也就是程序公正。 在争点整理时只要法官依据法律规定给予当事人各方提出诉讼主张及其相关 8 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 证据的平等机会、手段和时间并形成争点，在开庭审理中法官就当事人之间的争点 依据证据作出认定，那么这种形式真实的公正性就透过诉讼程序的平等性得以体 现。由于法官在开庭审理时认定的事实是双方当事人在争点整理时形成的争点并依 据当事人经过最大努力所固定的证据作出的，可以说当事人在诉讼程序上受到了公 正的对待，受到了充分的程序保障，因此，这样的事实裁判在社会公众看来也是公 正的，对当事人来说，他们也并不感到不公，他们也会心悦诚服地接受这样的判决。 其次，争点整理制度也保障了实体公正。由于客观事实一旦发生便无法重现， 因此，法律上的实体公正是针对法律事实的公正确认。而以上程序上的公正正是对 实体公正的有力保障。对于诉讼程序而言，程序公正的必然后续结果，即被推定为 实体公正。而且，争点整理制度的设立，使当事人无法搞证据突袭和诉讼请求的突 袭，使双方当事人得以在一种公平的环境中平等对抗，这是对实体公正的有效保障。 另一方面，法官受到争点整理效力的拘束，不可以恣意审理，只能针对庭前固定的 争点进行居中裁判，这也是对双方当事人最大的公正。 1 3 2 1 争点整理制度的效率价值 争点整理制度的最大价值在于大幅度提高了诉讼效率。 一方面，对于经过争点整理进入法庭审判的案件来说，争点整理通过简化、固 定争点，明确审理对象，使庭审可以采用集中审理模式进行，从而大大提升了庭审 效率。 另一方面，对于经过争点整理而于庭前以和解或调解等方式结案的案件来说， 争点整理更是实现了案件分流，大大节约了有限的司法资源，提高了纠纷解决效率。 这在前面已经谈及，这里不再赘述。 1 ：4 争点整理制度在民事审前程序中的定位 争点整理制度在整个纠纷解决过程中居于基础地位，属于民事审前程序的组成 部分。争点整理制度不仅居于实质或实体准备程序之首，而且贯穿于整个审前程序 的全过程。相对而言，证据交换程序明确和具体化的不过是事实和证据争点。争点 整理制度也是和解或调解的前提和基础。没有争点整理的过滤作用，就难以实现公 平合理、自愿合法的和解或调解，也难以做到案件繁简分流。另外，争点整理制度 规划了开庭审理的范围和进程。这些审前程序的重要功能，在争点整理中都得到了 充分贯彻与体现。可见，争点整理制度是民事审前程序中极为重要的一个组成部分。 ， 1 4 1 争点整理制度完全贯彻并实现了民事审前程序的功能与价值 对于作为民事审前程序组成部分的争点整理制度的功能与价值笔者已做出了 9 青岛大学硕士学位论文 详细的论述，那么其与民事审前程序的功能与价值的关系，就显而易见。 就功能而言，民事审前程序，对于进入庭审的案件，具备准备功能为其固 定争点、证据，从而促进庭审的集中审理和公正审理：对于一些简易案件，则具有 直接结案的功能，通过和解、调解等方式，使案件直接在庭审之前得以解决。对于 这两大主要功能，争点整理制度加以了完全的体现和落实。 就价值而言，无论是民事审前程序，还是作为其组成部分的争点整理制度，都 是法律程序与制度的一种，因此，他们都体现了公正与效率这两大永恒价值。 可见，作为组成部分与整体，争点整理制度与民事审前程序在功能与价值上高 度一致。 1 4 2 争点整理的结果争点的确认与固定，是民事审前程序的重要目的与任 务 争点整理的结果，是通过当事人主导的争点整理程序，使案件的争点得以确认 和固定。其进一步的后续结果，要么进入案件的开庭审理，要么在认清争点和自己 的优势劣势之后，于庭前直接以和解或调解方式解决纠纷。无论是哪一种后续结果， 争点的确认和固定都是其先决条件。因此，确认和固定争点是民事审前程序必须解 决的任务之一，是其重要目的之所在。而这一任务的完成和目的的实现，正是通过 争点整理制度得以落实。 1 4 3 争点整理制度是民事审前程序的核心 通过上面的分析，我们不难看出，民事审前程序中，无论是前期的诉讼请求和 答辩状的提交，还是后期和解、调解的达成或进入庭审，都是围绕争点整理进行的。 提交诉讼请求和答辩状是为了争点整理进行前期准备，而和解、调解或进入庭审又 是争点整理的后续结果。因此，争点整理制度构成了民事审前程序的核心之所在。 可见，要想构建完善的民事审前程序体系，加强加深对争点整理制度的研究与 探讨是必须的。 1 5 争点整理制度与相关制度程序的关系 要深入研究争点整理制度，还必须研究其与相关程序制度的关系。 1 5 1 争点整理制度与证据交换的关系 证据交换是与争点整理密切联系在一起的。理论上，这两个问题有并行的实质， 各有自身的运行机理；实践中，二者又是相互交叉融合在一起的。在诉讼初期，当 事人在起诉、答辩文书中主张了相反和对立的事实，从而形成初步的争点。在该初 1 0 第一章民事审前程序中争点整理铝6 度的基本问题 步争点的指导下，双方进行证据交换，随着证据交换的进行与深入，双方可能会意 识到初步争点并非真正的争点，然后修改诉答文书，重新确定诉辩方向，并再行交 换证据。其结果可能是再次的修正诉辩方向，循环往复，不断深入，最终形成本案 具有约束力的争点。可见，争点整理的过程实际上也是双方证据交锋的过程，争点 简化和固定的过程，也是案件事实渐明的过程。因此可以说证据交换的过程也就是 争点渐明的过程，争点的整理过程也必须依赖于证据交换的进行，证据交换与争点 整理是辩证统一的关系，不可人为分割，否则便会削弱他们各自存在的价值。 当然，在看到两者密切关系的同时，我们也应该明确，争点整理与证据交换是 审前程序中两个并列的组成部分，他们虽然相互交叉融合，但又是两个不同的制度 与程序。 1 5 2 争点整理制度与失权制度的关系 所谓“失权一，即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人在民事诉讼 中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。这些诉讼权利之所以会因 某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在规定权利人享有这些诉讼权利 的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存 在都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发 生。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。n 钔 民事诉讼中的失权主要有答辩权的丧失，主张实体权利请求的权利的丧失，证 据提出权的丧失，其他诉讼资料提出权的丧失，管辖异议权的丧失和上诉权和申请 再审权的丧失等情形。在审前程序中，可能出现的失权主要是前述失权的前五种情 形，尤其是前四项权利对于诉讼实体内容的形成具有直接影响，决定了当事人实体 权利的归属。n 钾在民事审前程序的争点整理中，探讨最多的莫过于答辩失权与证据 失权。也就是说，超过法定期限，则答辩和举证无效。 争点整理制度与失权制度的关系在于，通过争点整理制度，确定庭审的实质内 容，对于没有经过争点整理制度加工的事项，通常法院对之不进行审理，此后法院 作出的判决中也不得加以反映。这样，表面上争点整理制度的重要法律后果之一就 是失权，实质上是为当事人的失权增加了程序保障措施。如果合理地构建争点整理 制度，恰恰可以通过争点整理的进行，使当事人尽可能多地在规定时间内提出所有 的诉讼资料( 主要是诉讼请求和相关证据) ，并就这些诉讼资料进行整理，确认并 固定案件争点，最大程度地发现案件真实。作为争点整理法律后果之一的当事人失 权，其对应的失权制度作为争点整理制度的配套制度，也应加以合理构建。这将在 本文的第四章加以阐述。 青岛大学硕士学位论文 1 6 争点整理的效力 争点整理并固定争点的效力是民事审前程序完成的法律效果之_ ，在我国也是 抑制诉讼请求随意改变和证据随时提出的有效措施。赋予争点整理与争点固定确定 的效力是发挥民事审前程序提高庭审效率、实现案件分流功能的基本保障。笔者认 为，争点整理并固定争点的效力主要包括以下三个方面： 第一，拘束当事人。争点确定后，不管是初步争点还是最终争点，不经对方当 事人的同意或法官裁决不得变更、撤销。当事人必须以争点为基础进行攻击或防御 以及言词辩论，游离于争点之外的陈述对本案无效，法庭不予考虑。每一步争点的 确定都是当事人及其诉讼代理人行使处分权的结果，或者说，是在诉辩基础上，通 过处分权的行使而不断缩小争议范围、扩大共识范围的结果。如果所确定的争点对 当事人不具有拘束力，那么不仅使审前程序失去了意义，而且也否定了处分主义的 诉讼原则。因此，被确定的争点对当事人具有拘束力。 不过也存在例外，一是当事人的同意；二是法官的裁决。为了解决程序正义与 实体正义的矛盾，使民事裁决更加符合社会生活的状态，不能片面强调以丧失实体 正义为代价的程序正义，对争点拘束力予以适当的限制是必要的。当事人同意这一 点例外，其正当性毋庸置疑。需要注意的是法官裁决，对于不可归责于当事人的事 由或者造成显失公平的其他情形而形成的争点，当事人一方可以申请审判法官撤销 或变更，以校正程序不公，加强对准备法官的监督。在前述程序设计下，对准备法 官的监督主要是通过普通程序和上诉审程序来实施的。 第二，拘束法官。争点确定的重要功能之一是规划庭审进程和内容。因此，争 点确定后，法官行使庭审指挥权应当受到争点及其次序的制约。法庭审理不仅不能 超越争点的范围，而且也不得探知当事人没有提出、但按照法官的经验应当发现的 事实和理由。在辩论原则下，由于当事人未作主张，法院未认定一定事实而带来的 不利，只能由对该事实负有主张责任的当事者来承担。尤其值得一提的是，随着辩 论的深入，争点可能被攻破、被解决，也可能又被深化。特别是在疑难复杂案件中， 争点之下又可以被演化为无穷无尽的问题而形成新的争点。如果争点丧失确定性， 庭审就没有可能完结。所以，应当赋予争点整理程序最终确定效力，以拘束法官的 思维。一个争点在审理中即使又产生了新的问题，只要超出了诉辩的事实、理由和 主张范围，就不再继续进行深究。由此而产生的责任，由负有主张责任的当事人一 方来承担。 第三，争点确定的反面拘束力即对未确定为争点的事实理由，视为无争议 加以而法律确认。争点不断被简化的过程是一个在起诉和答辩范围内不断扩大当事 人共识的过程。法官只审理审前程序中最终确定的争点。对于没有列入争点讨论范 1 2 第一章民事审前程序中争点整理制度的基本问题 围的事实、理由视为当事人没有争议，而由法官在裁决中加以确认。按照当事人胜 诉动机，遗漏争点的责任应当由负有主张责任的一方当事人承担。n 阳 1 3 青岛大学硕士学位论文 第二章民事审前程序中争点整理制度的比较法研究 世界上两大法系的各主要代表国家，对于民事审前程序中的争点整理制度，无 论在立法上还是在实践中，都已有了比我国成熟的发展。因此，有必要对其已经存 在的争点整理制度的建构及运行做一比较分析。吸取其长处，避免其不足，为在我 国构建合理的、适合我国国情的争点整理制度提供借鉴方案。 下面，笔者将分别就两大法系各主要代表国家的民事审前程序中的争点整理制 度做出阐述，并对其加以综合比较分析。 2 1英美法系代表国家的民事审前程序中的争点整理制度 2 1 ：l 英国民事审前程序中的争点整理制度 英国的民事审前程序中的争点整理制度包含了诉答程序、证据开示制度以及法 官对案件的管理等方面，其核心是诉答程序。不论在诉答、证据开示以及法官管理 案件的哪个阶段，其首要和根本的目的都是保证尽早确定争点和披露证据，而且没 有向对方披露的争点和证据在开庭审理时将不予考虑。 英国的民事审前程序中的争点整理制度核心是诉答程序，诉答程序从古代到近 现代的发展变化，基本上反映了英国民事诉讼制度发展变化的历史。 ( 1 ) 诉答程序是英国民事审前程序中的争点整理制度的形成阶段 从诺曼人征服英国到资产阶级革命爆发是英国民事诉讼制度的形成、创立时 期，也是普通法诉讼程序的形成和衡平法诉讼程序的兴起时期。期间在英国存在两 套诉答程序：一个是普通法诉答程序，另一个是衡平法诉答程序，二者在形式、内 容和功能方面具有很大的差别。 普通法程序中，诉讼中的争点由普通法诉答程序中的诉答状来确定。所谓诉答 程序是指当事人之间为明确双方所争执的争点而交换诉状和答辩状的程序。n 刀普通 法诉讼实行陪审团和法官的二元裁判制度，陪审团是事实的认定者，因此在公开的 法庭上进行口头、直接、集中审理是自然之事，整个民事诉讼程序被截然分为诉答 程序和开庭程序两个阶段。诉答程序发挥着整理争点、使争点单一化的功能。一个 争点一个诉，一个诉一个令状。若存在两个以上的争点，普通法则要求当事人进一 步交换诉答状，缩小争点，直至单一争点形成为止。n 8 1 衡平法程序中，自始至终无陪审团参加，实行仅由法官一人审判的独任审判制。 法官拥有很大的自由裁量权，其诉讼程序与当时欧洲大陆盛行的普通诉讼程序极为 相似，书面主义占统治地位，当事人在诉答文书中只需提出所有的事实，让法官考 虑怎样适用衡平法。由于无陪审团参加案件审理，审理集中化也就并不如普通法程 1 4 第二章民事审前程序中争点整理制度的比较法研究 序那样强烈，因而整理争点就不像普通法程序那样重要。1 9 世纪上半叶，诉答程序 的双重性及其弊端日益显露，改革的呼声越来越强烈。 ( 2 ) 司法法与新民事诉讼规则是英国民事审前程序中的争点整理制度 的发展阶段 为适应时代发展的需要，英国主动融入世界范围诉讼改革的潮流，民事诉讼程 序表现出跳跃性发展，其民事审前程序中的争点整理制度也相应地有了较大程度的 发展。主要体现在司法法与新民事诉讼规则这两次改革成果。 1 8 7 3 年和1 8 7 5 年两个司法法的诞生，使得衡平诉讼程序与普通诉讼程序 合二为一，衡平法诉讼程序在绝大多数方面代替了普通法诉讼程序，成为现代诉讼 程序的本体内容。就诉答程序而言，事实诉答取代了法律诉答和证据诉答，也即诉 答程序只要求以书面形式阐明当事人所依