（经济法学专业论文）竞业禁止制度研究——以人才流动中的商业秘密保护为切入点.pdf

竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 竞业禁止制度研究 以人才流动中的商业秘密保护为切入点 摘要 随着商业秘密价值的日趋增大，以不正当手段侵犯商业秘密的行为也越来越 多，表现形式日新月异，商业秘密的法律保护已成为国际社会普遍关注的问题。在 诸多的商业秘密侵权方式中，人才流动引发商业秘密流失己成为一种主要的侵权渠 道。对此，传统的商业秘密保护措施已难以真正发挥其保护作用。鉴于此，不少西 方发达国家在其相关法律中设立了竞业禁止制度，并逐步在其立法和司法实践中加 以完善，有针对性地规范和加强人才流动中商业秘密的保护，为商业秘密的保护建 立起一道行之有效的“防火墙 。实践证明，这一制度对商业秘密的保护产生了积 极有效的作用。 竞业禁止制度作为一项保护商业秘密的制度安排，在保护商业秘密的过程中不 可避免地要面对雇主利益、雇员利益以及社会利益等各方面的冲突。如何平衡和协 调这些冲突，将竞业禁止限制在合法、合理的范围内，成为法学界而临的一个重要 课题。本文拟就人才流动中的商业秘密保护进行初步探讨，并以此作为切入点对竞 业禁止制度的相关理论和实践问题作以重点研究，期望能够在吸收和借鉴他人研究 成果的基础上作进一步的研究。 本文第一章是商业秘密、人才流动与竞业禁止基本理论问题研究。在本章中， 笔者以人才流动中的商业秘密保护作为切入点，首先对商业秘密的概念、构成要件 作了界定，并在此基础上探讨了对商业秘密进行法律保护的意义。在确定人才流动 是目前引发商业秘密流失的主要渠道之后，通过对传统商业秘密保护方式弊端的分 析，引出了本文所要探讨的重点，即对竞业禁止制度的研究。在其后的两节内容中， 笔者先后对竞业禁止的概念、分类，竞业禁止制度下的权益冲突及其协调原则以及 竞业禁止制度的理论基础等问题作了分析和论述。 第二章是法定竞业禁止的问题研究，本章运用比较分析的方法，介绍了国外及 我国台湾地区对竞业禁止的相关规定，主要研究了法定竟业禁止义务的主体、法定 竞业禁止义务的免除以及违反法定竞业禁止义务的法律后果三方面的问题。其中对 法定竞业禁止义务主体的研究，不再局限于各国立法所集中讨论的几类主体，而是 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 将其范围扩大到监事、一般雇员，并对其是否应承担法定竞业禁止义务提出了自己 的见解。 第三章主要是对竞业禁止协议的问题研究。本章从竞业禁止协议的概念入手， 讨论了竞业禁止协议的效力、效力认定的总体标准，并从竞业禁止协议保护的对象、 限制的对象、期限、地域和业务领域、以及经济补偿等方面阐述了竞业禁止协议效 力认定的具体标准；在最后一节重点研究了竞业禁止协议纠纷的处理，对竞业禁止 协议纠纷的管辖问题以及诉讼过程中的特殊处理机制作了详细的论述。 第四章是我国竞业禁止制度的立法检讨和完善。本章对我国法定竞业禁止和约 定竞业禁止的立法现状分别进行了介绍，并对立法中存在的问题作了深刻的检讨， 尤其是在约定竞业禁止制度的立法检讨中，笔者对劳动合同法颁行前后两个阶 段进行了区分，既肯定了劳动合同法的进步，又指出了其存在的不足。最后文 章在总结前人研究成果的基础上，对我国竞业禁止制度的立法完善提出了一些自己 的建议，期望能对理论和实践有所裨益。 关键词：人才流动商业秘密法定竞业禁止 竞业禁止协议 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 t h es t u d yo nt h es y s t e mo fp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r if e a b s t r a c t w i t ht h ei n c r e a s i n 2v a l u eo ft r a d es e c r e t s ，t h eb e h a v i o ri n 衔n g i n gu p o nt h et r a d es e c r e t s i n c r e a s e sa l s ou n c e a s i n g l v ，i t sm a l l i f e s t a t i o na l t e r s6 的md a yt od a yw i t l li l l e g i t i m a t em e a n s ， m el e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t sh a sb e c o m et l l ei s s u eo fc o m m o nc o n c e mi nm ew o r l d c o m m u n i t v i nm a n vt o r tm e a n s ，m en o wo ft a l e n t sh a sa l r e a d yb e c o m eam a i nt o nc h a i l n e lt o i n i t i a t em eo u t n o wo ft r a d es e c r e t s r e g a m i n gt l l i s ，t h e 艄l d i t i o n a lp r o t e c t i v em e a s u r e so ft r a d e s e c r e t sh a v ep l ，e di t sp r o t e c t i v e 如n c t i o nt m l yw i t hd i 衢c u l t y i i lv i e wo ft h i s ，m a n yw e s t e m d e v e l o p e dc o u n t r i e ss e tu pt h es y s t e mo fp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ( p o b s ) i nt l l e i rr e l a t e d l a w ，a u r l d 舀a d u a l l yp e r f o m e di n i t s l e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a l p r a c t i c e t oc o n s u m m a t e ，t 0 s t a n d 孤d i z e 锄ds t r e n g t h e nt l l ep r o t e c t i o no f 锄d es e c r e t si nt h en o wo ft a l e n t s ，a n ds e tu p “a i l e f r e c t i v e6 r e w a l l ”f o rt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s t h ep r a c t i c ep r o v e dm a tt h i ss y s t e mh a s h a dt l l ep o s i t i v ee 日e c t i v e 如n c t i o nt ot h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s a sa ni n s t i t u t i o n a la r r a j l g e m e n tf o rp r o t e c t i n gt r a d es e c r e t s ，t h es y s t 锄o fp o b sm u s tf a c e t h ec o n n i c t i o n 啪o n ge m p l o y e rb e n e f i t ，t h ee m p l o y e eb e n e 6 ta n dt h es o c i a lb e n e f i ti n e 讥t l b l y i nt h ep r o c e s so f t r a d es e c r e t s p r o t e c t i o n h o wt ob a l a n c e 锄dc o o r d i n a t et h e s ec o n f l i c t i o n s ，t 0 l i m i tt h ep o b si n t ot h es c o p eo fl e 2 i t i m a t ea n dr e a s o n a b l e ，b e c o m e sa ni m p o r t a n tt o p i cw h i c h t l l el e g a ls c i e n c ef a c e s t l l i sa r t i c l ec a r r i e so u tt h ep r e l i m i n a r vs t u d vo nt h et r a d es e c r e t s 1 ) 1 o t e c t i o ni nm ef l o wo ft a l e n t sa n dt d k e st h i sa sm es t a r t i n gp o i n tt of o c u so nt h er e l e v a n t m e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li s s u e so ft 1 1 es v s t e mo fp o b s ，t oe x p e c tt od o 如r t h e rr e s e a r c ho nm e b a s i so fa b s o f b i n ga n dp r o f i t i n gf o mo t h e rp e o p l e r e s e a r c hr e s u l t s t h e6 r s td h a p t e ro ft h i sa r t i c l ei st h ee l e l n e n t a i vt h e o r ya n dq u e s t i o nr e s e a r c ho nt r a d e s e c r e t ，t l l ef l o wo ft a l e n t sa 1 1 dp o b s 王1 1t h i sd l a p t e r ，t h ea u t h o rt a k e st r a d es e c r e t s p r o t e c t i o n i nt h en o wo ft a l e n t sa st h es t a r t i n gp o i n t ，丘r s tt od e f i n em ec o n c e p ta n de l e m e n t so ft r a d e s e c r e t s ，a n do nt h i sb a s i st oe x p l o r en l es i 譬皿i f i c a n c eo ft l l el e 2 a 1p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t s ， a 1 f t e rd 鼬e n n i n i n gt h en o wo ft a l e n t si st h em a i nc h a i m e l t ol e a dt om eo u t n o wo ft r a d es e c r c t s ， t h r o u 小t oa i l a l y z em ed i s a d v a n t a g eo f 捌i t i o n a lp r o t e c t i v em e a s u r e so ft r a d es e c r e t s ，t h e a u t h o rh a sd r a w no u tt h ek e yp o i n tw h i c h “sa n i c l en e e d e dt od i s c u s s ：m er e s e a r ho nt h e s y s t e mo fp o b s i i lt h en e x tt w os e c t i o n s ，t h ea u t h o rm a k e sa n a l y s i sa n dd i s c u s s i o n so ns o m e q u e s t i o n s ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p ta n dt h ec l a s s i f i c a t i o no fp o b s ，t h er i g h t sa n di n t e r e s t s c o n n i c tu n d e rt h i ss v s t e m ，t h ec o o r d i n a t e dp r i n c i p l ea sw e l la sm et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f m es v s t e mo fp o b s t h es e c o n dc h a p t e ri st h er e s e a r c ho n1 e 2 a lp o b s i nt h i sc h a p t e r ，m ea u t h o ru t i l i z e st h e c o m l ) a r a t i v ea n a l y s i sm e m o dt oi n t r o d u c et h er e l a t e dp r o v i s i o n si no v e r s e a sa n dt a i w a na r e a i no u rc o u n t r y i tm a i n l vs t l l d i e st h r e ea s p e c t so fq u e s t i o n s ，i n c l u d i n gt h es u b j e c to fd u t yo n 1 e g a lp o b s ，o b l i g a t i o n so fs t a t u t o 巧e x e m p t i o n s 舶ml e g a lp o b s ，t h el e g a lc o n s e q u e n c e so f v i o l a t i n gl e g a lo b l i g a t i o n so nl e g a lp o b s a n dt ot h er e s e a r c ho nt h es u b l j e c to fd u t yo nl e g a l p o b s ，t h ea u t h o rn ol o n g e rl i m i t st h er e s e a r c hi n t os e v e r a lk i n do fm a i nb o d i e s ，w h i c hv a r i o u s c o u n t r i e s l e g i s l a t i o nc o n c e n t r a t e sd i s c u s s ，b u tr a n g e se x t 锄s i o nt ot h es u p e r v i s o r s ， t h e c o m m o ne m p l o y e e ，a n dp r o p o s e so w no p i n i o na b o u tw h e t h e rt h e ys h o u l du n d e r t a k e1 e g a l 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 o b l i g a t i o n so np o b s t h et h i r dc h a p t e ri sm a i n l yt or e s e a r c ho nt h ea 酉e e m e n to nt h ep o b s 7 1 1 1 i sc h a p t e rs t 抓s w i mt h ec o n c 印to fa 翠e e m e n to nm ep o b s ，a 工l dd i s c u s s e st h ee 日e c to ft h ea 黟e e n l e n t ，t h e o v e r a l ls t a n d a r d sw h i c ht ob eu s e dt oi d e n t i 钾t h ee f f b c t ，a i l dt h e nt h ea u t h o re l a b o r a t e st h e s p e c i 6 cs t a n d a r d sw h i c ht ob eu s e dt oi d e n t i 母t h ee 仃e c t6 o ms o m ea s p e c t s ，s u c ha st h eo b j e c t p r o t e c t e d ，t h eo b i e c tl i m i t e d ，t h ed e a d l i n e ，t h er e 西o na i l dt h es e r v i c ed o m a i nw h i c ht ob e l i m i t e d ，a sw e l la se c o n o m i c a lc o 埘l p e n s a t i o na n ds oo n i i l1 a s ts e c t i o n ，t h ea u t h o rf o c u s e so n t h ed i s p u t e sp r o c e s s i n ga b o u ta 黟e e m e m ，t od w e l l so nt l l ej u r i s d i “o na n dt h es p e c i a l m e d l a n i s mo fd i s p u t e s t h el a s tc h a p t e ri sa b o u ts e l f 二嘶t i c i s ma n dp e r f e c t i o no fp o b si no u r1 e 百s l a t i o n i nm i s c h a p t t h ea u m o ri n 咖d u c e sr e s p e c t i v e l ym ec u r r e n tl e 萄s l a t i o no fl e g a lp o b sa i l d p r o m i s s o r yp o 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本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中 不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 洼! 翅递盔基他噩蔓鲎别虚咽的! 奎拦亘窒或其他教育机构 的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：王静波签字日期：如矽年月乡日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授 权书) 学位论文作者签名：王静救 签字日期如d 岁年月争日 ， 日 及 乏 拽弘 名 ￥ q 年 吲1刊1 字 期 签 团 再：- z 师 字 导 签 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 竞业禁止制度研究 一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 - 1 一j 一 日i j 舀 商业秘密是市场经济发展的产物，在市场经济环境下，企业要在市场中占据竞 争优势，必然要具备不为公众知悉、能为权利人带来经济利益或竞争优势、具有实 用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。近年来，随着知识经济和信 息技术的快速发展，商业秘密在增强企业的竞争力、促进技术进步和经济发展、转 变经济增长方式中的作用越来越重要。然而，在市场经济已经相当发达的今天，人 才的自由流动也成为一种势不可挡的趋势，人才流动的过程中往往伴随着企业商业 秘密的流失，由此对商业秘密的保护造成了一定程度的威胁，人才流动己成为目前 商业秘密流失的主要渠道。鉴于此，不少市场经济发达国家都在相关法律中设立了 竞业禁止制度，有针对性地规范和加强人才流动中商业秘密的保护，实践证明，竞 业禁止制度对于净化市场环境、维护公平的竞争秩序、提高劳动者在人才和技术上 投入的积极性等方面都具有重要的作用。但是，竞业禁止制度的实际应用在使企业 保持市场竞争优势地位的同时，也给社会带来一定的负面效应：竟业禁止制度在一 定程度上剥夺了劳动者的自由择业权，限制了其劳动生存权，影响了他们的生活质 量。因此，我们需要对竞业禁止制度进行深入地研究，寻找能够协调各方主体利益 的最佳平衡点，使竞业禁止制度既能发挥其积极作用，又能尽量减少其负面效应。 目前，我国公司法、合伙企业法、个人独资企业法、劳动法、劳动 合同法以及相关的部颁规章对竞业禁止制度都作了一些规定，这些规定为解决相 关的竞业禁止问题提供了法律依据。但是，由于我国市场经济起步较晚，理论界缺 乏对竞业禁止制度的系统研究，现行立法又过于原则、简单，缺乏实用性和可操作 性，不同法律规范之间也不协调甚至产生矛盾，以至于在司法实践中，法官对一些 涉及竞业禁止的案件感到处理难度比较大，竞业禁止的真正作用还不能得到良好的 发挥。鉴于此，本文尝试从商业秘密保护的角度对竞业禁止制度的相关法律问题作 一些探讨，以期对司法实践和将来的立法有所帮助。 竞业禁止制度研究以人才流动中的商业秘密保护为切入点 第一章商业秘密、人才流动与竞业禁止基本理论问题研究 第一节人才流动中的商业秘密保护 一、商业秘密的概念、构成要件及其法律保护的意义 ( 一) 商业秘密的概念 “商业秘密 这一术语，由英国率先提出，而后被世界许多国家承认并接受， 但是由于各国的立法背景各不相同，具体的法律规定也不统一，商业秘密作为国际 上通用的法律术语尚未形成一个一致的定义。 纵观国外的商业秘密保护立法，它们对商业秘密的界定主要有以下三种做法： 第一种是概括性地揭示商业秘密的内涵和特征，明确为商业秘密下定义，如日本 1 9 9 0 年修订的反不正当竞争法中规定：“商业秘密是指作为商业秘密进行管理， 尚未公知的生产方法、销售方法及其他对经营活动有用的技术上的或经营上的情 报。”这种立法所揭示的商业秘密外延广，但显得抽象，不利于理解和操作u3 。第二 种是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者解释对商 业秘密进行了界定，如德国和英国。英国是现代商业秘密法的发源地，在长期的司 法实践中，英国法官就个案发表看法，形成了一些较为代表性的意见，其中引述最 广的是格瑞额勋爵的以下表述：“商业秘密是一种公共财产和非公有知识的东话”。 实际上，这是一个极为模糊的界定，仅仅为商业秘密设定了一个非常低的标准。让1 第三种是采用概括和列举相结合的体例，明确列举法律保护的商业秘密常见形式的 同时，抽象地概括出商业秘密的定义。美国1 9 8 5 年统一商业秘密法第1 条第4 款规定：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方 法、技术或工艺等，其中，( 1 ) 由于未能被可以从其披露或使用中获得经济价值的 他人所公知且不能用j 下当手段可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值；( 2 ) 同时在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”加拿大也采用这种立法例。b 1 这种立 法例，既为商业秘密作了相对概括而全面的表述，同时也列举出商业秘密的保护范 围，可谓兼具两者之长，摒弃两者之短，有助于人们对商业秘密的理解和在实践中 的操作。 【i j 张耕：商业秘密法，厦门人学；f 版礼2 0 0 6 年版，第3 页。 【2 1 孔祥俊：反f i 正当竞争法的适用和完善，法律；f j 版社1 9 9 8 年版，第4 0 8 _ 4 ll 页。 f 如张耕：商业秘密法，厦门人学出版社2 0 0 6 年版，第3 页。 2 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 我国的立法借鉴了市场经济发达国家的经验，通过成文法对商业秘密的概念进 行了比较完整和明确的界定。根据1 9 9 3 年正式颁布的反不正当竞争法第1 0 条第3 款的规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具 有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。目前，我国法学界普 遍使用这一定义。同时，为了进一步明确技术信息和经营信息的范围，国家工商行 政管理局1 9 9 5 年1 1 月发布实施关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中，对 技术信息和经营信息作了具体列举，“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制 作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容 等信息。” 综上所述，不管是国外的立法还是国内的立法，它们对商业秘密概念的界定都 逐步趋于严谨，对商业秘密的保护范围也同趋完善，呈现出不断扩大的趋势。笔者 认为，这种扩大的趋势是合理的。随着科技、经济、文化的发展和进步，商业秘密 的内涵和外延也在不断地充实和发展，现在所界定的商业秘密不可能穷尽将来出现 的商业秘密的新内容，因此，我们应该以一种开放的理念束对待商业秘密的发展， 从广义上来界定商业秘密：即凡是具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域 所普遍知悉，并经权利人采取了合理保密措施的合法技术信息和经营信息都是商业 秘密，都应受到法律保护。 ( 二) 商业秘密的构成要件 商业秘密的构成要件是和商业秘密的概念密切相关的，正确界定商业秘密的构 成要件，有助于进一步理解和把握商业秘密的概念，廓清商业秘密的保护范围。通 过对上述有关商业秘密的界定的理解和分析，笔者倾向于将商业秘密的构成要件作 如下概括： 1 秘密性。商业秘密的秘密性是一种相对秘密性，即指商业秘密在一定程度 和一定范围内是未公开的信息。所谓“一定程度”，即指商业秘密在整体或其信息 内容的确切体现或其信息组合未被通常从事有关信息工作的人普遍得知或容易取 得；即：“( 1 ) 一项未公开的信息在整体上是秘密的；( 2 ) 一项未公开的信息尽管其 某些部分为相关人员所知，但是其中的关键部分，即能够确切体现该项未公开信息 的那些部分仍然是秘密的；( 3 ) 一项未公开的信息即使其内容的各个部分已为相关 人员所知( 如食品、化学药品的成分表) ，但如何对其进行组合、配比仍然是秘密的。 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 而所谓“一定范围”，则是指除了特定的人所知悉和利用外，商业秘密没有在公众 领域内公开，公众普遍不知悉。所谓特定的人，除包括商业秘密的合法拥有者外， 还包括：“( 1 ) 由于现在或过去的劳动雇佣关系而了解、掌握该项商业秘密的人；( 2 ) 因业务往来，如供应原材料、销售产品、加工承揽、设备维修、代理关系、提供贷 款、提供保险服务等了解或掌握该项商业秘密的人；( 3 ) 由于合作研究、开发等合 伙关系，新闻采访、使用许可而了解或掌握该项商业秘密的人；( 4 ) 由于财务会计、 成果鉴定、行政审查、司法审判而接触了该项商业秘密的人等等。 2 价值性。商业秘密的价值性是隐含在其秘密性特征之后的一个显著的法律特 征。虽然世界各国大多要求商业秘密必须具有价值性，但对其理解却不尽一致。如 日本法要求商业秘密的价值性仅体现在其已经在生产经营中成功地付诸实施，或者 因其使用确实提高了经济效益；美国法则并不要求商业秘密已经在实践中被成功地 付诸实施，它主要看是否存在着该商业秘密付诸实施并带来经济价值的可能性，这 也是世界上大多数国家的一致要求，我国亦然。根据我国反不正当竞争法以及 相关法律的规定，商业秘密的价值性应表述为：通过现在的或将来的使用，能为权 利入带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。同时，商业秘密的价值性也要求 商业秘密具有实用性，而且这种实用性是客观存在的，即商业秘密能带来的经济利 益或竞争优势是现实的或潜在的、可以合理预见的，所以商业秘密应该是具体的方 案或者信息，而不仅仅是一些抽象的概念、原理、定理、公式或模糊性认识。口1 3 保密性。商业秘密的保密性要求权利人对商业秘密采取了合理有效的保密措 施。商业秘密作为一种无形财产，不能像有形财产那样通过占有、登记来昭示其所 有权，也不能像专利、商标那样通过国家机关的确认昭示其专有权，而只能通过采 取保密措施，将商业秘密置于自己的控制之下，禁止他人不正当获知，从而昭示其 财产属性。权利人可以采取的保密措旌很多，但所采取的措施首先必须有效，即必 须能在保密方面切实发挥作用并达到保密目的；其次，还要求所采取的措施是适当 的、合理的，即要求在商业秘密所处的特定环境、条件下足以防止一般人以正当手 段获知即可，而不作尽善尽美，万无一失之类的不现实要求。1 权利人对商业秘密 采取保密措施不仅是一种事实行为，同时也是一种法律行为，权利人通过采取保密 川苏虎超，千建领：商业秘密保护案例分析，山两经济 l 版社1 9 9 9 年版，第3 3 3 4 页。 【2 】张耕：商业秘密法，厦门火学版社2 0 0 6 年版，第1 4 灭。 嘲张耕：商业秘密法，厦门人学i l j 版社2 0 0 6 年版，第1 6 1 8 贞。 4 竟业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘密保护为切入点 措施主张了其对商业秘密的拥有权，宣告了对商业秘密的占有状态，同时也对权利 人以外的其他特定人的善良注意义务提供了前提。 ( 三) 商业秘密法律保护的意义 市场竞争条件下，商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，是其在同行中 取得优势的法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的广泛深入发展，商业秘密 的地位和作用将会越来越重要。在市场竞争中，谁及时地掌握了商业秘密，谁就 能在市场竞争中处于有利地位，获取更大的利益，而商业秘密一旦泄露或被公众 知悉，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给予商业秘密充分的 保护，无疑具有非常重要的意义： 1 保护公民产权、激励发明创造与提高经济效率 多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的，商业秘 密能否作为一种无形财产纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。但t r i p s 协议 在其第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体乜1 ，明确了商业秘密权的知识 产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。目前，商业秘密作为一项知 识产权在各国受到了普遍的保护。法律对于商业秘密的保护实质上是允许商业秘密7 权利人对于商业秘密进行事实上的独占，以保密方式维持秘密信息的价值，使权利 人能够获取创新的收益，以此体现对其劳动成果的承认和尊重，同时也可以鼓励和 引导人们通过诚实劳动、发明创造、技术变革等途径获取竞争优势，进而提高整个 社会的经济效率。可以想象，如果允许任何人可以通过投机取巧等方式轻而易举地 取得他人的创造成果，侵害他人的商业秘密，则必定会挫伤或打击人们的创造积极 性，窒息市场经济的活力，妨碍技术或经营的进步。鉴于此，许多国家有关商业秘 密保护的立法和判例都体现了保护公民产权、激励发明创造与提高经济效率的目 的。 2 尊重商业道德与维护市场竞争秩序 任何一项商业秘密都是权利人通过投入大量人力、物力辛苦研发，创造出来的 技术信息和经营信息，其目的是为了借此获得更多的经济利益并维持市场竞争的优 势地位。竞争法对于获取商业秘密的此种努力以及此种努力的结果是持鼓励态度 f 1 1 倪才龙，：f 勉青：商业秘密保护法，i ：海大学版社2 0 0 5 年版，第1 8 0 页。 【2 1t r j p s 协议在第一部分第一条2 中有这样的表述对十本协议来说，知识产权一词意指n j 第二部分的 第一全第七节中所涉及到的所有知识产权类型。”其中，第七节足对米公开f 麓息的保护，商业秘密就包含 在“未公开信息”之内。 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘蒋彳保护为切入点 的，因为这种状况有利于市场经济秩序的健康发展。如果雇员或其他人可以违背商 业秘密权利人的意志，随意侵害其商业秘密，甚至用该商业秘密与权利人进行竞争， 从道德上讲是不劳而获和破坏人与人之问的信任关系；从竞争秩序上讲，属于不正 当竞争，无疑不利于市场竞争的正常丌展。因此，侵害商业秘密的行为是一种违反 商业道德和危害竞争秩序的行为。商业秘密不论是以竞争法还是以侵权行为法或合 同法来保护，其首要意图都是尊重商业道德和维护正当竞争。美国布尔根法官也曾 认为，尊重商业道德和维护竞争秩序是保护商业秘密的基本政策。n 1 二、人才流动成为商业秘密流失的主要渠道 ( 一) 人才流动与商业秘密的关系 人才流动是市场经济的必然要求，反映了社会的进步。合理的人才流动不仅能 够促进社会经济的发展，而且有利于挖掘人力资源，便于优秀人才脱颖而出，鼓励 其充分施展自己的才干。然而，任何事物都是一分为二的，人才流动在促进人才自 身发展以及社会经济发展的同时也带来了一定的负面效应，商业秘密的流失就是其 中之一。 人才流动与商业秘密之间本来并不存在必然联系，然而当人才带着某种商业秘 密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才之名挖走其他单位知悉商业秘 密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。啦! 商 业秘密具有人格化特征，即商业秘密大多以人为载体，必须由人加以掌握和运用， 商业秘密的这种特征使得人才流动的过程中往往伴随着商业秘密的流失。商业秘密 必须在一定的时间里处于保密状态，而商业秘密权利人却无法对流动人员已经掌握 的商业秘密进行管理和保密，并且任何国家的法律也不可能要求掌握商业秘密的人 永远都不离开权利人，永远不与他人接触。也就是说，权利人能加强对物质化的商 业秘密的管理，却不能有效地对有关人员已吸收在头脑中或记录在其他载体中的商 业秘密进行管理和保密。正因为如此，在目前诸多的商业秘密侵权案件中，最常见 的侵权行为不是行为人直接偷盗技术图纸、产品配方、载有商业秘密的物件，而是 企业人员在自由流动的过程中泄露自己所掌握的原雇主的技术诀窍、工艺流程、技 术数据、客户名单等商业秘密。正如郑成思先生所言，“无论是在中国还是在外国， 【i 】转引m e l i v i nf 1 a g e r ：t 豫d es e c r e t sl a w c l a r kb o a r d m a nc o m p a n yl t d v 0 1 1 a tp p 1 7 。 【2 】常健，饶常林：试论商业秘密保护中的竞业禁止，载“肃政法成人教育学院学报2 0 0 1 年第2 期，第8 1 3 6 竞业禁止制度研究以人才流动中的商业秘密保护为切入点 目前商业纠纷都主要表现为雇员带走雇主( 单位) 的商业秘密，然后与后者开展不正 当竞争。”可以说，人才流动已成为商业秘密流失的主要渠道。 ( 二) 人才流动中商业秘密流失的现状 目前，各国因人才流动引发商业秘密流失的现象十分突出，主要表现在：1 雇员“跳槽”时带走原雇主的商业秘密，并利用原雇主的商业秘密为其他雇主服务， 使原雇主的经济利益遭受损失；2 雇员离职后另起炉灶，利用原雇主的商业秘密从 事与原雇主相同或相类似的经营或服务，与原雇主进行商业竞争，使原雇主丧失竞 争优势；3 雇员利用在工作期间所掌握的商业秘密从事第二职业，从而严重削弱了 原雇主在市场竞争中的优势地位；4 雇员因离退休等原因脱离工作岗位后，利用在 原雇主单位工作时知悉的商业秘密重新选择职业，使原雇主丧失竞争优势。瞳3 同时， 一些竞争企业还借人才流动之名，挖取其他企业中知悉商业秘密的人才为其服务， 以获取高额利润，如挖取他们的技术人才、经营人才，高级管理人才和科研人才。 这些人才往往掌握着原雇主大量的技术信息和经营信息，对原雇主的技术数据、购 销渠道和客户信息都较为熟知，原雇主的竞争对手以种种优厚的条件吸引这些人 才，使得原雇主的利益遭受严重的损失。 、 上述商业秘密流失的情形均是由于人才流动引发的，而造成的后果就是原雇主 的商业秘密丧失，严重挫伤和打击人们的创造积极性。因此，为打击商业竞争中的 投机取巧行为，使雇员无法“挟原雇主的商业秘密以自重 ，改变“买技术不如偷 资料，偷资料不如挖人才 的社会风气和因“跳槽 风同盛所形成的“商业秘密跟 着人才走，人才到手样样有”之类的反常现状，有必要通过相关立法对人才流动做 出适当限制，以防止商业秘密的流失。1 三、传统的商业秘密保护方式及其不足 鉴于商业秘密的重要性以及商业秘密侵权的现状，世界各国已达成了充分运用 法律武器保护商业秘密的共识。从法律史上看，他们对商业秘密的保护先后经历了 三个阶段一合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为保护阶段和产权保护阶段。h 1 时至今同，商业秘密权利人可以采取的保护手段也无非限于以下两种： ( 一) 保密协议对商业秘密的保护 【1 1 郑成思：论反小正当竞争与知识产权，载法学】9 9 9 年第6 期，第5 8 贞。 【2 l 陈新玲：人才流动中的商业秘密保护的思考，载太原人学学报2 0 0 4 年第4 期，第1 负。 【3 】张耕：商业秘密法，厦门大学；j j 版社2 0 0 6 年版，第1 9 3 1 9 4 爽。 【4 】唐昭红：商业秘密研究，载梁慧星主编民商法论丛( 第6 卷) ，法律i i ；版社1 9 9 7 年版，第7 2 6 7 3 2 页。 7 竞业禁止制度研究一以人才流动中的商业秘街保护为切入点 保密协议对商业秘密的保护，是指商业秘密权利人以订立协议的方式，明确各 方在商业秘密保护方面的权利和义务，若对方违反了保密义务，权利人可依协议对 其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行协议中规定的保 密义务等。 商业秘密权利人企图通过签订保密协议，以对知悉商业秘密的当事人附加保密义 务的方式来保护其商业秘密，但实际上并未达到理想的效果。商业秘密的保密协议 保护手段除能证明雇主曾对欲作为商业秘密的信息采取过保密措施，从而使该信息 因符合秘密性而具备商业秘密的构成条件之一外，对商业秘密的保护无异于画蛇添 足。n 1 因为商业秘密是权利人人力、物力、财力等大量投入的产物，是权利人的一 种无形财产，在实质上已经具有了对世权的属性，乜1 除权利人授权外，其他任何人 都负有不得通过不正当手段探知、披露、使用或许可他人使用的义务。况且，因保 密协议而产生的债权仅仅是一种相对权，仅在当事人之间具有约束力，无法对抗除 相对方之外的第三人，很难对商业秘密进行周全的保护。 ( 二) 侵权理论对商业秘密的保护 侵权理论对商业秘密的保护，是指商业秘密作为权利人的一种无形财产，具有 不受权利人以外的他人侵犯的特性，一旦有侵害权利人商业秘密的侵权行为出现， 权利人可以侵权为由主张侵权人的法律责任。 商业秘密的侵权理论保护无需以合同或协议的存在为前提，赋予了权利人以外 的其他人以默示的义务，无疑会更有力地保护商业秘密权利人的利益。但是侵权救 济与违约救济一样，都是一种事后救济行为，要主张侵权行为成立，商业秘密权利 人往往会面临两种困境：1 必须证明行为人有侵权行为或者违约行为，即行为人有 采取不正当手段获取、披露或使用其商业秘密的行为，由于商业秘密侵权手段的隐 蔽性和多变性，对该行为的举证通常是很困难的；2 秘密性是商业秘密的构成要件 之一，在侵权行为发生后，即使权利人能获得有关侵权行为的证据，但可能在取得 这些证据前，商业秘密已经泄漏，丧失其秘密性，这是无法