（诉讼法学专业论文）论证据能力与证明力.pdf

内容摘要 内容摘要 汪据能力和证明力是证据法学中联系紧密而又有明显区别的两个概念，二者 的关系问题足证据法学中的一个基本问题。证据能力的正确认定是案件得以正确 解决的前提，证明力是证据规则运行的最终归宿。本文首先从比较法的角度介绍 了两大法系国家关于证据能力和证明力的规定，接着分析了证据能力和证明力的 关系，最后对我国证据法中的证据能力和证明力问题作了探讨。 本文除引言和结语外，共分四章。 第一章：证据能力的比较法分析。本章重点介绍了两大法系国家的证据能力 制度，考察其具体制度上的差异，通过对二者的比较分析，揭示证据能力在英美 法与大陆法上的普遍性、共通性，即证据能力是基于事实认定或实现特定政策的 考虑，通过一定的方式对进入诉讼的证据材料的一种合理的、必要的限制。 第二章：证明力的比较法分析。本章重点介绍了两大法系国家的证明力判断 规则，并进行了比较评析，揭示了两大法系在证明力判断上的相同之处，即对证 据的证明力的判断采取自由评价的原则，同时应对裁判者的心证进行必要的内外 制约。 第三章：证据能力与证明力的关系。本章在上文分析的基础上，进一步揭示 了证据能力和证明力二者之间的区别和联系。证据能力是一个法律问题，一般由 法律加以明确规定；证明力是一个逻辑问题和事实问题，一般是依据经验法则和 逻辑法则来确定。证据能力的存在是证明力存在的前提，证据能力从积极和消极 两方面对证明力加以限制。 第四章：我国证据能力和证明力规则之完善。本文认为，在证据能力方面， 我国应当在诉讼中贯彻直接言词原则，设立特权规则，对重大违法的证据予以排 除；在证明力方面，应当确立自由心证原则，并对心证以必要的制约，以保障心 证的客观化、合理化、公开化。 关键词：证据能力；证明力；证据规则 a b s t r a c t a b s t r a c t c a p a c i t yo fe v i d e n c ea n dw e i g h to fe v i d e n c ea r et w oi m p o r t a n tc o n c e p t si n e v i d e n c el a wf i e l d ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h e mi sab a s i ci s s u e t h er i g h tc o g n i z a n c et o c a p a c i t yo fe v i d e n c ei st h ep r e m i s ea n dw e i g h to fe v i d e n c ei st h ef i n a li n t e n t f i r s t l y , t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h er e g u l a t i o na b o u tc a p a c i t yo f e v i d e n c ea n dw e i g h to f e v i d e n c e i nw e s tc o u n t r i e s s e c o n d l y , i ta n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e m f i n a l l y , i t p r o b e si n t oc a p a c i t yo fe v i d e n c ea n dw e i g h to fe v i d e n c ei no u rc o u n t r ya c c o r d i n gt o t h ea n a l y s i s t h i sp a p e ri n c l u d e sf o u rc h a p t e r se x c e p tt h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n c h a p t e r 1 ：t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i st o c a p a c i t yo fe v i d e n c e t h i sc h a p t e r i n t r o d u c e st h es y s t e mo fc a p a c i t yo fe v i d e n c ei nw e s tc o u n t r i e s ，e x p l o r e st h e d i f f e r e n c e sa n dt h eu n i v e r s a l i t i e sb e t w e e nt h e m c a p a c i t yo fe v i d e n c ei sak i n do f c o n s i d e r a t i o na b o u tf i n d i n gf a c t so rr e a l i z i n gs p e c i a lp o l i c i e s ，a sw e l li ti sak i n do f r a t i o n a la n dn e c e s s a r yr e s t r i c tt ot h ee v i d e n c em a t e r i a l sw h i c hc o m e st ot h ec o u r t c h a p t e r2 ：t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s t o w e i g h t o fe v i d e n c e t h i s c h a p t e r i n t r o d u c e st h ej u d g m e n tr u l e sa b o u tw e i g h to fe v i d e n c ei nw e s tc o u n t r i e s ，o p e n so u t t h eh o m o l o g yb e t w e e nt h e m w e i g h to fe v i d e n c ei se v a l u a t e da tl i b e r t y , a n dt h e j u d g e sh e a r tc e r t i f i c a t i o ns h o u l db ec o n f i n e dr a t i o n a l l y c h a p t e r3 ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc a p a c i t yo f e v i d e n c ea n dw e i g h to f e v i d e n c e o nt h eb a s eo ft h et w oc h a p t e r s ，t h i s c h a p t e rf u r t h e rr e v e a l s d i f f e r e n c e sa n d r e l a t i o n s h i p ，c a p a c i t yo fe v i d e n c ei sal e g a lq u e s t i o n ，i ti sd e f i n i t e l yr e g u l a t e db yl a w ； w e i g h to fe v i d e n c ei s am a t t e ro f1 0 - g i ca n df a c t ，i ti sc o n f i r m e db ye x p e r i e n c ea n d l o g i c a lr u l e s c a p a c i t yo fe v i d e n c ei st h ep r e m i s eo fw e i g h to fe v i d e n c e ，i tl i m i t s w e i g h to fe v i d e n c ef r o ma c t i v ea n dn e g a t i v ea s p e c t s c h a p t e r4 ：t h ec o n s i d e r a t i o no nc a p a c i t yo fe v i d e n c ea n dw e i g h to fe v i d e n c ei n o u rc o u n t r y , it h i n kt h e r ea r et w oa s p e c t ss h o u l db ep e r f e c t e d o nc a p a c i t yo f e v i d e n c e ，w es h o u l dc a r r yo u td i r e c tw o r d a g ep r i n c i p l ei nl i t i g a t i o n ，s e tu pf r a n c h i s e r u l e s ，e x c l u d ei l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e o nw e i g h to fe v i d e n c e ，w es h o u l de s t a b l i s h t h ep r i n c i p l eo ff r e ee v a l u a t i o no fe v i d e n c et h r o u g hi n n e rc o n v i c t i o n ，a n dg i v et h e e v a l u a t i o nn e c e s s a r yr e s t r i c ti no r d e rt oe n s u r et h eh e a r tp r o o f i m p e r s o n a l l y k e yw o r d s ：c a p a c i t yo fe v i d e n c e ；w e i g h to fe v i d e n c e ；e v i d e n c er u l e s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：丑薄 妒1 ) 年炒月o 日妒b 年炒月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：壬氆辫 导师签名：前利i 扔 日期：y 细6 年够月；。日 日期：沙年( 阴t o 日 引言 引言 证据能力和证明力是证据制度中的两个基本概念，是“证据演绎推理的大前 提”。前者是指在诉讼上能够作为证据的资格；后者是指证据对事实是否有证明 作用以及作用的大小。研究证据法学，其核心就是要紧紧抓住证据的证据能力和 证明力这两个关键内容。因为证据能力是证据所必须具有的形式要件，证明力是 证据所必须具有的实质要件。所有的证据材料，只有形式合法，才具有对案件 事实的证明价值。 在不同国家的证据立法上，对证据能力和证明力的关系采取了不同的处理方 式。英美法系国家为防止陪审团成员先入为主或受到不当的影响，就证据的范围 加以限制，对证据可采性设置严格的规则，以保障证据的证明力。但是，对于证 明力问题则极少加以限制，完全寄希望于事实裁判者之自由心证。大陆法系国家 则不同，由于在立法上没有采用陪审制度，并且更加强调法官对诉讼的主动干预， 因而对证据能力较少加以限制，一般而言，凡可作为诉讼证据的事实和材料，都 具有诉讼证据能力。但是由于在诉讼中坚持直接言词原则、特权规则等，因此对 证据能力问题由原来的不干预逐步转变为有所限制。 在我国证据法规范中，没有证据能力和证明力的概念，但不能因此认为，在 我国诉讼证据理论与实践中不存在这两个问题，我国的诉讼法和司法解释上存在 一些关于证据能力和证明力的规则，这些规则实际上构成了对法官就证据采用自 由裁量上的有效制约。但是，与证据制度在世界范围内的发展趋势相违背的是， 我国的证据立法中对证据能力和证明力的关系闫题却采取了值得怀疑的态度，主 要表现为，现行的证据立法不是以规范证据能力为核心，而是以规范证明力为核 心。这种趋势虽然有助于增加立法的可操作性，降低司法的难度，但是却大大损 害了“自由证明的根本精神”，阻碍了证据制度现代化的进程。 本文从两大法系国家的证据能力制度出发，揭示了证据能力制度在证据法中 的重要地位，并对证据的证明力问题加以阐述，进而揭示了二者之间的关系，以 期能对我国的证据立法以启示。 江伟，徐继军经验与规则之间的民事证据立法【j 】法学，2 0 0 4 ，( 8 ) ：8 8 樊崇义，主编证据法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 33 纪格非，证据能力论：以民事诉讼为视角的研究 m f 北京：中国a 民公安大学出版社，2 0 0 5 2 2 论证据能力与证明力 第一章证据能力的比较法分析 证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，也就是说法律 对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制和要求。“证据能力”是大陆法的 用语( 德语z u l a s s i gk e i t e i n e sb e w e i s m i t t e l s ) ，英美法中称“证据的可采 性”( a d m i s s i b i l i t yo fe v i d e n c e ) 。一般说来，只要是与案件存在内在联系( 关联性) 的证据，都可以甚而应该允许作为认定事实的根据。但是，法律的任务并不仅仅 是事实认定，价值取舍是法律科学不能回避的问题。“在法律史的各个经典时期， 无论在古代或近代社会里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用，都曾是 法学家的主要活动。”。这些价值取舍的结果之一，就是在法律上规定某些具有关 联性的证据不具备证据能力，不得采用它们作为证据。同时，长期的诉讼实践也 使人们认识到某些种类的证据尽管具有关联性，但由于其不确定性而存在给整个 事实认定带来错误的危险，这就需要进行证明政策上的利益衡量和调整，规定这 种证据不具备证据能力。英美法系国家的证据制度中存在大量的关于证据能力的 规则，其证据法的最大特色在于其有关证据能力的规定。相对而言，大陆法系 国家的这种规则要少得多，但各国的证据制度都程度不等地规定有对证据能力的 限制。 一、英美法系国家的证据能力制度 在英美法系国家，证据适格性的条件均依据证据的可采性理论加以处理。所 谓可采性，是指证据符合法律的规定，因此具有在法庭审理过程中出示并成为证 据调查对象的资格。证据的可采性是一个与证据的关联性。密切相关的问题。 证据必须具有充分的关联性才能成为可采的；但具有关联性的证据并不一定是可 纪敏，主编证据全书( 中卷) 【m 】北京：中国民主法制出版社1 9 9 91 4 7 7 土亚新关于自由心证原则历史和现状的比较法研究刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性 的问题【a 证据法论文选萃 q 北京：中国法制出版社，2 0 0 51 0 9 【美】庞德通过法律的社会控制、法律的任务 m 1 沈宗灵，董世忠译，北京：商务印书馆，1 9 8 4 5 5 吴宏耀，魏晓娜诉讼证明原理【m 】北京：法律i ： ；版社，2 0 0 2 1 2 9 纪格非证据能力论：以民事诉讼为视角的研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 i 和中文译本中，有的学者译为“关联性”，有的学者译为“相关性”。为尊重原文，本文在引用时根据作者 的翻译选倒。 第一章证据能力的比较法分析3 采的，它只有在不被法律规定的排除规则排除的情形下才是可采的。1 因此，可 以从岢定和否定两个角度理解英美法系国家关于呵采性的概念。从肯定的角度来 看，具有可采性的证据是指与待证事实有关联的证据，证据的关联性是可采性的 基础和前提。从否定的角度看，并非一切具有关联性的证据都具有可采性。证据 具有可采性的另一个条件是该证据没有被排除。事实上，对于证据可采性的问题， 英美法系国家主要是从否定的角度消极地加以规定。有的学者认为，证据能力并 非研究证据本身之能力问题，而是研究证据能力之限制或否认的问题。这一论 断在描述英美法系国家对证据可采性的调整方式时无疑是正确的。所以，有关证 据可采性的规则可以分为“证据的关联性”和“证据的排除”这两大类。实质上， 证据的排除是对关联性规则的修正、细化和补充，是为了保证证据的可靠性而规 定的。 ( 一) 证据的关联性 在英美证据法中，关联性规则是证据规则的核心成分，与案件事实具有某种 程度的联系是证据被采纳的基本条件。美国1 9 9 9 年统一证据规则第4 0 2 条 开宗明义地规定：“有关联性的证据一般可采纳；无关联性的证据不可采纳。”。在 英国，关联性被认为是支撑着整个英国证据法的最关键的基本概念之一，。甚至 被冠以“黄金规则”( t h eg o l d e nr u l e ) 的称号。 什么是“关联性”? 很多英国证据法学者倾向于简单的理解，即关联性其实只 是一个事实问题，是证据与案件事实之间的某种逻辑上的联系。能协助诉讼证明 程序的证据即具有相关性，而不能协助诉讼证明程序的则不具有相关性。泰勒 ( t a y l o r ) 指出：“如果证据在证明过程中对待证事实的存在与否起证明作用，则 该证据具有关联性。”。最经典的论述是斯蒂芬( s t e p h e n ) 所提出的：关联性意 味着所援引的任何两种事实，它们之问是如此紧密相关，以至于按照事件通常的 p l a nt c h a r l e sb l a c k s t o n e sc i v i lp r a c t i c ef m ll o n d o n ：b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，2 0 0 0 4 5 0 陈朴生刑事证据法l m 台北：三民书局，1 9 8 3 2 4 9 关于英美法系国家证据可采性规则的分类有好多种，有的将其分为“以关联性为核心的证据可采性规 则”、“为保证证据的可靠性而规定的证据可采性规则的例外”和“基于政策考虑而排除证据的规则”( 纪格非 证据能力论：以民事诉讼为视角的研究f m 】北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 5 4 5 ) ，有的将其分为“基 础性规则”、“证据排除规则及其例外”( 吴宏耀，魏晓娜诉讼证明原理【m 】北京：法律出版社，2 0 0 21 2 9 ) 。 笔者认为这只是角度的不同，没有本质的区别。 何家弘，张卫半，主编外国证据法选译( 增补卷) 【z l 北京：人民法院出版社，2 0 0 2l8 t a y l o r ，a l a np r i n c i p l e so f e v i d e n c e l m l o n d o n ：c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，2 0 0 0 3 吴宏耀，魏晓娜诉讼证明j - 9 理m 1 北京：法律出版社，2 0 0 2t 4 1 t e m p l e m a n ，r o s m u n dr e a y e v i d e n c e 【m 】l o n d o n ：o l db a i l e yp r e s s ，1 9 9 9 1 同本页注。 4 论证据能力与证明力 进程，一个事实本身或者与其他事实相联系能够证明某一事实在过去、现在或将 来的存在或不存在，或为这种证明提供可能。美国联邦刑事诉讼规则和证据 规则第4 0 1 条将关联证据定义为“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待 确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”。 什么样的证据可以称为具有关联性? 美国证据学家乔恩r 华尔兹教授指出： “相关性是实质性和证明性的结合。”。诉讼证明中，证据与待证事实的实质性关系 应由诉讼当事人，尤其是法官运用已有的经验( 生活经验、办案经验) 和掌握的 各种科学知识( 物理、化学、生物学、法医学、痕迹学等) 来确证。例如，依据 经验判断“司机两小时前酗酒与两个小时后驾车撞死行人”之间是否具有因果关 系；依据法医学知识判定现场血迹与嫌疑人血迹是否同一等。这里，我们应特别 指出的是：能否判明证据与待证事实之间是否具有实质性关系，取决于当时的科 学技术的发达程度和办案人员的认知水平。例如，指纹、血迹等证据与待证事实 之间的关联性，这些今天己完全可以解决的问题，在过去因科学技术不发达而无 法解决。所谓证明性是指提出的证据依据事物间的逻辑或经验关系具有使待证事 实可能更为真实或不真实的能力。对于证明性应当明确两点：首先，从证明性的 意义上说，关联性必须涉及证据肯定或否定某待证事实的能力。其次，证明性是 一个法律以外的问题，是由事物与事物之间的逻辑证明关系所决定的，即按照事 物的正常进程，其中一项事实本身与事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现 在或将来的存在或不存在。总之，判断证据是否具有关联性并没有固定统一的标 准，而只是一个经验问题，在很大程度上依赖于人们的常识与经验来判断。 对于关联性问题，立法的规范能力是十分有限的，一般只能够予以有限的或 一般性的规定。在规范证据资格的规则体系中，关联性规则是一个开放性的标准。 关联性并非法律问题，而是对事物之间逻辑证明关系的表述，即如果某项证据有 助于证明具有实体法意义的特定事实更有可能或更无可能，该项证据就被认为是 有关联性的。这里所要求的可能性，标准很低，只要对证明某实体法所要求的事 实为真或为假有一点点帮助就可以了。除非法律另有特殊规定，具有关联性的证 据一般都可以采为证据。 c r o s s ，r u p e r t c r o s so ne v j d e n c ef m 】l o n d o n ：b u r e r w o r c h s ，1 9 7 91 8 美国联邦刑事诉讼规则和证据规则【z 】卞建林译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 1 0 5 【美 乔恩r 华尔兹刑事证据大全【m 】何家弘等译，北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 4 8 1 k e a n e ，a d m a nt h em o d e ml a we v i d e n c e 【m 】l o n d o n ：b u t t c r w o r t h s ，2 0 0 02 0 第一章证据能力的比较法分析 5 ( 二) 证据的排除 证据的可采性所要解决的问题就是采纳或排除证据。在英美法系国家的证据 法中，证据可能由于如下情形而被排除：证据不具关联性：具有关联性的证据为 证据排除规则所排除。 l 、证据不具关联性的主要情形 ( 1 ) 排斥他人行为的原则。“不应该因他人之事遭受损失”是英国古老的证 据规则。诉讼当事人之外的人的行为或事件其后果不能由当事人来承受，一个 明显的例子就是共同被告人之一的自认，该自认只对本人有效而对其他共同被告 无拘束力。 ( 2 ) 品格证据( e v i d e n c eo f c h a r a c t e r ) 。当事人品格的好坏与他在特定场合 的行为一般并无关联，法律也不能承认“一次作贼，永远是贼”为一般原则。因此， 品格证据一般会因不具关联性而被排除。但也有一些重要的例外，如对证人的可 靠性进行攻击时可以采用品格证据。 ( 3 ) 相似事实( s i m i l a rf a c t ) 。某人在其他场合的行为或当前场合的类似行 为是没有关联的证据。“一个人在他的一生中一次或多次地按特定的方式行事 这样的一个事实前提，不能得出他在特定的情形下也必定这样行事的结论。”。如 被告为了在有关其商品价格的诉讼中获胜，寻求证据证实他和原告所订立的合同 与他和其他顾客所订立的合同具有同样的条款，这样的证据就不被认为具有关联 性。 2 、证据排除规则( t h ee x c l u s i o n a r yr u l e s ) 证据虽然具有关联性，但由于其获得的途径或提供给法庭的方式导致该证据 的可信性降低，因而立法者出于对这一类证据的真实性的担忧，或者规定这样的 证据一般不能被采纳，或者在存在其他证据的时候应优先采纳其他证据，或者只 有在有其他证据作为佐证时才能采纳。在英美法系国家中，这些排除规则主要包 括传闻证据规则、意见证据规则、非法证据规则、特权规则等。 ( 1 ) 传闻证据规则( r u l ea g a i n s th e a r s a y ) 。传闻证据一般是指证人转述其他 何勤华，主编英国法律发达史 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 5 1 5 齐树洁，主编英国证据法f m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 2 5 3 l - 5 3 2 欧阳涛，周叶谦，肖贤富，陈中天英美刑法刑事诉讼法概论 m 北京：中国社会科学院 i 版社，1 9 8 4 2 7 2 t a y l o r a l a n p f i n d p l 鹤o f e v i d e n c e m ，l o n d o n ：c a v e n d i s hp u b l i s h i n gu m i t e d ，2 0 0 04 英美法系国家的证据排除规则纷繁复杂，由于篇幅所限，本文只是作了一个粗浅的介绍，目的是使读者 对英美法系国家的证据能力规则有一个感性的认识。 6论证据能力与证明力 人的陈述，而且他坚信被转述者的陈述是真实的。一般情况下，这种证据将被 法庭拒绝。英美法中甚至有“传闻非证据”( h e a r s a yi sn oe v i d e n c e ) 的法谚。其 原因在于第三人在法庭外宣称的证据虽然具有高度的相关性，但在法庭上陈述第 三人的主张的证人可能自己对于案件事实并无更多的了解，试图反驳这一证据的 当事人却没有机会对第三人进行交叉询问。 ( 2 ) 意见证据规则( o p i n i o ne v i d e n c er u l e ) 。这里的意见证据指非专家证人提 供的意见证据。一般情况下，非专家证人只能就其所知的案件事实进行作证，而 不能夹杂自己的观点与推测。不管其意见与争议事实的关联程度如何，该证据通 常都被排除。因为法庭可能被意见证据误导，而不是从案件事实本身寻找结论。 ( 3 ) 非法证据规则( i l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c er u l e ) 。非法证据指通过非法 途径或不当途径而获得的证据。非法证据包括非法获得的被告人的供述证据及其 他的非法证据。对于前者一般严格予以排除，对后者，英美有着不同的选择。美 国的态度比较坚决，禁止警察滥用权力，甚至通过“毒树之果”( t h ef r u i to ft h e p o i s o n o u st r e e ) 的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据。英国对 警察滥用权力不认为是严重的问题，所以英国法律对于非法获得的证据所采取的 态度是相当温和的。以非法搜查或强取的手段而获得的证据，在审判中仍然可以 作为证据而被接受( 英国上议院1 9 7 9 年一个判例中予以确认) 。可见，英国法 的规定更为宽容，法官更多地关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意 义。 ( 4 ) 特权规则( p r i v i l e g er u l e ) 。在诉讼中，证人在法定情况下有拒绝答复 问题或者出示书面材料的权利，这种规则就称为特权规则。例如，美国联邦民事 诉讼规则对证据开示进行了一定的限制，被要求证据开示者对某些事项享有秘密 特权，有权申请保护命令。这些秘密特权往往与隐私权相关联，主要有：律师与 当事人之间的秘密特权、夫妻之间的秘密特权、医生与患者之问的秘密特权、神 职人员与忏悔者之l 、日j 的秘密特权等。此外，对于涉及国家安全和军事机密的与公 m u r p h y , p e t e rm u r p h yo l le v i d e n c e m l o n d o n ：b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，2 0 0 01 7 英汉法律词典【z 北京：法律出版社，1 9 9 9 3 5 8 齐树洁，主编英围证据法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 2 13 0 同上，第5 9 1 5 9 2 负。 欧阳涛，周叶谦，肖贤富，陈中天英美刑法、刑事诉讼法概论 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 8 12 8 2 第一章证据能力的比较法分析 7 职有关的事项，法律也承认其享有秘密特权，从而将其排除在证据开示之外。 此外，有学者将最佳证据规则也纳入到证据排除规则中。最佳证据规则曾 一度被认为是证据法的基础原则，包含着容许与排除两方面的内容，即：所有最 佳证据都是可采的；同时，所有证据，除非它是最佳证据，都不可采。在现代英 美法系国家的证据法中，最佳证据规则的地位已经h 趋没落，现在它只适用于文 书证据，而且也不再是法官采纳证据的障碍，法官允许所有相关的证据进入法庭， 最佳证据与其他次佳证据带来的只是证据分量的判断问题。 二、大陆法系国家的证据能力规则 陈朴生先生在研究大陆法系国家关于证据能力的规则时，从程序禁止和证据 禁止两个方面进行分析。程序禁j 上指就证据资料收集与调查的程序设定条件。对 于违反法定程序收集的证据，进一步区分为供述证据和物的证据，分别根据不同 的原理确认其证据能力。证据禁止指就证据资料可否利用为认定事实的基础设定 条件。违背直接审理主义、言词审理主义的证据都不能成为认定事实的基础。还 有一些学者在对大陆法系国家的证据能力规则进行研究时总结出一些具体的规 则和原则，如：直接审理原则、任意性法则、传闻法则、合法性法则、意见法则 等。但这样做所产生的一个直接后果是斩断了各个规则之间的逻辑联系，从而 也就无法深入分析证据能力规则作为一个整体的运作机理。 笔者认为，对大陆法系国家的证据制度进行研究必须突出这些国家证据制度 的特征，揭示出各类证据揪u 之间的内在逻辑联系。在大陆法系国家，采纳证据 的一个基本的原则就是，法官可以依据理性和良知自由决定证据的取舍，除非法 律对法官的这一权力作出明确的限制。在大陆法系国家，对法官自由取舍证据权 力的限制主要来自两个方面，其一，程序规则或原则对证据能力的规范，主要指 直接审理原则、举证时限制度、非法证据排除规则和书证优先原则等；其二，依 据社会政策对证据能力的限制，主要体现为对证人免证特权的规定。 ( 一) 程序规则或原则对证据能力的规范 l 、直接言词原则大陆法系国家对待传闻证据的态度 张永泉民事诉讼证据原理研究【m 厦门：厦门人学出版社，2 0 0 5 2 4 6 k e a n e ，a d r i a nt h e m o d e ml a w o f e v i d e n c e 【m 】l o n d o n ：b u t t e r w o r t h s ，2 0 0 0 2 6 陈朴生刑事证据法【m 】台北：三民拈局，1 9 8 32 5 4 纪格非证据能力论：以民事诉讼为视角的研究 m i 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 51 0 2 8论证据能力与证明力 直接言词原则是当代大陆法系国家民事诉讼上的一项基本原则，是直接审理 原则与言词审理原则的合称。直接审理指的是判决只能由直接参加法庭调查的审 判人员亲自作出。言词原则有两重含义：不经言词辩论不得作出判决；只有通过 言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。可见，直接言词原则在 大陆法系国家主要是一种对法官审理案件的方式加以规范的程序性规则，而不是 一项证据规则，但是直接言词原则一经确立就与证据能力制度保持着密切的关 系，产生了直接的影响。这种影响体现在，只有可以通过直接审理、口头辩论方 式确认的事实或材料力具有证据能力。日本刑事诉讼法第3 2 0 条规定：除了法律 上有规定的一些例外情况，开庭审判时代替证人口头陈述的书面笔录或以他人在 其他场合下的陈述为内容的口头陈述，均不得作为证据。 直接言词原则与英美 法系国家的传闻证据排除规则虽然有许多差异，但是二者在抑制传闻证据的使用 方面却有异曲同工之效。 2 、举证期限与证据能力 由于大陆法系各国的民事诉讼法对当事人逾期举证的行为的法律后果作出 了不同的规定，因此举证时限与证据能力的关系呈现了不同的表现形式：( 1 ) 逾 期举证必然导致证据能力的丧失。在此种情况下，证据提出的时间成为证据能力 的构成要件之一，当事人逾期提出的证据不具有证据能力。典型的例子是德国 民事诉讼法第2 9 6 条之1 规定：在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提 出攻击和防御方法。( 2 ) 逾期举证可能导致证据能力的丧失。为了减缓由于证据 能力丧失可能给公正判决带来的不良影响，多数大陆法系国家的法律规定，在特 定情况下，法官有权根据实际情况决定是否采纳当事人逾期提出的证据。比如， 德国民事诉讼法第2 9 6 条规定，已逾各有关的法定期蒯而提出的攻击和防御 方法，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于延迟诉讼的终结或当事人逾 期无过失时，才能准许。( 3 ) 逾期并不影响证据能力。在有些情况下，当事人逾 期提出的证据并不一定不被采纳。事实上，各国针对不同类型的逾期举证行为规 定了诸如令逾期举证人承担义务或处以罚款( 法国新民事诉讼法第1 3 4 条) ， 刘敏论直接言词原则与民事证据制度的完善 j 】人文杂志，2 0 0 1 ，( 3 ) ：2 0 - 2 5 王新关于自由心证原则历史和现状的比较法研究刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性 的问题【a 】证据法论文选莉q 北京：中同法制出版社，2 0 0 51 1 0 第一章证据能力的比较法分析 9 撤销案件( 法国新民事诉讼法第7 8 1 条) 等制裁方式。h 本民事诉讼法第 1 6 7 条规定，如果当事人在辩论准备程序之外提出新的攻击和防御方法，必须就 其迟延行为说明理由等等。9 英美法系国家并没有举证时限方面的规则，举证时限问题是通过程序问题解 决的，比如，在美国民事诉讼中就设置了诉答程序、证据开示程序等来对证据加 以限带i 。 3 、非法证据的证据能力问题 非法证据排除规则作为司法民主发展的必然产物，在大陆法系国家的证据制 度中占有重要的位置。总体而言，各国对非法取得的证据均持否定态度，但与英 美法系国家相比，大陆法系国家在强调证据应用法律所允许的手段取得的前提 下，不轻易放弃每一个有价值的证据，“因而违背程序禁止规定对证据能力的影 响也较小”。在民事诉讼中，大陆法系国家对当事人用非法手段取得的证据的证 据能力问题尚未形成统一的认彭 。但是，从总体上看，对民事诉讼当事人以非法 手段取得的证据采取了比刑事诉讼中更为宽容的态度。如德国在确立非法证据排 除规则时采取了相当性原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过 排除秘密获取的录音带的案例，但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为 实现司法公正的障碍，德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违反宪法获取 的证据是保护他人权益唯一而合理的方式，德国法院有权采纳违宪取得的证据。 总之，在非法证据的证据能力问题上，大陆法系各国与英美法系国家相比，显示 出了更加务实的态度。在民事诉讼中，对待非法证据的一个总体原则就是法律并 不作具体的规定，由法官根据个案的实际情况决定是否采纳。 4 、书证优先原则 在大陆法系证据理论中，普遍重视书证在证明案件事实中的作用，而对于证 人证言则在一定程度上持不信任态度。例如，德国民事诉讼法学者认为：“书证 是对过去事件的最保险的证据”，“以书面文件提交的证据被认为是最重要和可 纪格非证据能力论：以民事诉讼为视角的研究【m 北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 51 2 5 张永泉民事诉讼证据原理研究【m 】厦i ：厦门大学版社，2 0 0 5 3 0 4 陈朴生刑事证据法 m i 台北：三民书局，1 9 8 32 5 5 【意1 莫卡卡佩莱蒂当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼f m 】徐昕译北京：法律出版社 2 0 0 05 6 5 9 刘春梅大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴 j 】法商研究，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 4 6 德】奥特马尧厄尼希民事诉讼法 m i 岗翠译，北京：法律出版社，2 0 0 32 9 5 1 0论证据能力与证明力 靠的证据”；反之，“人证是最经常的证据并且除了讯问当事人外是最 差的证据。证人的错误观察、坏记性以及主要是证人的无意识影响提醒 人们格外小心。证人据称看到或听到的东西，太经常是基于其对在这。隋况原本 可能或一定看到或听到的东西的事后想像。这在当事人的孩子、家人、有利益的 证人证言中大量发生。”。在其他属于大陆法传统的国家和地区，也与德国类似， 对于书证相当重视，而对于证人证言的凭信力则不无怀疑。这种理论上的认识反 映在大陆法系国家的立法上，就形成了两种不同的立法模式：一种是德国法模式， 偏重于在证据数量上的追求，倾向于对证明力加以限制，表现为试图兼采包括证 人证言在内的所有证据手段，至于证人证言的证明力则委之于法官的自由心证； 另一种是法国法模式，偏重于强调证据的质量，倾向于对证据能力加以限制，只 要做成了书证，就排斥了对同一案件事实以证人加以证明的任何可能性。根据书 证优先规则，法官不仅不会认可证人提供的证言，而且会排斥与证人有关的推定 结论。与英美法系国家中的最佳证据规则相比较，书证优先原则的适用范围比较 广。 ( 二) 依据社会政策对证据能力的限制 在任何社会中，保证某些基本社会关系的健康发展都是必需的，这一社会 需求通过立法表现在证据问题上，体现为免除了有特殊关系的人相互作证的义 务并否认由此而取得的证据具有可采性。在大陆法系国家，也存在着类似于英 美法系国家的特权规则，即拒证特权。具体而言，有以下几种拒绝作证的情况： 第一，因公务原因拒绝作证。这类主体主要为法官、公职人员、政府人员等。 这主要是基于保护国家公务秘密的考虑。国家的公务秘密往往关系到国家安全、 社会安定和国际局势稳定等重大利益，此时，放弃个案中的公一，牺牲较小的 利益而保护较大的利益是符合情理的，也是法律的正确选择。如德国民事诉 讼法第3 7 6 条第4 款规定：如果因德困总统作证对联邦或某一州有所不利时， 可以拒绝作证。第：二，因亲属关系拒绝作证。与当事人有一定范嗣亲属关系的 人可以拒绝作证，如配偶、父母、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹等，并且法院在 对这一类人进行讯问前应当告知其有拒绝作证的特权。如法国民事诉讼法第 来冰，主编读本：美国与德国的司法制度及司法程序 m 】北京：中国政法人学出版社，1 9 9 9 2 9 8 【德】奥特马尧厄尼希民事诉讼法【m 】周翠译，北京：法律出版社，2 0 0 32 8 纪格非证据能力论：以民事诉讼为视角的研究【m 】北京：中国人民公安大学版礼，2 0 0 51 3 7 第一章证据能力的比较法分析 1 1 2 0 6 条规定：方当事人的直系血亲或姻亲或者其配偶，即使已经离婚，得拒绝 到庭作证。第三，因职务原因拒绝作证。f 1 本新民事诉讼法篇1 9 7 条规定：证 人基于职业上的便利获知秘密，在诉讼中被要求提供证言时可以行使证言拒绝 权。这些职务有牧师、医生、律师、记者等。律师与委托人之问的信任关系是整 个律师制度的基础，如果要求律师作证，必将损害委托人的利益，造成对此种委 托关系根基的破坏。牧师、医生、记者等职业存在类似情况。第四，因案情原因 拒绝作证。德国民事诉讼法第3 8 4 条规定在以。卜情况下，证人可以拒绝作证： ( 1 ) 证人回答可能给证人以及特定人员造成财产损害的询问；( 2 ) 证人回答有 可能使证人或其特定的亲人蒙受耻辱的询问，或者可能招致基于犯罪行为以及违 反秩序的刑事追究的询问；( 3 ) 证人不开示技术上或营业上的秘密就不能回答的 询问。 三、两大法系国家证据能力制度的比较评析 英美法与大陆法证据能力制度的差异己见前述。总体而言，英美法非常强调 证据能力规则的设置，这些规则极为庞大，数量可观，在全部证据规则中占据相 当大的比重；大陆法则依据一些规则、原则等来解决证据能力问题，其处理方法 显然不同于英美法，效果上也不如英美法来得彻底。尽管如此，随着两大法系的 诉讼模式选择上的相互靠拢，其证据规则也出现了相互借鉴和渗透的现象，人们 可以在纷繁复杂的证据规范中找到二者之问的共同点。 ( 一) 不同之处 就区别而言，英美法系证据规则对证据的关联性较为重视，瓣手缺乏关联性 的证据，即认为欠缺证据能力，排除其进入调查程穿，如前文所逮的证据不具关 联性的主要情形。大陆法系对于某证据是否与待证事实纂鸯关联性，所采用的标 准较为宽泛，凡法院认为与待证事实具有关联性的证据，均应加以调查。至于是 否与待证事实确实具有关联性，其证明力如何，属于证据价值评价的问题。所以 可以这样认为，英美法系重在证据能力的关联性，而大陆法系重在证明力的关联 性。这种差异是由于其诉讼模式的不同而造成的。英美法系采当事人主义，提出 证据并揭示其价值是当事人的责任。由于当事人往往具有较大的偏向性，因此， 为了保障陪审团认定事实的客观性，必须对当事人的可资运用的证据范围予以必 纪格非证据能力论：以民事诉讼为视角的研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 51 3 6 1 2论证据能力与证明力 要的限制。大陆法系采职权主义，当事人的举证活动并不直接决定裁判的结果， 真正对诉讼结局起决