第九章法律方法与法律思维.doc

第九章 法律方法与法律思维 第一节 法律方法与法律思维概述一、法律方法的界定、地位和作用方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动。所谓法律方法，是指站在维护法治的立场上，法律职业共同体在法律适用的过程中所使用的，根据法律分析事实、解决纠纷的具有独特性的方法和技巧，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。 参见陈金钊：司法过程中的法律方法论，载法制与社会发展，2002（4）。法律人在适用法律过程中，除了使用一些一般的方法以外，还需要使用一些特殊的、仅仅适用于法律领域的方法，这些方法统称法律方法。广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法，狭义的法律方法仅指法律（解释）方法。独特的法律方法的掌握和运用是法律良好、有序运行的重要保障，同时也是法律职业区别于其他非法律职业的根本标志，是实现司法公正和效率的有力保证。需要注意的是，法律方法和法学方法不能等同。近年来国内翻译出版的一些国外法学家的著作虽然命名为法学方法，但其实论述的却是法律方法，如拉伦茨的法学方法论实际上是关于法律方法的。法律方法和法学方法有一定的区别，（1）适用领域不同，法律方法着力于法律的应用，而法学方法注意应用于法学研究过程中。（2）研究对象不同。法学方法指的是法学家们用以研究法律现象的工具的总称，其研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究，不同的法学流派适用的方法往往不同。而法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法。（3）解决的任务和实现的目的不同。法律方法是为了解决法律上的争端，最终解决纠纷。同时，法律方法还起到维系法律共同体的作用。法学方法则是为了对法律进行梳理，构建法学知识体系。（4）内容不同。法律方法包括法律的识别、解释、推理等方法。而法学方法主要包括价值分析、实证分析、社会调查、历史研究等方法。阅读资料庞德认为，有三种意义上的实在法，即法律秩序、权威性资料、和司法行政过程。对于权威性资料，他认为：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和使用的一批权威性法令。当我们想到第二种意义上的法律时，大概会单纯的理解为一批法令。但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务技术，都是具有同样权威的，也是同样重要的。其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。” 美庞德：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵等译，2223页，北京，商务印书馆，1984。在这里，庞德将法律推理和法律解释等技术性的东西归入为法律系统、法律传统的一个重要组成部分。也有学者认为，法律方法在法理学中应当和法律本体论、法律认识论等处于同等重要的地位。“从一定意义上说，法律包括观念和技术两个方面。如果说法律观念是人们对法律性质、功能、目的德内心认识的话，那么法律技术则是人们使用法律使之发挥这些功能和实现这些目的的方法和技巧。法律的观念告诉人们，法律是什么和干什么的，即目的和功能何在；而法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的。” 严存生：作为技术的法律方法，载法学论坛，2003（1）。法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面：第一，法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题，较为准确地理解法律、解释法律和认定事实，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，在法律与个案之间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决。第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。法治的实现需要法律方法。律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法的运用使得法律问题的解决具有正当性和合法性。第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的适应复杂社会的功能。法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有“活”的因素。法律方法改变着我们对法律的机械认识，它使纸上的法律变为现实生活中的活法。法律方法可以有效克服法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系，并且在此同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和预测性。第四，法律方法是保障法律自治的重要手段。只有独特的法律方法才能够把法律人聚集并形成一定的科学共同体，形成特有的法律职业阶层。也正是这种较为独特的法律方法的研究和实践，使得法律职业阶层越来越具有专业性，越来越把这一法律阶层和其他社会阶层区分开来，促进一定法律传统和共同的法律价值观的形成，在一定程度上又保障了法律的自治。二、法律方法的体系关于法律方法的体系，学界还没有统一的见解，主要有三种观点：一是以法律发现为龙头的方法体系，主张法律发现、法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证、法律推理等构成法律方法体系。这种理论奠基于以司法为中心的法律渊源理论，认为法律发现是指司法过程，法官针对个案发现法律必须与法源理论相结合才具有方法论意义。二是以法律解释为核心概念的方法体系，这种观点认为，法律应用的过程实际上是对法律解释的过程，解释的目标不仅在于把不消楚的说清楚，而且还在于根据法律建构裁判规范。价值衡量，法律论证，乃至于漏洞补充，都是解释法律的形式，构成法律解释方法体系的主要有：文义解释、目的解释、社会学解释、历史解释、体系解释、价值衡量等方法。三是以法律推理为核心概念的方法论体系。这种体系以形式推理和实质推理划分为基础，强调了形式推理的严格性以及实质推理的正义性，而且在实质推理中溶进了法律论证、价值衡量等方法。以法律推理为研究重点的许多学者都认为，司法过程实质上就是法律推理的过程。本书将为读者主要介绍法律解释和法律推理。有学者对法律方法进行分类，认为应当分为八大类：（1）法律渊源识别方法，即在规范重叠的情况下，如何选择与个案最相适应的法律规范的技术问题；（2）判例识别方法，即如何运用先例，以及先例与现在的案件有矛盾时如何处理的方法问题；（3）法律注释方法，即如何明确法律条款含义的技术规则问题；（4）法律解释方法，即阐明法律意义的方法和准则；（5）利益衡量方法，即如何确定相互冲突的利益在位阶上的优越性的技术；（6）法律推理方法，即在个案解决中如何进行形式推理与实质推理的技术问题；（7）法律漏洞补救方法，即通过如何类推、目的限缩与目的扩张方法解决法律中业已存在的漏洞问题；（8）法律说理方法，即作为官方决定的一方如何将其裁决理由告知相关当事人以获得对方的理解问题。 胡玉鸿：方法、技术与法学方法论，载法学论坛2003年第1期。三、法律思维方式（一）法律思维方式的界定与特点社会问题通常是一个复合性问题，它往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种因素。当某个社会争议发生时，我们用不同的思维方式来分解它，可能会有恰恰相反的结果。思维是一种主观的精神活动，属于实践的认识论范畴，是指“人的认识定势和认识运行模式的总和”。陈中立等：思维方式与社会发展，172、24、267、135页，北京，社会科学文献出版社，2001。包括按照逻辑程序来进行的理性思维，也包括随情感而去的非理性思维活动。法律思维是思维的一种形式，虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。由于法律的主要内容是规范，因而我们所说的法律思维与法律思维方式同义。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势，是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。主体在接受法律的规范作用后，用法律规范作为思考事实法律意义的参照系，根据法律分析事实，用规范作为指引、预测自己行为的手段，在法治的框架内选择自己的行为。法律思维主要主要包括思维定势（法律观念、价值等）和思维方法（法律推理、解释等）等要素。法律思维方式有许多特征，主要包括：1它是种规范性思维方式。法律思维要求我们思考问题时，要想法律职业者那样思考和解决问题，即首先区分事实问题和法律问题，然后从法律概念、规则和原理出发，用法律来衡量事实的合法、非法或违法。它强调只有按照法律规范所要求的行为方式去行为，才能得到法律的充分保护。比如，辩护律师在法庭上围绕被告人有罪或无罪、此罪或彼罪进行辩护，陈述事实和理由。辩护律师所关心的是该被告人在此过程中所具有的权利和义务，而不是简单地从道德上进行评价。2它是一种站在人性“恶”的立场上思考一切问题的思维方式，它实际上讲的是法律行为的可预测性，其实质就是用法律规则克服人性恶的弱点。3它是一种求实的思维方式，它实际是说，在司法活动中所求证的事实，不是哲学上所讲的那种客观事实，而是一种能用证据证明的，经法官等质证后的“主观”事实：按麦考密克和魏因贝格尔的说法，这种事实是一种制度性事实，即用法律规则所陈述的模型事实去衡量得出的具有法律意义的事实。4它是一种利益性思维方式。这一特征是出法律规范的内容是权利和义务所决定的。趋利避害是人的本能，法律是为维护权利而来到世间的，但是，权利并不能自动实现，它需要义务的配合，受利益上升为权利的启示，权利和义务应逐渐发展成为法律规范的主要内容。5它在审判活动中是一种确定性的单一思维方式。法律思维是一种单一性思维，体现的是形式逻辑的推理方式，用这种思维方式推断事物的前提之一就是法律规则。法律思维方式的这几个特征，多数与法律规则存在着程度不同的联系。按照法律思维方式进行思考，不只是从法律角度来观察、理解和解决问题，而主要是按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题。离开了具体的规则、技术和方法，法律思维也就成了空洞无物的东西，也就无所谓法律思维。（二）法律思维方式的内容思维方式可以分解为静态的思维空间、思维结构和动态的思维程序、思维路径和思维方法。法律思维方式则有三个层面：(1)法律思维定势，表现为一定的心理定势和价值趋向。(2)法律思维的知识结构。传统的概念法学、当代我国法学院向学生传授的刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等，基本上都属于此类为法律思维的“前见”进行准备的知识。(3)法律思维方法和法律思维程序，这是法律思维方式的显著特点。所以，法律思维方式应包括以下内容： 参见陈金钊：法律思维及其对法治的意义，载法商研究，2003（6）。1法律思维结构。要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的“前见”。这些“前见”决定着法律思维的质量，可以说有什么样的“前见”，就会有什么样的思维广度和深度。这些“前见”可分为三个基本层次：法律心理层次，主要包括思维者对法律态度、情态等非理性因素；法律理论层次，主要包括对法律概念、原理、规范的掌握程度，其中法律概念最为重要，它是法律思维过程中推理、分析与判断的基础，所谓法律思维主要就是运用法律概念、术语来进行思维；经验层次，主要包括思维者对法律生活的体验，如阅读过多少案例，旁听过多少审判，参加过多少诊所式法学教育，以什么身分参加法律实践等都会影响法律思维。 法律思维结构由三部分构成：(1)位置性结构，指社会制度对社会主体进行的身分、角色和地位的确定。人们一旦取消法律制度的某一职位后，他们会表现出一些属于职业特有思维角度。如律师、法官、检察官等不同角色的思维。(2)规范性结构，指法律体系中的规范、原则和方法等对人们的思维进行有效的约束。(3)程序性结构，指我们在阐述法律和处理问题的过程中所必须遵循的一些语言学和逻辑学的支配性操作规定参见解兴权：通向正义之路法律推理的方法论研究，247250页，北京，中国政法大学出版社，2000。阅读资料法律思维的结构主要表现为主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架。现在大学法学院所进行的教育多以法律概念、原理等知识为主，有时为加深对知识的理解，也会参考一些判例等，目的在于为学生毕业后进行法律思维进行知识储备。但我们常常听到对大学法学教育的种种指责，认为大学里所学的法律与司法实践中的法律不是一回事。有人干脆就直说，大学里所学的东西都是没用的东西。这种指责可能有多方面的原因，但其中有一种原因肯定是存在的，这就是大学教师的法律思维结构大多是脱离了具体法律案件的概念、原理，因而其思维带有抽象性或间接性，讲解的是间接或一般的法律知识，而司法实践者的思维结构则介入了更多的现实生活中的案件以及需要解决的众多具体问题，因而其思维带有更多的直观性和具体性。“一般说来，如果感知模式的数量大于思维模式，主体思维结构就偏向于经验型，如果思维模式的数量大于感知模式，思维结构就偏向于理论型。” 陈中立等：思维方式与社会发展，172、24、267、135页，北京，社会科学文献出版社，2001。司法实践的思维结构是感知模式，而大学法学教师的思维模式是理论型的。2法律思维方法。法律思维方法是认识法律及事实的法律意义所必不可少的手段和工具，亦是法律思维方式中最基本的组成部分。没有法律思维方法，法律人不可能对待处理的案件进行归类、分析，也不可能认清事实的法律意义，更无法建构针对个案的裁判规范。从不同的角度，我们可以对法律思维方法进行不同的分类。从理论与实践关系的角度，可以把法律思维方法分为两个层面：一是作为思维过程的操作方法，如刑法中的定罪、量刑等方法，民法中的明晰法律关系及其归责方法等；二是作为理论工具的方法，如法律解释、法律推理，法律论证、价值衡量等方法。就我国目前法学教育与研究的状况看，我们比较重视对作为思维过程的操作方法分析，而在一定程度上忽略了作为理论工具方法的研究，甚至连法律思维这样的重大课题也是刚刚被人们所重视。而从哲学认识论的角度，我们可以把法律思维方法分为：理性意义的一般的法律方法和经验意义上的法律应用技巧。理性意义上的一般法律方法，实际上是法律人思考法律问题的工具。从这一角度看，法律方法与法律思维方法是一回事。根据思考法律问题时所站的角度和所要达到的目的不同，我们可以把法律思维方法分为两类：一类是站在立法者的立场上，预测人们未来行为的思维方法。这种思维方法把立法者以及由立法者所创设的法律文本置于核心地位，强调由文本所确立的法律规范是我们思考问题的出发点和归宿。如果说立法中心论的法律思维方法强调了法律的权威性、明确性和规范性的话，那么司法中心论的法律思维方法则有限地动摇了立法者的权威，认识到法律的不确定性以及法律规范的原则性。司法者在司法过程中必须尊重立法者的权威，因为这一原则体现了分权原则的法治精神，但尊重立法者的权威并不是法官把自己置于立法者的地位，完全替代立法者着想，而是要在法治框架内完成自己的任务：即根据法律的精神和目的处理案件。在立法者眼中明确的法律规范面对丰富多彩的个案就会显现很多的不确定性。对这些不确定的规范，法官等人就应当设法弥合，而在弥合过程中，作为办案(或行为)依据的法律就成了仅具有权威性的法律资料，成了法官判案生成裁判规范过程中首先选择的法源之一。3法律思维程序。法律思维活动一旦开始，就应当按照一定程序展开，由一个环节向另一个环节过渡，形成有序的流向，这就是法律思维的程序。法律思维的基本程序是：从法律出发(而不是从实际出发，这是法律思维的一个突出特点)，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的。比如，在作为思维方法工具的方法论体系中，法律发现是法律思维第一个必须应用的方法，法律推理则是司法过程最后必须应用的方法，而法律解释、法律论证、价值衡量等则是交叉运用的方法。 参见陈金钊：司法过程中的法律方法，载法制与社会发展，2002（4）。还有在各种法律解释方法中，文义解释是首先应用的方法，而目的解释、历史解释、社会学解释则是有条件应用的方法等。这种程序的确立奠基于法治理念，因为法治的基本要求是依法办事，而依法办事在方法论上就必然要求使用法律推理方法，没有法律推理方法，法治在理论上就不能被证立。法律思维方式的上述内容不是孤立存在的，而是一个包括情感等因素在内的功能结构体，这一结构体主要包括如下要素：(1)以法律信仰为中心的法律观念(包括情感等因素)是法律思维方式的深层要素，它主要起引导调节法律思维方向的作用。如果没有对法律的信仰，所谓“法律思维方式”很可能会成为规避法律的思维，其思维结果不是维护法治，而是破坏法治。(2)法律概念、原理等知识系统是法律思维方式得以生成的基础性要素，这也是理解法律之所以可能的前见性因素。可以说，没有法律知识，法律思维方式根本不可能形成。“一般说来，知识越丰富，主体所具备的概念体系越复杂和完善，相应地在此基础上建立起来的思维方式也就越复杂和完整，任何思维方式都必须以一定的知识作为其出发点和基本要素。” 陈中立等：思维方式与社会发展，24、135、172、267页，北京，社会科学文献出版社，2001。其中，法律概念是法律思维中不可缺少的最基本细胞。以法律概念为代表的法言法语对法律思维方式影响最大，是法律思维方式的必备因素。(3)法律思维方法是法律思维活动的工具性要素，是达到法律思维活动目的不可缺少的手段与措施。法律思维方法与其他思维方法不同，它不在于探求新的知识，而是在人类“经验”(法律是经验的总结)范围内找出解决当下案件的方法。虽然法律思维方法中也包括对行为的可预测性，但这里的预测也不是“创新”，仍然是“经验”范围内用法律预测可能的结果(其实这种结果已假定在法律中存在)。正是法律观念(主要是法律信仰)、法律知识(主要是法律概念与原理)和法律思维方法之间的互动关系，才得以形成具有一定结构的法律思维方式。（三）法律思维的价值从法律思维方式的层面看，法律思维是法律人在长期参与实践的过程中，在维护法治的旗帜下，根据法律的品性，所形成的许多解决法律问题的经验和思维定势。这种思维定势伴随着法律的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。 第二节 法律发现作为法律思维的一个重要环节，法律发现是进行法律推理的基础。由于法律的抽象性和一般性，所以法律适用者必须自己去发现法律，以解决具体的案件。一、法律发现的含义所谓法律发现，即法律适用者在面对具体案件时选择将要适用的法律规范的方法或过程。由于案件事实和法律规范之间的联系不是那么紧密或直接，所以，法律职业者经常需要通过自己的努力去发现法律。在英美法系国家，法官在处理具体案件时，需要参考以前的案例，这是一个非常典型的发现法律的过程。二、法律发现的过程就理论的表述来说，法律职业者发现法律的过程即是法官根据当下案件不断识别法律的过程，法官首先研究案件事实，对案件进行定性划分，确定案件所归属的法律部门，选定具体的部门法律，确定具体的法律规范。这个过程中，需要法律职业者有比较良好的法律素养，根据过去的经验和知识判断案件的属性，并对选择的法律进行分析、检验。这一过程也是一个循环往复的过程。三、法律发现的结果在法律实践中，对法律的发现不代表一定能寻找到准确的法律。法律发现有多种结果。1、发现比较明确的与当下案件相吻合的法律规范。2、发现比较模糊的与当下案件相对应的法律规范。3、发现存在多个可以适用于本案的法律规范。在刑法中，法条竞合是就属于这种情形。4、经努力后找不到符合本案件需要的法律规范。需要说明，在当前中国的司法体制中，由于法官缺乏足够的创造性自由，对于出现法条竞合而无法决定、法律存在空白的情形，多数是报请上级法院或最高人民法院寻求法律解释，较少自行进行法律解释以解决案件。这是我国司法改革中一个重要的问题。在判例法体制中，对于这种情况，由于法官造法的权力较大，法官可能会根据自己的理解创造新的法律。第三节 法律解释方法阅读资料为什么要解释法律语言的流变性使得其具有开放色彩，会随着社会实践的不断发展而不断拓宽自己的语意域，随时充实和增强自己的生命力。这就促使人们必须在实践的发展中对法律语言作出与时俱进的解释。这一点可在各国对“电”是否属于“物”，从而偷电是否构成盗窃罪中可见一斑。法国1810年刑法典在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规定，可以推测立法者对财物中是否会出现电这种新的形式是没有预知的，但判例却没有因此对偷电的人放纵，仍然运用179条进行定罪，认为电是一种可以占有的动产物品，通过法律解释将隐形的法律规定释放出来。但在日本和德国，这一历程却较为曲折。德国帝国法院对偷电是否构成盗窃罪最初采取否定的态度，理由便是电并非是德国刑法第242条盗窃罪构成要件中的物，此举引起相当的争议，并导致1900年颁布窃取电能处罚法，随着认识的深入，于1953年纳入刑法典。日本法院也有以盗窃罪惩处偷电行为的判例，但判决后，人们认为者违反罪刑法定原则，因为日本民法第85条规定，本法所说的物，是指有体物。所谓有体物，指的是占据一定空间，能够为人的五官感觉其存在的物质。电显然不属于这一范畴，因而立法者在明治40年的新刑法第36章盗窃罪及强盗罪中，增加了第245条，即关于本章之罪，电气视为财物。此外， 语言虽是丰富的，但终究是有限的，它无法与社会主体的行为以及事件形成一一映射，立法者为了防止法律缺漏，必须运用一些伸缩性较强、具有丰富弹性的抽象性语言，从而使得法律文本出现模糊，因而法律解释是必不可少的，如“社会公共道德”以及民法、合同法中的诚实信用原则适用中的解释等。 语言本身的歧义也导致了法律文本解释的必要性。按照国内通常的观点，法律解释是指在一定的法律适用场合，有权的国家机关或个人遵循法定的权限和程序按照一定的原则和方法对法律文本进行的解释。因此，法律解释必然涉及到不同方法的使用。在实践中，法律解释可以分为立法解释、司法解释、学理解释等，这些解释都需要一定的方法，本节重点分析法律解释的方法。一、文义解释“文字之意义，为法律之精神” 法谚文义解释又称为文法解释、文理解释、字面解释和平义解释，是指按照法律规范的字面含义和通常使用方法阐述法律条文的内容和意义的解释方法。法律文本中的语言主要包括两种类型：日常语言和专业语言。日常语言是指人们在日常生活交往中共同使用的一套语言规则系统。在解释法律文本中的日常语言时，应当根据其法律效力范围内使用这种语言的民族语言习惯和语言规则，用其最常用、最自然、最明显的含义加以解释。专业语言是指某一学科或者某一行业领域内的所专用的一套语言系统，一般具有单义性、专业性特征，较为准确和简洁。文义解释具有优先性，即按照法律规范的字面含义进行解释不会出现荒谬的结果，则应当优先使用文义解释方法，不必运用论理解释方法。文义解释的优先性并不是绝对的，在特定的条件下亦有例外。在以下情况下可排除文义解释得优先性。一是较为常见的情形，即运用单一的文义解释方法会出现合理的复解，这时便要借助于其他解释方法。二是不太常见的情形，如当文义解释显然会产生不适当的甚至是荒谬的结果，或者法律明显过时。如2001年第九届全国人大常委会第23次会议通过的关于刑法第228条、342条、第410条中的“土地管理法规”的解释就属于这一类型。其解释道：刑法第228条、342条、第410条中规定的“土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。显然这里对“法规”的解释没有遵守宪法和立法法中对“法规”的认定。二、逻辑解释逻辑解释，也称论理解释，是指根据法规范的目的，运用逻辑推理方法，阐明法规范的含义的方法。由法律文本及其语词固有的这种类型化特征、空缺结构以及流变性所决定，文义解释方法并非在所有的情况下都能逻辑自足地解释法律文本，甚至可能无法发现法律文本包括法律文本的真实含义。因此，在文义解释不能阐明法律文本的真实和客观含义时，就需要运用逻辑解释。 逻辑解释方法具体包括扩张解释、限制解释、反对解释、当然解释等解释方法。 （一）扩张解释也称扩大解释，是指法率条文通常的字面含义比法律的真实含义窄，不足以表示立法真意，于是扩张法律条文的字面含义，使其符合立法者的真实含义的一种解释方法。民法通则第93条规定，没有法定的或约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要的费用。这里的“必要的费用”范围较窄，最高法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）中，对“必要的费用”解释为“民法通则第93条规定的管理人或服务人可以要求受益人偿付的必要的费用，包括造管理或者服务中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”，这显然是一种扩张解释，这种扩张解释的正当性基础在于与道德的一致性。文义既是法律解释的起点又是法律解释的终点，法律解释超过其可能的文义，即超越法律解释的范畴，而进入另一种意义上的造法活动（法律续造），因而文义是法律解释的界限。 王泽鉴：法律思维与民法方法，220页，北京，中国政法大学出版社，2001。扩张解释亦有必要的限制，即不能超出用语可能具有的含义。也就是说，扩张解释必须仍在用语的“预测可能性”之内，如日本学者碧海纯一所谓法律文义“射程”之内为扩张解释。如果所扩张的文义，不是原有文义所能预测，已经超出了射程之外，就不是扩张解释了。 （二）限制解释 限制解释又称限缩解释或缩小解释，指法律条文的字面通常含义比法律的真实含义过于宽泛。不足以表明立法者的真实含义，于是限制法律条文的字面含义，使局限于其核心含义，以正确阐释法律意义内容的解释方法。限制解释主要根据国家的立法政策和法律基本原理对某一法律术语进行限制解释。例如，对刑法第234条故意伤害罪中的“伤害”限缩在不包括轻微的伤害在内。这是根据我国“扩大教育面，缩小刑法打击面”的刑事政策和我国的严重危害社会性是犯罪的本质特征的刑法基本原理作出的限制解释。再如刑法第360条规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这里对行为人的主观方面都未作规定，即只要客观上有嫖宿、奸淫行为，且犯罪对象为不满十四周岁的幼女，俱构成犯罪。但最高人检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释：“行为人知道被害人是或可能是不满14周岁的幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”，这里增加了主观要件，进行了缩小解释。最高人民法院关于行为人不明知是十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复指出：“行为人确实不知是对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这也是典型的限制解释。 （三）反对解释 反对解释又称反面解释，是指根据法律条文字面表述的含义推导出相反含义，以探明立法者真实意思的解释方法。反对解释的法理依据是不同的案件，应当作不同的处理；反对解释的逻辑前提是，法律条文的适用范围是封闭的，这主要包括两种情形，一种是法律条文明确规定了构成要件，如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满二年的不得减为无期徒刑，此即为反对解释。另一种情形是法律条文采取了列举性方法，而非概括性或例示性方法。例如著作权法第五条规定其不适用于三类作品，即时事新闻、法律法规以及历法、数表，因而可以断定“电视节目预告表”不在此类，因而应受到保护。 必须注意的是，一个法律条文的适用范围是否是封闭的，不能仅看该法律条文本身，还要考虑其与其他法律条文之间的联系。如合同法第48条规定了无权代理的要件，即代理人无代理权、未被被代理人追认，其后果是不对被代理人发生法律效力。对此能否进行反对解释，凡代理人无代理权并未经被代理人追认的合同都对被代理人不发生法律效力呢？不能，因而合同法第49条有表见代理的规定。刑法中也有很多例子，如故意犯罪，应当负刑事责任，不能反对解释为非故意犯罪不负刑事责任，因为还有过失犯罪的问题。 （四）当然解释当然解释是指对法律未明文规定的事项，按照立法目的具有比明文规定的事项更应适用的理由时，将该事项纳入其适用范围的解释方法。当然解释的法理根据是所谓“举重以明轻，举轻以明重”，其逻辑关系是正当推理，即“不言自明，理所当然”比如在刑法中，刑法规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。典型的如刑法第50条对死缓两年的理解：死缓期间如果故意犯罪，查证属实之后，适用死刑程序无需等到两年期满；而对于死缓中的重大立功或无故意犯罪需减少为有期徒刑或无期徒刑的，必须在两年期满后才可适用。三、体系解释 体系解释又称系统解释或语境解释，是指根据法律条文在整个法律规范或法律体系中的地位，联系相关法条或相邻法律中相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释中的“体系”以我的理解应当包含一下三个层次，由同一条文中的不同语句构成的体系，由同一法律规范中不同法律条文构成的体系，由同一法律体系中不同法律规范所构成的体系。“通常只有了解法律规范在规范群、法典、部分法域或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解”。 德魏德士：法理学，丁小春、吴越译，129页，北京，法律出版社，2003。四、历史解释历史解释也称沿革解释或法意解释，是指根据制定法律时的历史背景及法律发展的源流，以探求立法者于制定法律时所作价值判断及其欲实践的目的，以推知立法者之意思的解释方法。因其以探求立法者意图为目的，故亦称法意解释。在运用文义解释方法和体系解释方法仍然不能合理地界定法律用语的含义时，则应当超越法律文本本身，通过研究法律文本赖以形成的立法史材料，了解法律起草过程以及制定当时的立法背景以及政策考虑，从而发现立法者在制定法律时所作的价值判断、立法目的以及通过文本意图表达的真实意思。引用立法资料的目的，主要想探求：某一法律概念是如何发生，如何被接受到法条中来；某一个条文、规定、制度是如何被接受到法秩序中来；立法者是基于哪些价值决定去制定它们，以帮助了解法律意旨之所在。“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”。 美卡多佐：司法过程的性质，苏力译，31页，北京，商务印书馆，2000。如民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、放射性、高速运输工具等对周围环境又高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任”。这显然是属于无过错责任，但免责事由有几个，则存在争议，第一种意见认为，第123条明文规定如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任，可见“受害人故意”是唯一的免责事由，这是典型的文义解释方法。另一种意见则认为，第123条的免责事由有两个，一是受害人故意，二是不可抗力，因为不可抗力是民法通则第107条规定的一般的免责事由，这是采用了体系解释的方法。如欲对此作进一步理解，就必须了解这一法律条文的历史演变。70年代末、80年代初我国起草民法典，其中第四稿第432条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、放射性等对周围环境又高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是不可抗力或受害人故意造成的，不承担民事责任”。后彭真委员长改变立法方针，1986年制定了民法通则，其中的额123条与之相比，在高度危险种类中增加了“高速运输工具”，在免责事由中删除了“不可抗力”，从上述立法史的演变中，我们可以发现，对这一条文的解释不可随意，免责事由从两个较少到一个，是立法者的慎重选择。那么这样的解释是否会损害高度危险作业经营者的合法利益呢？按照现代民法危险责任原理，既然损害责任的发生是高度危险作业不可绝对避免的，之中损害就应由高度危险作业经营者自己承担，这也符合罗马法以来的谁获益谁承担责任的报偿原则，不能让受害人承担，受害人从中不能获得任何利益，是最无辜的，经营者在其中不仅获益，而且可以通过参加保险或者通过提高价格，将这样的风险转嫁给消费者，最终是整个社会的全体消费者分担了不可抗力所造成的损害。值得注意的是，立法解释、历史解释不仅在方法适用在有理论和实践上难度，而且有其局限性。这主要表现在两个方面，一是我国的；立法不搞立法理由书，查找立法资料相当困难，这给立法解释带来的很大的困难，我国也没有公布立法审议记录的制度，人们多是从立法工作机构撰写的法律解释著作的附录中探寻立法审议记录，而且多是不完全的，立法者在还好，如果立法者年事已高或者不在了，如何探寻立法者的原意？有鉴于此，在十届人大一次会议上，郑成思建议“公布全国人大常委会即法律委员会立法审议的记录”，并指出“许多国家都是公布的，这样能使各方面和群众了解立法原意，有助于法律的准确实施，同时也增强审议的责任感，避免部门利益的倾向”。二是立法的滞后与社会实践飞速发展的矛盾，立法者的原意与当下的调整能否相切，是以主观探寻为主，还是以客观需求为主，这是解释学中永恒的矛盾，这也就牵涉到目的解释。五、目的解释 目的论解释就是指根据法律规范的目的，来阐释法律条文含义的解释方法。法律解释的任务就在于探求法律意旨(目的)，因此，任何解释或多或少包含了目的论解释；当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则。 张明楷：刑法分则的解释原理，142页，北京，中国人民大学出版社，2004。因此，目的解释是法律解释的归宿，它统领各种解释方法。 第四节 法律推理一、法律推理的界定与特点法律推理是指特定法律主体在法律适用中，从一个或多个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）中，应用形式推理技术或实质推理技术，得出某种法律结论的思维过程。 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，16页，北京，法律出版社，1996。即把已知的案件事实和相应的法律规定作为前提，运用逻辑推理方法做出判决或裁决。法律推理既是一种法律思维活动，又是一种应受法律规制或调整的法律行为，是特定法律工作者的一项法定义务。在司法实践中，法律推理要求审判者以事实为依据，以法律为准绳，增强裁判的理由说明和正当性说明，摆脱主观任意和偶然随意的弊端，使法律成为捍卫秩序与公正的重要手段。“法律推理增强了判决的一致性和正当性，可以为法律问题提供健全的、经过充分论证的答案，因而成为法治区别于人治的根本标志之一。” 张文显：法律推理的理论与方法，“序”，北京，中国政法大学出版社，2000。在法律方法论体系中，法律推理方法占据着重要位置。可以说法律推理以外的其他法律方法，都是为法律推理做准备的活动。无论是法律解释、法律论证、价值衡量等，都是在探寻法律推理的大前提以及大小前提之间的逻辑关系。而法律推理则是方法论层面保障法治实现的最重要手段。法律推理的特点在于：第一，法律推理是一种法律思维活动或思维过程。从广义上讲，立法、执法、司法乃至一般公民的法律意识中都存在着法律推理。从狭义上讲，法律推理是指在法的适用过程中，特别是法官裁判中的逻辑思维活动。 第二，法律推理要受到现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和约束条件，否则得出的结论便是无本之木、无源之水。这种前提的设定是和法源理论紧密联系的。第三，法律推理是为裁决的结论所提供的法律理由进行论证的过程，其目的是证明裁决结论的正当性、可靠性和合理性。法律推理所要回答的主要问题是：规则的准确含义及其有效性、行为是否正当、当事人的权利义务怎样、是否要承担法律责任，而法律推理的核心便是在回答以上问题时提供正当理由。第四，法律推理的形式有效与内容有效的统一，反映了法律推理是一种实践理性活动，是一种实践理性推理。这主要是由两大原因形成的：一是法律推理的主体（主要指法官）的能动性、主动性；一是法律推理的客体（法律规定、案件事实）的复杂性、多样性。这两大因素决定法官的判决过程应当是理性的，而不是经验的。在现代法治社会中，法律规范成为司法裁判的前提条件，裁判者之判断本身往往成为合理性评判的对象，这时法律推理在此过程中往往具有巨大的作用：它通过阐述“正当理由”而保持裁判过程中的一贯性、整合性，裁判者不仅要善于思考，而且还要懂得怎样使别人信服他说的话是真实可靠的，信服他的看法是对问题的适当解答，信服他的意见按照法律界惯常的评价是正确的。二、法律推理的分类按照学界的一般观点，法律推理可分为两大类，即形式法律推理和实质法律推理。（一）形式推理所谓形式法律推理，是指在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条款，并严格按照确定的法律条款的形式结构进行的推理。 美国学者博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理：分析推理是指“解决法律问题时所运用的演绎方法（有时用对某个模棱两可得术语所作的解释来补充）、归纳方法和类推方法”，“辩证推理乃是要寻求一种答案，以对在两种互相矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答。由于不存在是结论具有确定性的无可辩驳的首要原则，所以我们通常所能够做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。”美博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，510、519页，北京，中国政法大学出版社，2004。形式法律推理就是演绎推理。这种推理形式的就是逻辑三段论结论，即以法律规范为大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推理的结论就是判决或裁定。这种推理的前提是真的，结论就肯定是真的。因为前提已经包含结论了。就像我们把一些东西放进一个盘子里，假定盒子里所有的东西都是红色的，然后拿出其中的一件东西，就此可推断这东西是红色的。形式推理在法律适用中具有重要作用，它的逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求正是法律推理的目的和要求。但形式推理的前提与结论之间的联系仅仅是常态联系，即前提与结论之间的联系不存在特殊或个别情况，而一旦这种联系处于非常态联系，就不能仅仅适用这类推理。这是形式推理的局限性。法律推理的核心任务是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由，而不是像自然科学的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理。因而，现实中一些法律问题并不存在唯一的正确的答案，而是有几种可供选择的答案，所以当事人会因此产生纠纷以至要诉诸法院，而二审法院的结论有时也会与一审法院不同了。在法律推理中，由于作为结论的判断是根据大前提与小前提的逻辑联系做出的，因此，结论之是否正确取决于：a大前提是否正确，即引用的法律条文是否适合于具体案件；b小前提是否正确，即指案件事实是否为有证据证明、查证属实的事实；c小前提能否为大前提中法律规范表述的法律要件所涵摄，也就是将案件事实的司法归类是否正确。其中任何一项错误，都会导致结论的错误。由此可知，在法律推理中，对案件事实的分析和认定是否正确；寻找和选择适用的法律是否准确（包括法官对其所作的解释）以及选择适用的法律是否针对案件的法律事实，对法律推理结论是否正确具有十分重要意义。（二）实质推理当出现作为形式推理大前提的法律规定本身意义模糊（或法律对有关问题没有直接的明文规定，或法律规定之间互相抵触或矛盾，或某一法律规范用语一个具体案件明显有失公正，或出现法律漏洞，或面临合法与合理相悖的困境，或法律条款包含了若干中可能的处理方法）等的非常态情况时，司法人员必须对法律或案件事实的实质内容进行分析和评价，以一定的价值理由为依据进行法律推理，也即对法律规范内涵、外延及价值做出确定和判断。这个过程中的思维活动就是实质推理。司法人员可通过推测立法原意或根据正义、公平的法律意识，还可以根据习惯、法理、国家政策、法律的一般原则等方式进行实质判断，采用这些方式最终的目的是对各方利益做出合理、妥当的处置和分配。因此实质法律推理实际上又是利益权衡的过程。对法的实质内容的判断离不开思维形式的推理，两者是互相联系、互相渗透的。但在疑难的法律问题的解决过程中，起决定作用的往往是对冲突的利益关系的权衡和选择。特别是当法官遇到下述情况时，法律推理则往往更具实践性、辩证性，论证说理的特色更浓，即（1）法律未作规定的新情形；（2）一个法律问题存在多个可以适用的前提，必须做出真正选择的情形；以及（3）适用原有法律将会带来严重不义的情形。这种实践推理每每诉诸社会正义、公平及惯例等广泛的前提标准。这些工作是单凭逻辑推导所无法完成的任务。因而只有同时发挥法律推理的这两个方面的功能，才能使法官们更好地通过裁判解决纠纷，得出令当事人双方和法律职业共同体所共同接受的法律结论。三、我国司法活动中法律推理的特点（一）演绎推理为主，归纳推理为辅演绎推理是制定法国家法律适用的最主要的推理方法，尤其是在法官的审判中。判例法国家的法律适用通常被认为是运用归纳推理的典型，即法官、律师需要从先例中归纳出一般法律原则，适用于当前的案件。我国是制定法国家，要求法官审判案件时以演绎推理为主，即从制定法出发，以案件事实为对象，推导出裁判结果。但归纳推理认定案件事实等方面也有应用价值，在法官审判中具有辅助作用。国内有学者认为，所谓的法律推理只有一种，即演绎推理，归纳推理或类比推理只是法律发现的过程，而不是推理的过程。本书认为，在法律运用的不同阶段，三种推理都会用到。在法律发现阶段，归纳或类比是经常使用的推理方法，而在最终对案件判定过程中，使用的是演绎推理，即根据发现的前提，加上事实得出结论。法官办案是一个复杂的逻辑思维过程。各种证据的分析判断、案件事实的最后认定、法律条款的选择与运用等，尽管都有与之相适宜的主要的推理方法，但从整个审判过程看，法官审判是一个综合应用多种具体推理方法的思维过程。（二）形式推理为主，实质推理为辅在制定法国家里，形式推理是法律推理的主要形式我国目前正在进行的审判方式改革强调当事人的举证责任和程序公正，一定程度上使形式推理进一步强化。为了防止司法任意，辨证推理在法官审判中受到严格限制但审判实践中可能遇到法律概念之间、法律条文之问、案件证据之间、诉讼理由之间存在矛盾的情况，即法律的不确定性和事实的不确定性，单纯依靠形式推理不能解决这些矛盾此时辨证推理又具有应用意义（三）法律推理是法官“自由栽量”的理性规则法官的“自由裁量权”争议颇多，但一般认为它是法官审判的“当然”权利。承认法官的“自由裁量权”，并不是放任法官的司法任意，而是要求法官在“以事实为根据，以法律为准绳”的前提下，遵循逻辑规则裁判案件。法官“自由裁量”的过程从一定意义上说是一个依据逻辑规则进行法律推理的过程。第五节 法律思维中的利益衡量【阅读材料】2001年四川“第三者”遗产继承案有一对夫妇年近50，但丈夫却又找了个年轻的妇女并一起生活，即所谓的“第三者插足”，或者人们常说的“包二奶”。后来，这个丈夫得了绝症，他知道自己不日将离开人世，遂立下遗嘱，载明将自己