论公序良俗原则在司法实践中的适用论文.pdf

分类号： 密级： 单位代码：10 4 2 2 学号：2 渺哪 硕士学 ( 专业 位 学位) 论文 论文题目：谂嗡爵蔚翁陬刚益可荡嚷瞩千砀鲫 作者姓名盘丑盎、 学院名称 涵垒诬盏一 专业学位名称 指导教师 合作导师 z 9 偿年 弓月，口日 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：落卫毒， 日期：丕里1 2 ：圣! 汐 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：诹导师签名： 山东大学硕士学位论文 目录 中文摘要1 a b s t r a c t - 。3 弓l言“”“”“、“”“l 第一章公序良俗原则在司法实践中得以运用的理论基础4 一、公序良俗原则成为法律指导原则的历史渊源4 二、公序良俗原则的含义6 第二章公序良俗原则的本质及其功能9 一、公序良俗原则的本质9 二、公序良俗原则的功能1 1 第三章公序良俗原则在司法实践中运用的现状及存在的问题15 一、能否修正具体法律规范15 二、关于禁止用基本原则任意取代具体法律规则l8 三、是否应该禁止一般条款取代具体规范情形的出现2 2 第四章规范公序良俗原则在司法实践中运用的思考25 一、确定公序良俗内容的标准2 6 二、引入价值判断方法的案件类型化2 9 三、对公序良俗内容的标准进行程序化的设计3l 第五章结语3 4 参考文献”36 致谢”38 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c ti nc h i n e s e 。1 a b s t r a c ti ne n g l i s h 3 i n t r o d u c t i o n l c h a p t e rip u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l st ob et h eu s eo ft h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h e p r i n c i p l eo fj u d i c i a lp r a c t i c e 4 s e c t i o nip u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l sp r i n c i p l e so ft h eh i s t o r i c a lo r i g i n so ft h el e g a l g u i d a n c e 4 s e c t i o ni it h em e a n i n go ft h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l s 6 c h a p t e ri ip u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l ss h o wt h en a t u r eo ft h e i rf u n c t i o n si nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e 9 s e c t i o nit h en a t u r eo ft h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dm o r a l 9 s e c t i o ni it h ep r i n c i p l ef u n c t i o no fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l s 11 c h a p t e ri i ip r i n c i p l eo fp u b f i co r d e ra n dg o o dm o r a l si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h eu s e o ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m s 15 s e c t i o niw h e t h e rt h ec o r r e c t i o no fs p e c i f i cl e g a ln o r m s 15 s e c t i o ni io nt h ep r o h i b i t i o no ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fa n ys u b s t i t u t ef o rs p e c i f i cl e g a l r u l e s 18 s e c t i o ni i ig e n e r a lt e r m sa n dc o n d i t i o n ss h o u l db eb a n n e dt or e p l a c et h es p e c i f i c a t i o n s i t u a t i o n 2 2 c h a p t e ri vn o r m so fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l sp r i n c i p l ei nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e u s eo fi n i t i a t i v e s 2 5 s e c t i o nit od e t e r m i n et h ec r i t e r i af o rt h ec o n t e n to fp u b l i co r d e ra n dg o o d m o r a l s 2 6 s e c t i o ni it h ei n t r o d u c t i o no fv a l u eju d g m e n tm e t h o do ft h et y p e so f c a s e s 2 9 山东大学硕士学位论文 s e c t i o ni i ip r o g r a md e s i g nc r i t e r i af o rt h ec o n t e n to fp u b l i co r d e ra n dg o o d m o r a l s 3l e p i l o g u e 3 4 r e f e f e n c e s 3 f ； t h a n k s 3 8 山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着我国法制建设进程的加快，人民群众的法律意识日渐增强，对事关群体性利 益的事件也越加关心。在这样的大背景下，维护法律的权威性，尽可能的实现社会的 公平正义尤为重要。但由于当前我国立法状况并不能完全符合快速发展的社会的需 要，审判时时常出现运用一般条款弥补法律漏洞的的情形，这直接导致的同案不同判 的发生，在社会上引起了许多争议，法律的实效性大打折扣。本文的主要目的是结合 一般条款在司法实践中的一般的理论及国内外立法，探究作为一般条款的公序良俗原 则在实务中得以规范运用的具体标准及细则。 文章第一部分首先从概念法学的角度对公共秩序和善良风俗的概念的进行了区 分，实际上也就认同了公序良俗原则包括对国家利益的维护和对社会普世价值观的保 护两部分。本文不同于一般的观点，而是基于法学理论及司法实务的双重视角，对公 序良俗的适用准则的定义进行了详细的探讨。 对基本概念界定后，文章第二部分从理论层面上对公序良俗原则的本质和功能进 行了解析，为在司法实践中研究制定具体的实施细则提供理论支撑。对于上述本质和 功能的论述，本文不只是对以往研究结论的简单综合，而是从实务角度发表了自己的 理解。认为在现代化市场经济条件下，将道德规范引入到规制社会经济活动的法律规 范之中，是对“个人有追求自由以及幸福之权利，可同时唯于适合公共利益之限度， 赋予法律之权力，负有以其力公共利益之义务 的充分肯定，即在一定程度上维护公 共利益而限制个人自由，是为了更好的保护个人的利益。 第三部分介绍了当前国内外对公序良俗原则的相关规定，指出目前在司法实践中 运用公序良俗原则时存在的问题，即应分清在在什么场合，什么条件下可以适用公序 良俗原则，在什么场合，什么条件下不可以适用公序良俗原则，对其作用做到扬长避 短。 第四部分通过对现行的国内外立法状况的考察，本文认为要想在审判中对作为一 般条款的公序良俗原则的使用进行规范化，改变同案不同判的现状，就应建立一套程 山东大学硕士学位论文 序化标准。首先通过引入价值判断的方法，对公序良俗内容的基本框架进行构建，这 就要求审判者在行使自由裁量权时应依据一定的客观标准，而非仅仅依赖法官的主观 好恶进行取舍。这种客观标准的建立可通过构建具有层级性、地域性、程序性的参考 案例制度实现。 2 关键词：公序良俗司法实践标准 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ea c c e l e r a t i o no ft h ep r o c e s so fc h i n a sl e g a lc o n s t r u c t i o n ，t h ep e o p l e s a w a r e n e s so ft h el a wi sg r o w i n gi n c r e a s i n g l ya n dp e o p l ea r ec o n c e r n i n gm o r ea b o u tt h e e v e n t sr e l a t e dt ot h ei n t e r e s t so ft h eg r o u p i nt h i sb a c k d r o p ，m a i n t a i n i n gt h ea u t h o r i t yo f l a wa n da c h i e v i n gs o c i a le q u i t ya n dj u s t i c ea sm u c ha sp o s s i b l ei sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t h o w e v e r , d u et ot h ec u r r e n ts t a t eo fc h i n a sl e g is l a t i o nd o e sn o tf u l l ym e e tt h en e e d so ft h e r a p i d l yd e v e l o p m e n to ft h en e e d sw h e nt h e r ei s n tap r o p e rp a r t i c u l a rl a wo ft h ec o m m u n i t y , t h eg e n e r a lt e r m sa r eo f t e nu s e db yc o u n tt om a k eu pt h el o o p h o l e si nt h el a wo ft h ec a s e ， w h i c hl e dd i r e c t l yt oc o d i f f e r e n t - c o n t r a c t i n go c c u r s ? c a u s e dm u c hc o n t r o v e r s yi nt h e c o m m u n i t y , t h el e g a le f f e c t i v e n e s si sg r e a t l yr e d u c e d t h em a i np u r p o s eo ft h i sp a p e ri st o e x p l o r et h es p e c i f i cc r i t e r i aa n dc o n d i t i o n sa sa b l et os t a n d a r d i z et h eu s eo fg e n e r a lt e r m s t h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l si np r a c t i c eb yc o m b i n et h eg e n e r a lt e r m si n t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fg e n e r a lt h e o r ya n dd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o nt o g e t h e r t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l ed i s t i n c tt h ec o n c e p to f p u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l sf r o m t h ep o i n to fv i e wo ft h ec o n c e p to fj u r i s p r u d e n c e i tm e a n st h a ta g r e e i n gw i t ht h eo p i n i o n t h a tt h ep u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l sp r i n c i p l e si n c l u d et h em a i n t e n a n c eo fn a t i o n a l i n t e r e s t sa n du n i v e r s a lv a l u e so fs o c i a lp r o t e c t i o ni nt w op a r t s t h i sa r t i c l ei sd i f f e r e n tf r o m t h eg e n e r a lp o i n to fv i e w i td i s c u s s e dt h ed e f i n i t i o no ft h ec r i t e r i ao f p u b l i co r d e ra n dg o o d m o r a l si nd e t a i lb a s e do nt h ed u a lp e r s p e c t i v eo fl e g a lt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e a f t e rg i v i n gac l e a rd e f i n i t i o nt ot h eb a s i cc o n c e p t s ，t h es e c o n dp a r t a n a l y s i st h e n a t u r ea n df u n c t i o no ft h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l sf r o mt h et h e o r e t i c a l l e v e l t op r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o r ta n ds t u d ya n df o r m u l a t et h es p e c i f i ci m p l e m e n t a t i o n d e t a i l s i nj u d i c i a lp r a c t i c e d i s c u s s i n gt h en a t u r ea n df u n c t i o n ，i n s t e a do f j u s tt h es i m p l ea n d c o m p r e h e n s i v eo ft h ec o n c l u s i o n so fp r e v i o u sr e s e a l h t h ea u t h o rp u b li s h e dh i so w n u n d e r s t a n d i n gf r o mt h ep r a c t i c a lp o i n to fv i e w i na u t h o r s o p i n i o n ，i nt h em o d e mm a r k e te c o n o m yc o n d i t i o n s ，i n t r o d u c i n gt h ec o d eo fe t h i c st o t h el e g a ln o r m so ft h er e g u l a t i o no fs o c i a la n de c o n o m i ca c t i v i t i e si st oc o m p l yw i t h 3 山东大学硕士学位论文 ”i n d i v i d u a l sh a v et h er i g h to ft h ep u r s u i to ff r e e d o ma n dh a p p i n e s s c di nf o rt h el i m i t so f p u b l i ci n t e r e s t ，g i v e nt h ep o w e ro ft h el a w , f u l lr e c o g n i t i o no fr e s p o n s i b i l i t yf o ri t sf o r c eo f p u b l i ci n t e r e s to b l i g a t i o n s ”，t h mi s ，t os o m ee x t e n t ，t h ep u r p o s eo fr e s t r i c t i n gi n d i v i d u a l f r e e d o mt os a f e g u a r dp u b l i ci n t e r e s t si st op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ei n d i v i d u a lm o r e s u f f i c i e n t l y t h et h i r dp a r td e s c r i b e st h ec u r r e n tr o l eo nt h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o d c u s t o m s r e l a t e dp r o v i s i o n si nh o m ea n da b r o a da n dt h ep r o b l e m si nt h eu s eo fp u b l i co r d e r a n dg o o dc u s t o m sp r i n c i p l eo ft h ee x i s t e n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h a ti s ，w es h o u l d d i s t i n g u i s ht h a ti nw h a to c c a s i o n ，a n du n d e rw h a tc o n d i t i o n sc a na p p l yp u b l i co r d e ra n d g o o dc u s t o m sp r i n c i p l e ，a n di nw h a ts i t u a t i o n s ，w h a tc o n d i t i o n sc a n n o ta p p l yt h ep r i n c i p l e o fp u b l i co r d e ra n dm o r a l s ，t ot a k ei t sa d v a n t a g e sa n da v o i di t sw e a k n e s s e s i nt h ef o u r t hp a r t ，a c c o r d i n gt ot h ei n v e s t i g a t i o no ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o na t h o m ea n da b r o a d ，i no r d e rt oc a r r yo u ts t a n d a r d i z a t i o ni nt h et r i a lo nt h eu s eo fg e n e r a l t e r m st h ep r i n c i p l eo fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l s ，c h a n g et h es t a t u sq u oo ft h ed i f f e r e n t c o c o n t r a c t i n g ，as e to fp r o g r a ms t a n d a r d ss h o u l db ee s t a b l i s h e d f i r s t w es h o u l db u i l du pa b a s i cf r a m e w o r kf o rt h ec o n t e n to fp u b l i co r d e ra n dg o o dm o r a l st h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o n o fv a l u ej u d g m e n t s ，w h i c hr e q u i r e st h ej u d g es h o u l db eb a s e do nc e r t a i no b j e c t i v ec r i t e r i a r a t h e rt h a nr e l ys o l e l yo nt h ej u d g e ss u b j e c t i v el i k e sa n dd i s l i k e sc h o i c ei nt h ee x e r c i s eo f d i s c r e t i o n t h i so b j e c t i v es t a n d a r dc a l lb ea c h i e v e db yb u i l d i n gah i e r a r c h i c a l ，g e o g r a p h i c a l ， t h er e f e r e n c ec a s eo fap r o c e d u r a ls y s t e m 4 k e ，rw o r d s ：p u b l i co r d e ra n dg o o dc u s t o m s j u d i c i a lp r a c t i c es t a n d a r d 山东大学硕士学位论文 引言 尽管对公序良俗原则在司法实践中的如何适用讨论已久，但2 0 0 8 年上海浦东新 区法院审判的一起第三者遗赠案，在社会上又起波澜。 以下是该案件的基本情况：原告在诉状中称，尽管被告方x x 与丈夫李x x 生有一 ( 即被告李x x ) ，但夫妻二人却早己没有感情，分居近二十年。在分居期间，李x x 一直与原告同居，可以说是事实上的夫妻。被继承人李x x 身体不是很好，原告对其 一直进行细心照顾，直到被继承人因病去世，可以说原告对其进了实质夫妻在法律上 所应履行的扶助义务。在2 0 0 7 年3 月至4 月李x x 生病期间，原告曾先后两次借给李 x x 共计人民币5 万元。用于支付住院医疗费用。而被继承人也一直将原告作为自己 的正式妻子对待。李x x 在生前曾立下遗嘱，声明将坐落于上海市x x 室房屋卖掉，所 得价款除了支付卖房的税费，预留为其父母迁坟费8 万元以及偿还原告为其治病的借 款5 万元外，剩余的款项由被告李x x 继承3 0 ，原告继承7 0 1 上海市x x 号房屋由 被告方x x 、李x x 共同继承。在被继承人李x x 去世后，原告与两被告协商遗嘱执行 事宜，但两被告予以拒绝。因此原告提起诉讼，要求判令两被告用继承的房屋所得价 款归还被继承人生前向原告所借款项5 万元，要求确认原告按照遗嘱应所得的上海市 x x 号房屋7 0 的权利份额，并依法对房屋进行分割；本案诉讼费用及财产保全费用由 两被告负担。 被告方x x 、李x x 辩称原告的诉讼请求不应得到支持，因其是建立在与被继承人 非法同居或重婚的基础上而获得的所谓遗赠，破坏了我国法律规定的一夫一妻的婚姻 制度，并有悖于社会的公序良俗，违反了公平正义原则。同时，遗嘱中部分内容违背 了事实和法律。首先，遗嘱中所称的欠x x 的5 万元债务，该x x 是否就是本案的原告 被告持怀疑态度，因此应该考虑另案处理：其次，遗嘱中陈述被告方x x 和被继承人 李x x 长期分居2 0 年左右不符合客观事实。故两被告不同意原告的诉讼请求，应驳回 原告的的诉请。 法院的最后判决理由是，首先，依据公民依法享有的可以通过立遗嘱自由处分个 人合法财产的权利，因此可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继 承，也可以赠给法定继承人以外的人。李x x 与原告的婚外同居行为与被继承人所立 山东大学硕士学位论文 遗嘱行为是两个独立的民事行为，遗赠行为及其内容本身并不违反公序良俗。本案中 被继承人李x x 通过自书的遗嘱形式亲笔书写遗嘱，有其亲笔签名及确切的立遗嘱日 期，并有两个以上的见证人签名，因此该遗嘱是被继承人真实意思表示，且在法律构 成要件上不存在瑕疵，不违背法律的相关规定，因此本院予以确认原告享有受被继承 人遗赠的权利：其次，经查明坐落于上海市x x 号的房屋系公有住房，不属于被继承 人李x x 的财产，因此遗嘱人以遗嘱处分了他人的财产，关于处分他人财产的这部分 遗嘱内容应认定无效，故遗嘱中第五条关于该房屋由方x x 和李x x 共同继承内容无效。 但遗嘱部分内容无效并不会影响到其他部分的效力，其他部分内容仍然有效。另外， 坐落于上海市x x 室房屋系李x x 生前与被告方x x 在婚姻关系存续期间继承所得，依 据我国婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除有约定外，应属 于夫妻共同财产，因此x x 室房屋依法应为夫妻共同财产归夫妻共同所有。所以本案 所涉及遗嘱中对属于被告方x x 所有的部分遗嘱处分无效 本案并没有用公序良俗原则去否定现有法律规范，而是尊重了遗嘱人自由处分自 己财产的权利；与其相比，六年前轰动学界的泸州情妇遗嘱案案情相似，但判决结果 却截然不同。因赠与第三者财产而发生的泸州遗赠纠纷案中，法院否定了遗赠人黄 x x 赠与第三者财产内容的部分。法院认为，尽管遗赠是个人自由处分自己财产的一 种意思自治的表现，是当事人实现自己权利的一种民事法律行为。这种个人意思自治 虽然在作出表示时即告成立，但该意思自治的内容需要符合法律的规定，即遗赠人的 遗赠行为不得与现行法律相违背。且根据中华人民共和国民法通则第七条的规定， 民事主体的民事行为应当符合社会主流价值观念，危害国家经济，损害社会公共利益 及扰乱正常社会经济秩序的行为一律无效。此案中被告蒋x x 与遗赠人黄x x 是经过婚 姻登记的合法夫妻关系，按照当前主流的社会价值观以及我国婚姻法的规定，作 为法律上的夫妻，二者都应当对彼此进法律上的义务，即履行互相扶助、互相忠实和 互相尊重的义务。但在本案中，遗赠人与原告张x x 相识不久以后，不顾自己已有配 偶的事实便与其长期非法同居，这直接违背了 。兰州人学l j 版社1 9 9 9 年版，第4 1 8 页。 由s e ec e d r i cg r o u l i e r n o r m ep e r m i s s i v ee td r o i tp u b l i c 。t h e s ed r o i tp u b l i c 。u n i v e r s i t yd el i m o g e s 2 0 0 6 p 6 0 o 史尚宽t民泫总论中国政法人学l i l 版社，2 0 0 0 年版，第3 3 4 页 田熊谓龙；缠绕的法律和道德中国人民大学硕1 ：论文，2 0 0 3 7 山东大学硕士学位论文 可能的纳入到民法体系之中。我国民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会 公德。在我国，社会公德是我国各族人民在长期的共同生活中逐渐自发形成的不成文 规定，它对于人与人之间民事关系的调整和社会主义精神文明的构建具有重要的推动 作用。尊重社会公德的原则不仅反映在对财产关系的调整上，也体现在对人身关系的 规范上。我国民法倡导民众在日常生活中能相互帮助，家庭成员团结和睦，禁止对老 人和未成年人进行遗弃、虐待，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理 的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护公民的人格权等等。在财产关系中，我国 民法要求人们本着“团结互助、公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良 风美俗，肯定因维护他人利益而使自身遭受损失者有权向受益者获得补偿，这些是从 正面倡导社会公德的。从反面说，我国民法禁止在民事活动中坑蒙拐骗、尔虞我诈， 或搞不正当竞争，反对在广告中作虚假的宣传或在商品交换中明知商品有瑕疵而不告 知，甚至以假乱真，兜售假冒商品，等等。所以社会公共道德已经成为了民法中一项 基本规则，它是民法所体现出来的一个伦理价值。 通过以上论述我们可以看出，公序良俗原则注重强调的是法律的实质正义，即协 调法律的正义性同法律的具体规则在特殊情况下适用的非正义性的冲突；注重的是个 人利益和社会利益的和谐统一，即该原则将全体社会成员所普遍尊重的的价值准则和 共同的道德准则反映到法律上来，以此调节民事主体的民事行为，实现立法者的立法 目的，达到法律的实质公平正义，维护了法律的尊严，弘扬良好的社会道德风尚，因 此起到了维护整个社会的基本准则和公共秩序的重要作用，同时还对建设社会主义精 神文明也有着重要的意义。 o 王利明：民商法研究 ( 第六辑) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 2 - 8 3 页 8 山东大学硕士学位论文 第二章公序良俗的本质及其功能 法律本身是最低限度的道德。公序良俗本质上是一项维护公共利益，保护公民权 利的道德准则，这一实质让其能在司法实践得以运用成为可能。它的基本功能就是克 服具体法律规范的僵硬化模式，通过授予裁判者自由裁量权，来解释、补充法律，使 有限的司法法源得到扩展，在实现公平正义、维护法律权威性的同时，提高司法的效 率。 一、公序良俗原则的本质 公序良俗原则其本质上是将道德规则与法律原则合二为一，既是市场经济的道德 准则，又是法律化的道德准则，因此具备法律调节和道德调节的双重功能，同时在一 定程度上使法律获得更大的弹性，法官享有较大的裁量权，能够排除当事人妨害社会 公共利益的的意思自治，直接调整当事人之间的权利义务关系。 ( 一) 公序良俗原则为市场经济的道德准则 关于公序良俗原则的本质，法国民法典认为其是善良风俗与公共秩序的合体，为 此二者并提；德国民法典只强调了善良风俗，对公共秩序并未进行规定；而日本民法 典和我国台湾民法典效仿了法国的立法规定，即将公共秩序与善良风俗并列，且在学 说判例中不予区分，合称公序良俗。公序良俗原则是代表了公共伦理道德和家族关 系中的道德准则，特别是性道德和家庭道德。尽管处在资本主义发展初期，以上法典 都已将道德规范引入到规制社会经济活动的法律规范之中，而在现代化市场经济条件 下，。个人有追求自由以及幸福之权利，可同时唯于适合公共利益之限度，赋予法律 之权力，负有以其力公共利益之义务。因此权利之行使，消极的应符合公共利益，否 则为违法之行使。多可认为权利之滥用，即权利人负有不违反公共利益而为利用之义 务 o 。公序良俗原则已成为一切经济活动参加者所必须遵循的道德准则，但这并不 母粱慧星，民商法从论第二卷，法律h l 版社1 9 9 4 年版，第“页 9 史尚宽t民法总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第3 8 页 9 山东大学硕士学位论文 意味着是对私权的干涉。公序良俗原则涉及到两重利益关系，即当事人之间的利益关 系以及当事人与社会之间的利益关系。公序良俗原则的目标，是平衡两重利益关系。 在当事人之间的利益关系中，公序良俗原则要求尊重他人利益，不得通过自己的活动 损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会公共秩序目的的方式行使自己的权利； 在当事人与社会之间的利益关系中，公序良俗原则要求当事人的行为应当遵循社会所 普遍认同的价值与公共秩序，防止当事人的行为损害社会公共利益以及良好的家庭伦 理关系。在我国，为了满足发展社会主义市场经济的需要应当适当扩大民事主体的意 思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，但是民事体在在经 济活动中的意思自治必须要符合公序良俗原则，因为公序良俗原则设立的一个重要目 的就是对民事主体的意思自治进行必要的规制。 ( 二) 公序良俗原则为道德准则的法律化 公序良俗原则虽说是在长期的社会活动中形成的道德准则，其实质渊源于伦理秩 序这一自然的社会结构，但其被立法者规定在民法典当中之后，已经不再是单纯的道 德规则，其自身的存在和功能具有了鲜明的公共秩序和社会共同价值观的属性。这种 属性已将道德进行法律技术化了，使其成为一项法律规范。但公序良俗原则又与一般 的法律规范有所区别，它是以道德为内容的法律规范，它强调民事主体在进行民事活 动时，必须遵循社会所普遍认同的价值观，从而形成良好的社会道德风尚，推动社会 有序向前发展。刘得宽认为，“公序良俗这一概念表现了一般的伦理观念，它是将道 德伦理摄入于法的境界里，而对于其违法行为从法的领域驱逐。 换句话说，公序良 俗原则，是将道德规则与法律原则合为一体，因而同时具备了法律调节和道德调节的 双重功能，法律因此获得更大的弹性，法官因而享有较大的裁量权，能够排除当事人 的意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。 、 ( 三) 公序良俗原则的实质在于授予法院以自由裁量权 公序良俗作为民法的基本原则，其内容内容十分的概括抽象，不像法律规则那样 对怎样具体的执行规定了具体的行为模式。这也是公序良俗作为一个弹性的条款在法 律上予以存在的必要，因为在某一阶段内人的认识能力是有限的，现行的具体法律规 则不可能包括生活的全部，其适用范围不可能涵盖不断向前发展的各种民事活动。正 是因为纷繁多变的社会生活，具体的法律规范不可能随时对其一一作出规定，但是社 会秩序仍需维持，对民事活动仍需要进行规制，此时就需要将道德规则引进来。即“在 。刘得宽；民法总则 ，台湾五南图书出版公司1 9 9 6 年版，第4 2 0 页 1 0 山东大学硕士学位论文 法的现实与理想之间，或者法与道德之间呈现缺口，而公序良俗原则正好可以填补这 一缺口。 而其作为一项基本的社会道德的意义也正于在这一点：概括性、抽象性让 其没有具体固定的内容，加上不确定的外延，让其衍射范围非常广泛，远远超过其他 的一般性条款，因此可以将公序良俗原则看作是没有形成正式形式的法规，是纸上的 规定，换言之，是授予法官自由裁量权的委任书。立法者正是通过这种空白委任书授 予法官自由裁量权，使其能够应对不断出现的各种新情况和新问题。公序良俗原则在 内涵上和外延上的不确定的特性，使得公序良俗原则在民事关系中的适用范围也几乎 没有限制。立法机关的这种模糊性规定或不确定性规定，不仅是考虑到法律不能应对 千变万化的社会现状，不得已把补充和发展法律的部分权力让渡给司法者，同时也正 是这种模糊性规定或不确定性规定让法官拥有了相当大的自由裁量权。因此，公序良 俗原则在审判实践中的适用，在一定程度上是对司法活动的创造性与能动性的承认。 二、公序良俗原则的功能 亚里士多德说过，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律 只能制定一些通则，不能完全无疑解决，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进 去。 众所周知，公序良俗原则早已从亲属关系领域上升为涵盖整个私法领域的基本 原则，由作为对家庭伦理关系一般道德原则上升为法律上的强行性规定。作为一项基 本的法律原则，其自身的特点决定了其内容十分地概括抽象也正是因为它不直接确 定当事人具体的权利和义务使它虽然为客观的强行性规范，却也可以随着社会的不 断变迁而拥有新的意义。“一般认为公序良俗具有克服规则模式僵硬化，授予法官自 由裁量权，追求正义，扩展司法法源，沟通司法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功 能。一谚总的来说公序良俗原则的功能可以细化为以下四项功能： 第一，指导当事人正确的行使权利、履行义务。公序良俗原则要求民事主体以善 意的方式行使权利和履行义务，遵守社会所公认的道德规范。尽管自由处在私法领域 所要保护的价值位阶的第一位，但是自由永远没有绝对的。公序良俗原则作为民法的 基本原则之一，除了对人们的意思自治进行规制，还对那些尚没有上升为法律层面所 。l r l 网富和夫， f 奉民法总则唐晖、钱孟珊译，五南图书 | j 版公弼，1 9 9 5 年敝，第2 0 9 页 。【美l 梅取曼。人陆法系，顾培东、禄正甲译，法律【i i 版十 2 0 0 4 年版，第4 8 页。 9 易军t民法上公序良俗条款的政治哲学思考。载于法豳研究，2 0 0 5 年第六期。 山东大学硕士学位论文 要保护的权利的利益，对人们所将要从事的民事行为提供一种可预见性的保护。例如， 德国民法典第一百三十八条规定“违反善良风俗的法律行为无效。特别是当法律行为 是乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意识不清时，让其为自己或者第三 人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保，但这种给付明显大于财产上的利益 时，该法律行为无效 ，第八百二十六条“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损 害的人，对他人负有损害赔偿义务 ，以及我国合同法第七条“当事人订立、履 行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社 会公共利益”，上述规定都要求当事人的事民事行为时，应该