中国双边投资条约核心条款研究.pdf

分类号分类号 学号学号 m201074122 学校代码学校代码 1 0 4 8 7 密级密级 硕士学位论文硕士学位论文 中国双边投资条约核心条款研究中国双边投资条约核心条款研究 学位申请人学位申请人 ： 焦维苍焦维苍 学 科 专 业学 科 专 业 ： 法法学学硕士硕士 指 导 教 师指 导 教 师 ： 徐军华徐军华 副教授副教授 答 辩 日 期答 辩 日 期 ： 2012013 3 年年 1 1 月月 1717 日日 a thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of master of law the research of core clauses in chinese bilateral investment treaties candidate : jiao wei cang major : international economic law supervisor : ass.prof. xun jun hua huazhong university of science peaceful rising, construction of a new international order. key words: international investments bilateral investment treaties core clauses iv 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 目目 录录 摘摘 要要 . i abstract . ii 一、导论一、导论. 1 （一）全球化背景下的中国双边投资条约 . 1 （二）中国双边投资条约既有学术观点分析 . 2 （三）本文研究方法 . 6 二、核心条款的主要内容及中国现存问题二、核心条款的主要内容及中国现存问题 . 8 （一）核心条款的内容 . 8 （二）中国双边投资条款存在的问题 . 10 三、投资待遇条款分析三、投资待遇条款分析 . 13 （一）最惠国待遇能否扩展并适用于争端解决 . 13 （二）公平公正待遇 . 16 （三）投资待遇条款比较 . 19 （四）完善中国投资待遇条款的建议 . 22 四、征收与补偿条款分析四、征收与补偿条款分析 . 25 （一）间接征收与补偿 . 25 （二）征收与补偿条款比较 . 28 （三）完善中国征收与补偿条款的建议 . 31 五、投资争端与解决条款分析五、投资争端与解决条款分析 . 32 （一）国际投资争端的历史背景与问题 . 32 （二）保护伞条款与“保护伞难题” . 34 （三）重大安全例外条款 . 36 （四）投资争端与解决条款比较 . 38 （五）完善中国投资争端与解决条款的建议 . 44 结结 语语 . 46 致致 谢谢 . 48 参考文献参考文献. 49 1 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 一、一、导论导论 （一）（一）全球化全球化背景下的中国双边投资条约背景下的中国双边投资条约 自从 1982 年与瑞典签订新中国历史上第一个双边投资协定以来，经过 30 年的 发展，中国已与世界其他国家与地区签订了超过 110 个双边贸易投资协定，成为签 约数量仅次于德国的国家，其充满了无限潜力的广阔市场也不断吸引大量外资。伴 随着经济总量的快速增长，中国海外直接投资总额也不断提高。根据2011 年度中 国对外直接投资统计公报中的数据，2011 年度海外直接投资（非金融部分）流量 已经达到 685.8 亿美元，继续保持着超过 10%的涨幅，2012 年超过 700 亿美元已经 没有悬念。 在全球化的时代背景下，越来越多的企业都已经成功实现了“走出去”的战略 目标，参与到国际竞争之中。然而，不容忽视的事实是，海外市场不但充满了机遇， 更充满了竞争和许多不可知因素。以促进与保护互相投资为宗旨的双边投资条约， 无疑能够为这些积极参与海外投资的企业提供极大程度的保护，抵御来自东道国的 各种风险与损失，是它们依赖的“保护伞” 。然而中国双边投资条约还存在各种各样 的问题。在具体条款方面，措辞混乱，表述存在缺陷，相关规定缺乏统一标准；从 内容上看，对自身合理权力的运用不足，防御性条款的设置不够全面。实际上，由 于正式开始缔约的时间非常晚，同发达国家相比，中国仍然缺乏足够的实践经验； 由于缔约之初中国的经济实力十分弱小，原本缔约的初衷已经不适合中国现在的实 际需求，条款规定也比较老旧，不符合现在的实际情况。这些原因导致中国所缔结 的双边投资条约总体上存在不少漏洞与隐患，已经无法真正保护中国投资者及其投 资的正当利益，无法维护国家的经济安全，中国双边投资条约亟待完善更新。 只有厘清思路，准确把握问题形成的根本原因，才能明确改进的方向，防患意 外风险与损失于未然。在保护对象专门化、保护标准高规格化、东道国管辖权缩小 化已经成为现代投资条约新内容的今天，倘若继续对条约中现存的漏洞视而不见， 一旦情势变迁，那么中国将不得不面临各种国际仲裁，保护本国经济利益将成为空 2 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 谈。有鉴于此，本文以中国双边投资条约中的投资待遇、征收与补偿、争端解决事 项三大核心条款作为研究对象，通过与美国、德国条约的对比研究及经验借鉴，探 究中国新时代背景下修订条约的可行方案。本文的研究意义体现在：一是发现中国 核心条款存在的问题，为其完善提出可行方案；二是有利于加强对潜在风险的防范， 全面保护中国投资者及其投资的正当利益；三是保护中国双边投资稳定健康发展， 保障国家经济安全。 （二）（二）中国双边投资条约既有学术观点分析中国双边投资条约既有学术观点分析 目前学界对于双边投资条约的研究成果丰富，形成了许多不同的观点。对这些 观点进行总结与归纳，有利于把握学界动向，找准研究方向。下面从一些比较有代 表性的观点入手，对双边投资条约核心条款中的问题进行分析。 1、关于投关于投资待遇问题资待遇问题 关于公平公正待遇标准问题，中西方学者对其理解各不相同，焦点是如何确定 公平公正待遇标准与其他待遇标准的关系。部分国内学者将之理解为国民待遇和最 惠国待遇，有的则建议废除。而国外的研究则更加关注其与国际法最低标准之间的 关系。 公平公正待遇标准的作用在于，对其他待遇标准进行补充，但作为原则性规定， 无论如何不能用该条款取代协定中其他关于投资保护的规定。对于其内容，近年来 国际仲裁庭在实践中取得了一些成果，认为公平公正待遇的内容应该包括程序不公、 专断或歧视性行为、不以恶意为条件、损害投资者预期四个方面。 对于违反公平公正待遇标准的补偿问题，多数国际投资协定都没有具体规定， 而只规定了东道国对外国投资进行征收时的补偿标准，因此违反公平公正待遇标准 时具体补偿额的确定就只能由个案仲裁庭根据具体情况进行自由裁量。 中国人民大学余劲松教授认为1，由于国际上有关学说和实践对公平公正待遇之 概念与范围一直存有分歧，投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速 1 余劲松，梁丹妮. 公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策 j. 法学家，2007(6) . 3 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 增加，中国目前签订的双边投资条约中公平公正条款大多数是独立的，没有与国际 法相联。为防止潜在的被诉风险，首先，应在相关的公平公正待遇条款中明确其定 义和范围，同时还可以把国际公认的规定作为其要求。其次，由于公平公正待遇条 款的初衷仅仅是为投资者提供一个良好的投资环境，要防止投资者以违反公平公正 待遇为由提出索赔，必须明确规定其适用范围和例外。再次，公平公正待遇本身就 不是缔约国向投资者承诺的一项义务，作为一个模糊和抽象的标准也不适于作为可 诉事项，因此必须排除在投资者的可诉事项之外。实际上，缔约国可以限制甚至禁 止投资者就此提交仲裁。这种先进的实践经验值得中国学习。 厦门大学徐崇利教授认为2，晚近公平公正待遇的内涵在不断地被扩大，其适用 也存在各种不同的操作方法。但实际上不管公平公正待遇的内涵和适用范围如何变 化，其所为投资者提供的待遇都没有实质性的差异。因此，公平公正待遇不应超越 国际法的范畴成为独立的投资待遇标准，否则东道国管理外资的主权将受到进一步 的削弱。为了限制仲裁庭人为地扩大对公平公正待遇条款的解释，中国应该将其与 国际法联系起来，以国际习惯法的具体规则作为国际法最低待遇标准的内容。由于 国际习惯法的形成需要符合严格的条件，所以规则比较明确，内容比较清晰。按照 国际习惯法的规则来界定公平公正待遇，有利于防止“法官造法” ，保障中国的正当 权益免受侵害。 广西大学魏艳茹教授3就国际投资条约中的最惠国待遇条款进行了论述。国际投 资条约中的最惠国待遇条款通常都是互惠、无条件、且有限的，但在具体表述方式 和措辞方面仍存在差异。因此需要对这种差异进行深入分析，明确其适用范围的规 定状况。 icsid 投资仲裁对最惠国待遇条款在双边投资条约中的效力和适用问题的新 实践，引起了许多学者的重视。以往的最惠国待遇条款都是用于实体性规定领域， 而能否用于程序性事项，尤其是争端解决事项，目前尚无定论。魏艳茹教授认为将 其适用于程序性事项缺乏正当性，并提出了一些对策，主要是各国在缔结包含投资 保护内容的国际条约时，对最惠国条款进行更为详细的界定，明确缔约各方将最惠 国条款适用于正当解决领域的本来意图，从根本上杜绝最惠国待遇条款被滥用于争 2 徐崇利. 公平公正待遇标准：国际投资法中的“霸王条款”？j. 现代法学，2008(30). 3 魏艳茹. 论中国晚近全盘接受 icsid 仲裁管辖之欠妥 j. 国际经济法学刊，2006(1). 4 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 端解决事项的可能。 2、关于征收与补偿问题关于征收与补偿问题 近年来，发达国家的双边投资条约范本对“间接征收”的含义及其认定标准专 门作出了规定。 加拿大促进和保护投资协定 2004 年范本对间接征收做出了比较 详细的阐述，明确了几个观点，即间接征收是产生于东道国的措施，是否构成间接 征收，需要根据个案依据事实进行调查，即便是基于公共利益，也可能以“非善意” 而归入“间接征收”的范围。 关于征收的合法性问题，发达国家仍然把不得征收作为一般法律原则。其所倡 导的“赫尔”原则，即给予“及时、充分、有效赔偿”的标准，实际上彻底否定了 发展中国家的征收权。 厦门大学徐崇利教授认为4，对于间接征收界定之归属，应由东道国政府来行使 主控权。此外，对间接征收的界定只能兼采“行为效果与性质”标准。在间接征收 认定标准的解释上，应向发展中国家倾斜，国际裁判机构应更加慎重地进行仲裁， 否则会阻碍发展中国家对外资采取必要的社会管理措施。中国在间接征收的认定标 准上，可以积极尝试“国际法设定最低标准，东道国掌握主控权利”的模式，以防 该概念被滥用，从而无法正常行使外资管辖权。对“最低标准” ，中国应力争作出对 东道国有利的解释，对自身的“主控权力” ，应保持审慎态度。 复旦大学彭岳认为5，传统上的“质差模式” 、 “量差模式” 、 “竞争模式”三种划 分方式很难界定现今的间接征收，因为资本输出国、投资者和资本输入国之间存在 较大的利益分歧。这三种模式都忽略了在实践中存在的“本身非法”征收与“有条 件非法”征收。 “本身非法”征收是指征收缺少成立要件，不符合条约或法律中的 相关规定，这种情况下应该采取何种补偿标准不是首先应该讨论的问题。从双边投 资的角度来看， “本身非法”征收主要是指并非出于公共利益目的的政府管制行为。 “有条件非法”征收是指没有给予投资者适当补偿的征收，而非缺乏合法性要件。 从这个角度来对间接征收的界定进行探讨，则可以得到“一项政府规制行为是否被 4 徐崇利.“间接征收”之界分：东道国对外资管理的限度 j. 福建法学，2008(2). 5 彭岳. 国际投资中的间接征收认定 j. 复旦大学学报（社会科学版） ，2009(2). 5 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 视为间接征收有赖于该行为是否给予补偿”的推论。由于补偿的功能主要是提供保 险以及为投资者减轻过重公共负担，政府管制行为对财产权的干预程度应该成为间 接征收的判断标准。 厦门大学曾华群教授认为6，对于某些发达国家要求中国在双边投资条约中明确 接受“赫尔”规则，中国绝对不能接受。征收是国家经济主权的正当行使，中国应 当坚持自己的立场，坚持适当补偿原则。 3、关于投资关于投资仲裁与争端解决问题仲裁与争端解决问题 由于缺乏公正性、连续性，国际投资仲裁机制晚近陷入了合法性危机，中国面 对这一状况，应采取双管齐下的对策，在对 icsid 管辖权的接受范围上，采取部分 接受为原则，全盘接受为例外的立场。 中山大学梁丹妮论述了国际投资争端仲裁机制对于东道国主权带来的挑战，随 着越来越多赔偿请求数额巨大的争端仲裁案件不断出现，这种忧虑不断蔓延。因此 必须修改相关法律条文，统一司法审查规则，进行合理的司法解释7。 厦门大学王海浪对 icsid 中的“保护伞条款”进行了论述，认为“保护伞条款” 的功能不能把任何微小的争端都变为可寻求仲裁的事项，中国应在实践中尽量不要 采用“保护伞”条款，减少宽泛承诺，对条款的使用加以限制8。 厦门大学陈安教授认为， “中国应该区分两类国家，实行差别互惠” 。9其理由在 于，icsid 公约授予发展中东道国四种重大权力，即“逐案审批同意权” 、 “当地救济 优先权” 、 “东道国法律适用权” 、以及“重大安全例外权” 。而美式 bits 中的争端解 决条款严重侵犯了东道国的正当权力，使其面对重大风险时毫无抵御能力。中国应 根据国内吸收外资与对外投资的具体比例情况进行差别互惠，对发展中国家在平等 互惠基础上给予高标准保护，而对发达国家则要充分考虑实际情况，有针对性地采 取相应的保护标准，否则就会得不偿失。 6 陈安， 蔡从燕. 国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践 m. 上海： 复旦大学出版社， 2007. 7294. 7 梁丹妮. 美式双边投资条约的新近发展对中国的启示 j. 云南社会科学， 2007(2). 8 陈安，蔡从燕. 国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践 m. 上海：复旦大学出版社，2007. 232 248. 9 陈安，蔡从燕. 国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践 m. 上海：复旦大学出版社，2007. 359 393. 6 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 从以上各方面的观点来看，学界都希望中国能在具体规定方面缩小定义范围， 将内容固定化，明确化，巩固东道国应有的权利，避免利益受到损害。然而对中国 双边投资条约的研究，不仅仅只是对单一规定的研究，更是对双边投资条约如何实 现缔约初衷的研究。只有符合中国的缔约初衷，双边投资条约才有意义。如何通过 具体的条款设置来实现这种目的，这是本文研究的关键。 （三）（三）本文研究方法本文研究方法 本文主要是通过对中国双边投资条约中核心条款的比较分析来发现其不足之所 在，因此将选择以下几种研究方法。 1、规范研究方法规范研究方法 规范研究方法是本文最主要的研究方法。文中除了参考案例之外，对中国的双 边投资条约进行分类整理和筛选，从中挑出若干值得参考的具体规定及其原文表述。 它们是本文规范研究的核心部分。由于本文的研究目标不单是条约中的某一项条款， 而是涉及到从投资准入到争端仲裁全过程的各项核心条款，因此唯有采取规范的研 究方法，才能保证思路的清晰，逻辑的严密，结构的完整，以及结论的合理性。由 于条款总数较大，各条款中不可避免地存在交叉部分，规范的研究方法无疑是最佳 选择。况且本文的最终目的是提出可行的完善建议，也只有规范的研究方法才能将 论证分析的结果以及归纳总结出的建议紧密结合，形成完整的研究论文。 2、比较研究方法比较研究方法 仅凭规范的研究方法还不能得出可靠的研究结论，只有在比较中发现差异与优 劣，才能形成更多有力论据，指引最终结论的方向。本文中所研究的核心条款都是 在规范性研究之后同美、德两国双边投资条约中的具体规定进行对比，就是希望能 够在对比中找到差距，以便明确下一步的论证方向。 7 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3、案例研究方法案例研究方法 在形成最终结论之前，还必须要适当结合案例进行参考和论证。本文从案例研 究入手，参考了一些著名案例以及官方文件汇编，并引用其中权威性的评论来诠释 某种观点或立场，或者以其作为指引来展开思考。 8 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 二、二、核心条款的主要内容及中国现存问题核心条款的主要内容及中国现存问题 双边投资条约中的核心条款主要是指投资待遇、征收补偿以及投资争端三个方 面的条款，因为不论是在理论研究或是实践操作中，与双边投资条约相关的争论焦 点始终集中在这三大方面。从古老的东道国救济引出对用尽当地救济原则的讨论， 到新近出现的保护伞难题，对每一个细小概念的研究都形成了不同的理论学说。 （一）（一）核心条款的内容核心条款的内容 1、投资待遇投资待遇 东道国只有提供良好的投资待遇才能持续吸引外资，如果优惠待遇过低则很难 引起投资者的兴趣。而投资待遇条款中所包含的有关国民待遇、最惠国待遇、公平 公正待遇标准的规定不仅为投资者应享有的待遇设定了底线，有效保障了投资者利 益，同时还明确了东道国的义务与责任，有助于营造一个良好的投资环境，实现“双 赢”局面。 国民待遇主要是指东道国对外国投资者及其投资给予等同或不低于本国投资者 及其投资的待遇。对于外国投资者来说，他们因此有机会可以和东道国企业站在同 一起跑线上竞争，能够通过其自身的优势迅速融入当地市场。在经济自由化趋势不 断加强的今天，给予外国投资者国民待遇符合时代潮流。 最惠国待遇是作为一项绝对待遇标准而存在的，其初衷是为了减少歧视，避免 东道国对不同国家及其投资者采取不同的政策，简单来说就是要实现“机会均等， 利益共沾”。在几十年的发展中，它成为贸易自由化的基石，极大推动了现代贸易 投资的发展。 公平公正待遇条款也是一项绝对待遇条款，然而其含义在国际上却并没有一个 相对权威、准确的解释，因而与国民待遇、最惠国待遇不同，只有根据具体适用情 况才能确定其含义。但本意仍然是消除东道国歧视，保障外国投资者及其投资得到 公平、公正的对待。 9 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2、争端解决争端解决 双方基于各自不同的利益需求总会产生各种摩擦与争端，究竟采取何种方式与 途径来解决争端，则必须参照投资争端与解决条款的规定。如果同东道国无法友好 解决，投资者须依条款规定寻求救济，既可以先寻求当地救济然后申请国际仲裁， 也可直接申请国际仲裁。倘若没有争端解决条款的规制，东道国、投资者与其母国 将陷入无序混乱的僵持状态，分歧与争执难以消除。同时，有关争端解决的重要理 论原则在条款中也有所体现，并形成了若干不同规定。这些规定从双方的角度细分 了他们在争端解决过程中的权利义务，一方面旨在降低外国投资者滥诉的可能性， 保障东道国利益；另一方面也确保东道国履行承诺和约定，不损害投资者的正当利 益，达到一种平衡。 用尽当地救济原则是有关国际争端解决的一项重要原则，它要求投资者在寻求 救济时首先充分利用东道国当地救济，然后再寻求国际救济。它是双方在友好协商 无果情况下的另一种内部解决途径，较之于国际仲裁代价更小，效率更高。从本质 上来看，这是对东道国主权和利益的尊重和保护，是为了防止投资者随意将纠纷提 交给国际仲裁机构而使东道国毫无防备地陷入疲于应付的境地。 重大安全例外条款使东道国得以合法地在涉及到本国重要利益时采取合理的管 制措施而无需履行赔偿义务。维护本国公共安全、环境卫生、经济秩序等方面的重 要利益本来就是东道国必须承担的责任，也是实现双边投资必须遵守的大前提。投 资者一方面进行有损东道国重要利益的投资，而另一方面又起诉东道国未尽保护投 资的义务是不公平的，重大安全例外条款正是要消除这种不公，把涉及到一些国家 安全和利益的情形排除在补偿范围之外，以保障东道国最基本、最重要的利益。 保护伞条款也是争端解决条款中的一项重要条款。它要求东道国遵守对另一方 投资者承担的任何义务。从最初的设立目的来看，它是“有约必守基本原则的适用” 10，对保护投资者的利益起到了巨大的推动作用。在实践中，它被用于为投资者提供 额外的利益保护，使投资者在争端解决中不至于处于完全劣势的地位。 10 draft convention on the protection of foreign property and resolution of the council of the oecd on the draft convention. oecd publication no. 23081. november 1967. 10 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3、征收补偿征收补偿 一旦投资因为特别原因遭到征收，投资者可依据征收与补偿条款的规定获得补 偿，而东道国则必须根据充分、及时、有效的原则赔付投资者的损失。但出于维护 公共利益、环境卫生及健康等目的采取的管理措施，不属于征收之列，无需向投资 者赔付。所以，征收与补偿条款既保障了投资安全及投资者正当利益免遭东道国的 恶意征用，又在一定程度之内保留了东道国合理的管辖权，避免了因对合理管制措 施要求赔偿而造成的对其主权的侵犯。 综上所述，这些条款都有独特的出发点和预期效果，不仅要保护缔约双方的利 益，更要在两者之间达到良好的利益平衡，以充分、完全、有效地实现双方的缔约 初衷以及共同利益。作为这些细小条款的集合，核心条款覆盖了整个投资协议的大 部分内容，对从投资开始时投资者应该享有的待遇直到投产设业后双方的争端解决 方式和途径，以及在特别情形下投资遭到征收后投资者所得到的补偿标准等方方面 面的问题进行了防范和规制，为缔约双方提供了一个良好的制度保障，为真正实现、 促进和保护投资营造了必要的外部条件。没有核心条款，双边投资条约就丧失了最 重要的内容变成一纸空文，缔约双方将无法履行条约义务，主张合理权利，促进和 保护双边投资更是无从谈起。 （二）（二）中国双边投资中国双边投资条款条款存在的问题存在的问题 中国的双边投资条约中主要存在以下问题和漏洞。 1、措辞措辞不明不明，缺乏逻辑性缺乏逻辑性 例如对于“投资”一词的定义，中国双边投资条约中规定为： “投资”一词指缔 约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于动产、 有价证券及参股；抵押权、质押权、金钱请求权及其他具有经济价值的行为请求权； 知识产权以及商业特许权等。 而参照美国 2004 年的双边投资条约范本， 投资是指 “任 何由投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特点的资产，具有资产及其他资源的 转移、对利润的预期和对风险承担的特点” ，企业、期货、期权及其派生权利、担保 11 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 债权、无担保债权及其他债权凭证、商业合同、政府授权、政府许可及根据东道国 法律授予的其他类似权利，以及其他任何有形或无形资产、可移动及不可移动财产 和相关的财产权利，被认定为是投资的一部分11。从中美对投资的定义中可以看出， 美国增加了“具有投资特点的资产，具有资产及其他资源的转移、对利润的预期和 对风险的承担的特点”这一补充说明，在逻辑上更加严谨，而将诸如担保债权、建 筑合同、政府授权等纳入投资的范畴之中，则进一步拓宽了其内涵，有利于充分保 护本国投资者的利益。 另外，有些规定中的表述意思不够明确，容易形成错误的理解。以 2009 年中国 同瑞士缔结的条约为例，第三条第一款中的“尽可能促进缔约另一方的投资” 、 第 二款中的“法律法规” ，2001 年同尼日尼亚条约第四条第二款中的“正常商业利益” 、 “不合理延迟” ，2002 年同特立尼达和多巴哥条约第三条第一款中的“为此创造有利 条件”等表述，并没有在上下文中进行准确解释。类似表述还存在于其它一些双边 投资条约中，由于它们在实际情况中可能产生歧义或是包含数种不同的解读，不利 于明确划分投资双方的权利和义务，可能影响条款的具体适用范围和解释，降低了 条款的实际效力。 2、条款设置不条款设置不够够合理合理，标准不一致，标准不一致 某些条约中的条款设置上存在缺陷，给予了外国投资者过于宽松的政策和过高 的保护标准。例如，2003 年中国同德国签订的投资条约中规定，双方就投资产生的 任何争议，如果无法友好解决则投资者可单方面提请国际仲裁。这等于否定了东道 国政府逐案审批许可外商向国际仲裁庭投诉的同意权，也即削弱了东道国政府对于 国际仲裁的管辖权12。对此中国没有设置任何相应的防御性、保护性条款。据商务部 统计，截至 2010 年底，德国累计对华投资额达到 172 亿美元13；而 2005 年至 2010 年间中国对德投资额只有大约 7.75 亿欧元14，相差十分悬殊。因此，一旦出现投资 11 2004 年美国双边投资条约范本. /documents/organization/117601.pdf. 访问时间：2012-04-15 12 陈安. 区分两类国家，实行差别互惠：再论 icsid 体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除. j. 访问时间：2012-04-15 13 德国总理抵京访华 n. 访问时间：2012-04-30 14 德国时代周报. 谁都想要中国 n. 访问时间： 2012-6-15 12 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 争端而被投资者诉诸国际仲裁庭，中国的利益必将蒙受重大损失。更为重要的是， 类似条款早已出现在中国与一些国家签订的 bit 中。如果不加以限制，中国的司法 主权将被极大程度地削弱，保障经济安全也将成为空谈。 在其他一些条款中，还存在着诸如标准不一致、规定抽象等问题。例如在同各 国所签缔结条约中的公平公正待遇条款，就存在着数种不同规定，甚至没有规定； 关于征收补偿标准的确定，存在着数种不同表述。类似的问题还有很多，其所带来 的安全隐患和风险绝对不容忽视。 13 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 三、三、投资待遇投资待遇条款条款分析分析 关于投资待遇条款，主要就最惠国待遇以及公平公正待遇两个问题进行分析。 目前争论的焦点主要在于，最惠国待遇能否扩展并适用于争端解决，以及如何界定 公平公正待遇。 （一）（一）最惠国待遇能否扩展并适用于争端解决最惠国待遇能否扩展并适用于争端解决 根据联合国国际法委员会通过的关于最惠国条款的规定 （草案）规定，最惠 国待遇是“一项条约规定，一国据此规定向另一国承担一种义务，在约定的关系范 围内给予最惠国待遇”15。草案第五条中规定，最惠国待遇是指“授予国给予受惠国 或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系 的人或事的待遇。 ”16因此，最惠国待遇主要适用于投资者、投资及与投资相关活动。 至于“与投资相关活动”是否包含争端解决事项，大多数国家的双边投资条约对此 都无明确规定，只是用粗简的语言作出一些抽象的陈述，国际仲裁庭的意见也时有 反复。 最早出现的关于最惠国待遇能否适用于争端解决的案例是“maffezini v. spain” 案。此案中，投资者 maffezini 与当地政府产生了争议。根据西班牙与阿根廷双边投 资条约的规定，maffezini 必须先向西班牙法院寻求司法救济，如经过 18 个月仍未 获得判决，才能向 “解决投资争端国际中心” （icsid）提起仲裁。然而西班牙与智 利的投资条约中却只规定了 6 个月的时限。maffezini 就此要求援用西智条约的最惠 国待遇条款直接向 icsid 提起仲裁。 2000 年仲裁庭支持 maffezini 并指出， “虽然事 实上并不明确争端解决在适用范围之内，但目前争端解决安排与对投资者保护之间 有密切关系。如果其他条约中的争端解决条款规定更加宽松，则它可及于最惠国条 款的受益者。 ”17 根据仲裁庭的观点，最惠国条款能否适用于争端解决事项必须对缔约国的意图 15 关于最惠国条款的规定. 问时间：2012-4-29 16 陈安. 国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践 m. 上海：复旦大学出版社， 2007. 17 徐崇利. 从实体到程序最惠国待遇适用范围之争 j. 法商研究， 2007(2). 42. 14 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 或其对待外国投资者及投资的实际行为来进行判断推测。西阿以及西智条约中的规 定都属于“同类事项” ，符合适用条件，投资者可以援引此条款将其适用于争端解决 事项。而西班牙原本就更加倾向于允许投资者在 6 个月的期限之后提起仲裁，因此 maffezini 的要求是合理的。但仲裁庭同时也提出了几种具体情形，例如不能绕过用 尽当地救济规定、 “岔路口条款”等。这说明，仲裁庭即便是赞成最惠国待遇可扩展 至争端解决程序性事项，也仍然保持着某种限度，而不是毫无保留的认可。 相反， “plama v. bulgara”案中的仲裁庭出人意料地否定了最惠国待遇条款对争 端解决事项的适用。依据之一是 1987 年保加利亚与塞浦路斯双边投资条约规定，有 关征收补偿额的争端只能经过东道国行政和司法救济程序后提交特设仲裁庭。 而 保 加利亚与芬兰双边投资条约中并没有如此严格的规定。于是 plama 援引保塞条约 要求更优惠待遇。2005 年仲裁庭否决了其请求，因为“不能推断缔约各方已经同意 争端解决条款能套入在完全不同境况下形成的其他条约之争端解决条款，从而扩大 其适用范围。 ”18 “plama 案”对最惠国待遇适用于投资争端解决的程序事项作出否定裁决的依 据有以下几点： 首先，保塞条约中第三条有关最惠国适用范围的表述采用了“待遇”一词，争 端解决事项是否属于待遇并不明确。其次，条款排除了因为东道国同第三国共同参 加经济共同体、自由贸易区而给予第三国投资者的特权。仲裁庭认为“特权”主要 意指实体性权利而非程序性权利，故此该条款只涉及实体保护规定，争端解决事项 不应包含在内。 此外，保加利亚与塞浦路斯双边投资条约第四条有关用尽当地救济的规定，是 特别设定的限制性条件；除非双方有清楚明了的约定，否则“基础条约”中的争端 解决条款不能经最惠国待遇条款为第三方条约中的其他争端解决机制所取代。该案 仲裁庭还指出， “maffezini 案”的裁决对于外国投资者从各国投资条约中选择符合 自己实际情况与利益的条款起到了导向性作用，不仅无助于争端的实际解决，反而 会产生一种因各投资者选择条款进行适用而引起的混乱。这种混乱起源于仲裁庭对 18 徐崇利. 从实体到程序最惠国待遇适用范围之争 j. 法商研究，2007 (2). 42. 15 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 “最惠国待遇可扩展至争端解决的程序性事项”原则的认可，将会导致其他一些例 外情形逐渐边缘化。 笔者认为，最惠国待遇不应适用于争端解决事项。以促进和保护双边投资为目 的的双边投资条约从本质上看，是东道国和投资者母国之间的一种“妥协” ，双方让 渡自己的部分权益以实现互利互惠的双赢局面。所以，条约中的条款不仅仅只是保 障投资者的利益，更是要在东道国与投资者的利益之间保持适当的平衡，偏袒任何 一方都是有失公允，不符合条约目的，更不符合双方共同利益。将最惠国待遇适用 于争端解决事项，必然会引导投资者按照自己的意愿挑选条款择优使用。这不仅会 损害东道国的利益，更会打破条约所维持的利益平衡，使得促进和保护投资的长期 目标难以实现。 其次，追溯最惠国待遇的历史可以发现，从这一术语确立并被正式使用，一直 到“maffezini”案发生的 1997 间，最惠国适用于争端解决事项的先例几乎没有。唯 一一起类似的案例发生于 1952 年间，国际法院曾否决过一名投资者要求将最惠国待 遇条款适用于“司法正义”的要求，理由是这一问题属于实体性事项而非程序性事 项。 再次，最惠国待遇的主旨是要求东道国将赋予第三国的更优惠待遇无差别地提 供给投资者，使所有投资者共沾利益。然而，实体权利和程序性事项完全是两个不 同的方面，不具有可比性，实体权利很容易通过直接比较来进行评判，而程序性事 项则因其特殊性很难分出优劣。例如，东道国允许第三国自由转移与投资有关的款 项，那么投资者理所当然可以援引最惠国待遇条款要求同等待遇，因为第三国所享 有的待遇更为优厚。而程序性事项诸如争端解决程序，则因各个国家的政治、法制 情况大不相同而无法比较。例如对东道国当地救济和国际仲裁进行比较，美国的司 法确实较中国更为独立，法制更为健全，可以提供更好的救济。但和国际仲裁相比 孰优孰劣，则很难有定论，国际仲裁机构之间的比较也是如此。既然无法判断哪一 仲裁方式更优，最惠国待遇条款也就不具备适用条件。 最后，根据维也纳条约法公约第三十一条的解释，对条约含义的分析应根 据其上下文语境并充分考虑条约的目的与宗旨来进行。最惠国待遇本意是要保护外 16 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 国投资者的利益。坚持将争端解决事项适用于最惠国待遇，没有充分考虑涉及到该 条款适用范围的具体措辞之重要性，曲解了该条款的确切含义，因此其正当性值得 商榷。 上述两则案例中，虽然仲裁庭持有截然不同的态度，但一个共同点是反对盲目 扩大最惠国条款的适用范围，反对外国投资者任意借用最惠国待遇这一条款，在各 种双边投资条约中选取最符合特殊情况下自身利益的规定进行适用。如果外国投资 者得以随意挑选条款，东道国将不得不面对投资者毫无规则的滥用各国条约的局面， 从而疲于应付。这是不公平的，也有违最惠国待遇条款的初衷。 （二）（二）公平公平公正待遇公正待遇 1、含义的界定含义的界定 公平公正待遇条款也是在国际上颇有争议的条款。对于如何充分、合理地定义 公平公正待遇，一直没有定论。根据维也纳条约法公约的解释规则，公平公正 待遇要求东道国提供稳定的外部投资环境，包括完善的政策法规以及良好的商业环 境。如果东道国没有履行该义务则可被视为违背公平公正待遇。2004 年 waste management v. mexico 案仲裁庭结合以往的判令作出了尝试性的归纳： “对申请人造 成一定损害，且应由国家承担责任的行为，该行为专断且不公，或是歧视性的，或 不符合正当程序，导致违反司法公正的结果可能是司法程序不公，或行政程序 完全缺乏透明度。 ”19然而这样的归纳并未得到学界的一致同意。 一些学者根据相关的国际仲裁判例进行了总结，将违反公平公正待遇的情形归 纳为以下几种： 首先是程序不公，即当事人没有拥有公平公正的法庭环境，因不合理的程序而 得到不公正的审判。这里的程序，不仅仅指程序意义上的程序，也包括了实体意义 上的程序。 其次是专断或歧视性行为，即东道国政府、机构所采取的不合理行为，因其独 断性和歧视性而损害投资者利益。 19 曾华群. 国际经济新秩序与国际经济法新发展 m. 北京： 法律出版社， 2009. 328. 17 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 损害投资者预期是指东道国没有满足投资者对于投资的合理期望。按国际法的 善意原则，公平公正待遇要求东道国提供不影响投资者基本预期的待遇，保持政府 行为、政策的连贯性，以便投资者合理规划投资。因此，倘若东道国政府的行为、 政策、规定频繁更变，或缺乏透明度，就可能违反公平公正待遇。此外，滥用职权、 越权行事也不符合公平公正待遇的规定。 不以恶意为条件是指东道国是否恶意作为或不作为不能作为判断其是否违反公 平公正待遇标准的根据，大多数国际仲裁判例都支持这种观点。虽然不以恶意为条 件不能作为决定性的判断标准，但可以作为辅助仲裁庭进行自由裁量的重要因素。 在实践中，公平公正待遇的内容要素绝不是一成不变的，相反随着各种国际判 例的增多，其内涵还在不断膨胀。也有一些国内学者提出反对意见，认为这种归纳 并不严谨，仅仅属于简单的整理归纳，不能真正反映公平公正待遇的本质内涵以及 裁决中实质内容上的分歧20。他们认为，只有将公平公正待遇的内容与国际习惯法的 具体规则之总和等同起来，才能全面准确地找到其真义。基于国家法理产生并经过 不断检验的国际习惯法能有效过滤部分因素，从而提炼出公平公正待遇的实质。诸 如违背投资者预期、违反透明度原则、滥用职权越权行事、不以恶意为条件等因素， 要么在国际法标准中有所体现，要么无法成为独立的评判标准，因此不能全部被视 为公平公正待遇标准的内容。例如，歧视性行为已经成为国民待遇的一项内容，而 仅仅因恶意作为或不作为、滥用职权越权行事并不能认定东道国一定违反公平公正 待遇，只能将其视为一个自由裁量时的辅助标准。从这个角度来看，前述众多情形 中只有程序不公和专断行为才是公平公正待遇的有效内涵。2006 年负责