律师协会行业管理制度研究--优秀毕业论文参考文献可复制黏贴.pdf

山西大学 硕士学位论文 律师协会行业管理制度研究 姓名：刘正 申请学位级别：硕士 专业：法律宪法学与行政法学 指导教师：彭云业;文晓平 20060601 摘要 律师在国家建设、社会进步中具有不可或缺、不可替代的重要作用。 律师协会行业管理制度的设计与律师作用的发挥有直接的因果关系。律 师协会行业自治是现代法治国家普遍采用的一种律师管理体制。我国律 师制度恢复以来，随着市场经济的发展和法治社会的确立，律师业取得 了很大发展。但随着市场经济的逐步深化和法治社会的全面建设，以及 我国加入w t o 法律服务市场的国际化，落后的律师协会行业管理制度 已经严重制约了我国律师业的发展，律师协会行业管理制度的改革势在 必行。目前，对律师协会行业管理制度进行系统的理论研究尚处在起步 阶段。本文正是在这一背景下，提出了以律师协会行业管理为主、以司 法行政机关监督为辅的管理体制，并进行了基本的制度设计。本文主要 包括以下内容：引言中简要说明了研究律师协会行业管理的目的与意义。 第一章，概述部分，探讨了律师协会行业管理的概念，五个基本特征， 四个基本功能，以及四大优势。同时，对律师协会行业管理权的权力来 源、种类及相应的救济作了基本理论研究，为下文中制度完善寻找了理 论基础。第二章，理论基础部分，从宪法学、行政法学和社会学三个方 面探寻了律师协会行业管理制度的理论基础。第三章，国外制度部分， 从概论、管理体系与职权划分、组织设置与组织结构、从业资格与执业 管理及惩戒与救济五个方面，对分别代表两大法系的日本、美国的制度 进行了比较详细的介绍，并对英、法、德的制度作了摘要介绍。为下文 中制度完善寻找了经验的借鉴。第四章，对我国的制度及存在的问题进 行了初步的分析研究，从管理体系与职权划分、组织设置与组织结构、 从业资格与执业管理及惩戒与救济四个方面出发，发现了问题并予以简 要的分析，为解决问题打下了良好的基础。第五章，制度完善部分，通 过总结概括，与前文的介绍和分析相对应，从四个大的方面，对制度的 完善作了基本的设计。以修改律师法和制定统一的行业组织法为基 础，对律师协会的管理权限进行科学合理的界定，扩大律师协会行业管 理权限，重塑律师管理模式。对律师组织提出了两级架构( 上下级律师 协会具有监督指导关系) 和自发性律师组织并存的设想，同时导入监事 会制度。对从业资格严把准入关，执业管理由律师协会进行。惩戒权由 律师协会行使，并就惩戒程序、种类、机构、实体裁量及救济进行了设 计。最后，在结论部分，对基本的管理模式及应具备的构成做了整体的 归纳。本文中，笔者对律师协会行业管理的概念和特征、法律职业资格 一体化、两级律协架构与自发组织并存、协会监事会制度、对律师的惩 戒、对律师协会的惩戒等方面创新性的提出一些制度完善的设想。不求 建议完美无缺，但求态度认真无瑕。 关键词：律师协会；行业管理；制度完善 a b s t r a c t a t t o r n e yp l a y sa ni m p o r t a n tp a r ti nt h en a t i o n a lc o n s t r u c t i o na n dt h e s o c i e t yp r o g r e s sw h i c hi si n d i s p e n s a b l ea n dc a n n o tb es u b s t i t u t e d t h ed e s i g n o ft h eb a ra s s o c i a t i o n p r o f e s s i o nm a n a g e m e n ts y s t e ma n dt h ed i s p l a yo f a t t o r n e ya f f e c th a v et h ed i r e c tc a u s a lr e l a t i o n t h eb a ra s s o c i a t i o nd r o f e s s i o n a u t o n o m o u si so n ek i n do ft h ea t t o r n e ym a n a g e m e n ts y s t e mw h i c hi sr e g u l a r u s e di nt h em o d e r nc o u n t r y s i n c eo u r c o u n t r ya t t o r n e y ss y s t e mh a sr e s t o r e d ， a l o n gw i t ht h em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n ta n dt h eg o v e r n m e n tb yl a w s o c i e t y se s t a b l i s h m e n t ，a t t o r n e yi n d u s t r yh a sm a d eam i g h t ya d v a n c e b u t a l o n gw i t ht h em a r k e te c o n o m yg r a d u a l l yd e e p e n i n ga n dt h eg o v e r n m e n tb y 1 a ws o c i e t y sc o m p r e h e n s i v ec o n s t r u c t i o n ，a sw e l la so u r c o u n t r yi o i n e di nt h e w t o ，b a c k w a r d n e s sb a ra s s o c i a t i o n p r o f e s s i o nm a n a g e m e n ts y s t e m s e r i o u s l yh a sa l r e a d yr e s t r i c t e do u rc o u n t r ya t t o r n e y si n d u s t r yd e v e l o p m e n t t h i sa r t i c l ei s p r e c i s e l yu n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，h a sc a r r i e do nt h eb a s i c s y s t e md e s i g n t h i sa r t i c l em a i n l y i n c l u d i n gb e l o w c o n t e n t ：i nt h e i n t r o d u c t i o n ，t h eb r i e f i n gh a ss t u d i e dt h eg o a la n ds i g n i f i c a n c eo ft h eb o a - a s s o c i a t i o n p r o f e s s i o nm a n a g e m e n t f i r s tc h a p t e r , t h eo u t l i n ep a r t ，h a s d i s c u s s e dt h eb a ra s s o c i a t i o n p r o f e s s i o nm a n a g e m e n t sc o n c e p t ，f i v eb a s i c c h a r a c t e r i s t i c sa n df o u rb a s i cf u n c t i o n s ，a sw e l la sf o u rb i gs u p e r i o r i t y a tt h e s a m et i m e ，t h ea u t h o r i t yo r i g i na n dt h et y p ea n dt h ec o r r e s p o n d i n gr e l i e ft o t h eb a ra s s o c i a t i o np r o f e s s i o n a u t h o r i t yh a sd o n e ，t h es y s t e mr e f o r mh a s s o u g h tt h er a t i o n a l ef o ra sf o l l o w si n s e c o n dc h a p t e r , t h er a t i o n a l ep a r t ，t h e a r t i c l eh a s i n q u i r e d a b o u tt h eb a ra s s o c i a t i o n p r o f e s s i o nm a n a g e m e n t r a t i o n a l ef r o mt h ec o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v es t u d y t h i r dc h a p t e r , t h e o v e r s e a ss y s t e mp a r t ，t h ea r t i c l eh a sc a r r i e do nt h eq u i t ed e t a i l e di n t r o d u c t i o n i nt w ob i g l e g a ls y s t e m sa sj a p a na n du s ss y s t e m ，a n dh a sm a d et h ea b s t r a c t i n t r o d u c t i o no fe n g l i s h ，f r a n c ea n dg e r m a n y ss y s t e m f o u r t hc h a p t e r , t h e a r t i c l eh a dc o n d u c t e dt h e p r e l i m i n a r ya n a l y s i sr e s e a r c ht oo u rc o u n t r y s s y s t e ma n dt h ee x i s t e n c eq u e s t i o n ，s t i l le m b a r k e df r o mf o u rg r e a ta n g l e s t h e a r t i c l eh a dd i s c o v e r e dt h eq u e s t i o na n dg a v et h eb r i e fa n a l y s i s ，f o rs o l v e dt h e p r o b l e l nt ob u i l dt h eg o o df o u n d a t i o n f i f t hc h a p t e r , t h es y s t e mr e f o r mp a r t ， s u m m a r i z e dt h r o u g ht h es u m m a r y f r o mf o u rb i ga s p e c t s ，t h e a r t i c l eh a s m a d et h eb a s i cd e s i g nt ot h es y s t e mc o n s u m m a t i o n f i n a l l y , t h ec o n c l u s i o n d a r t ，t h ea r t i c l eh a sm a d eaw h o l ei n d u c t i o ni nt h ec o n s t i t u t i o na n dw h i c h s h o u l dh a v et ot h eb a s i cm a n a g e m e n tp a t t e r n i nt h i s a r t i c l e ，t h ea u t h o r p r o p o s e d s o m es y s t e mr e f o r i l lp l a nt o t h eb a ra s s o c i a t i o n p r o f e s s i o n m a n a g e m e n t sc o n c e p ta n dt h ec h a r a c t e r i s t i c d o e sn o ta s kt h es u g g e s t i o n p e a c h e sa n dc r e a m ，b u ta s k st h em a n n e re a r n e s t l yn o t t oh a v et h ef l a w k e y w o r d s ：b a ra s s o c i a t i o n ：p r o f e s s i o nm a n a g e m e n t ；s y s t e mr e f o r m 引言 引言 律师，作为一种特殊的社会职业，是国家实现经济文化建设和民主法制建设中 一支重要的力量，不可或缺，不可替代。律师在国家的现代化建设和社会进步中具 有极其重要的作用。律师协会行业管理制度设计与律师业的发展和律师业对社会的 贡献紧密相关。我国正处在依法治国、全面推进社会主义现代化建设的重要历史时 期，律师作为一个新的社会阶层，在国家建设、社会进步和民族复兴中担负着重要 的历史使命。只有科学的律师行业管理制度才能充分调动律师的积极性，规范律师 行为，促进律师业的发展，最大化的服务于社会，最终实现其历史使命。然而，目 前我国律师协会行业管理制度远远不能适应社会和历史的要求，已严重阻碍了律师 业的发展。而且，我国目前有关律师协会行业管理制度的研究尚处在初级阶段，各 种理论学说和制度框架仍在零星构建之中，还未形成系统的理论体系和比较完各的 制度设计。笔者以此为题进行研究，以期为推进律师协会行业管理制度的理论与实 践尽一份力，添一份情。 一、律师协会行业管理概述 ( 一) 律师协会行业管理的概念 管理，是管理学的一个基本概念。我国学者早期对管理的定义有：“管理就是 根据计划，进行指挥、监督和调节。凡是许多人在一起共同劳动的单位，都需要有 管理。”我国台湾学者认为：“管理，就是研究如何将人力与物力，投向于一个动态 的组织之中，使达成目标，使接受服务者得到最大的满足；对内还要使得提供服务 者，不但志气交易，而且在工作上感到有所成就。” 西方学者对管理有不同的定义和见解。赫伯特西蒙( h e r b u r ts i m o n ) ，诺贝 尔经济学奖获得者，认为：“管理就是决策。”孔茨( k o o n t z ) 认为：“管理是在正式 组织起来的团体中，通过他人并同他人一起把事情办妥的艺术。”法约尔( f a y 0 1 ) 认 为：“管理，就是实行计划、组织、指挥、协调和控制。” 以上定义概括起来为两种，一种强调管理的协调作用，另一种强调管理作为一 个过程的作用。目前，一些学者提出管理涵盖了三要素( 人、物、组织) 。胡祖光指 出：“管理就是组织人力与物力以实现正式组织的目标的过程。”笔者同意这种见解。 行业管理有广义和狭义之分，广义的行业管理既包括外部，如政府机构对行业 的管理，也包括行业组织对自身的管理；狭义的行业管理仅指行业组织对自身的管 律师西会行业管理制度研究 王里。 律师协会行业管理专指律师协会对自身的管理。本文是从狭义上理解的。按照 上述对管理的定义，笔者认为，律师协会行业管理就是律师协会组织人力与物力以 实现协会目标的活动。 ( 二) 律师协会行业管理的特征 律师协会行业管理与行政管理相比具有其自身的特性，把握这一特性对于律师 协会行业管理制度的设计具有重要作用。笔者从以下几个方面对其特性予以阐述。 第一，主体的特定性。 律师协会行业管理的主体就是特定的律师协会。律师协会在遵守法律法规的前 提下，依据各自的章程进行管理，不受任何组织和个人的干预。司法、税务等机关 对律师、律师事务所及律师协会的管理属于行政管理的范畴，不属于行业管理。可 见，律师协会行业管理的主体的特定性是其特点之一。 第二，客体的法定性。 律师协会行业管理的客体是指管理所调整的法律关系。律师协会行业管理调整 的法律关系均是由法律、法规所设定的。任何脱离、违背法律、法规所设定之法律 关系，均非律师协会行业管理的客体，否则将会沦为越权或违法。 第三，对象的特定性。 律师行业管理的对象是律师和律师事务所。其它任何组织和个人均不属于律师 协会行业管理的对象。正是基于律师协会行业管理对象的特定性，才使其真正具有 行业管理的特性，从而区别于其它管理。应当注意的是，律师协会行业管理对象的 特定性，并不排斥和影响其它管理组织在其职权范围内对其管理对象的管理。 第四，方式的民主性。 律师职业是民主的产物，更是民主的维护者和推动者。律师协会行业管理方式 的民主性是与律师职业的本质属性紧密相关的。律师协会行业管理的民主性表现为 民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，这“四个民主”是一个有机的整体， 互相促进，互相因果。正如有人所说，防止民主漏洞最好的办法就是更加民主。律 师协会行业管理的民主性是其永不改变的特性。 第五，运行的自治性。 律师协会是行业自律组织，其管理运行模式是自治而非他治。自治本质上体现 的是权力与权利的分配或对抗。律师协会行业管理的自治性表现为自我设权、自我 律师协会行业管理概述 管理、自我约束、自我服务、自我发展、自我实现。律师协会行业管理的自治性来 源于行政权的分化和转移，来源于社会行业组织的发展。 ( 三) 律师协会行业管理的功能 功能是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统，或者说整个系统实现目 标和系统适应环境所必须满足的必要性条件相关时，对这些活动和作用等所赋予的 意义。1 律师协会行业管理的功能主要包括自律功能、制约功能、服务功能和沟通 功能。 1 自律功能 俗语讲，打铁先得自身硬。从自然界来看，任何一种生命要存活下来，本身必 须具备适应生存环境的条件。要想成为强者，更需具备过硬的本领。从社会界来看， 任何一个人、一个组织要想生存发展，有一席之地甚至产生巨大影响均需有强大的 实力。律师作为一种神圣的职业，现代民主社会进步和发展不可或缺的力量，必须 强化自身素质，提高服务、引导、规范社会的能力，方能发挥其作用。律师协会行 业管理的一个重要目的就是提高律师执业素质，加强行业自律，促进律师事业的健 康发展。只有律师自身强大了，才能促进社会的文明和进步。律师本身的强大和提 高显然首先要靠自己，靠自己的组织。律师协会行业管理的一个重要任务便是如何 自律、规范、提高律师及律师业。一旦律师协会行业管理的自律功能丧失或实现受 阻，那么律师恪守职业道德、提高执业素质便失去了约束，律师服务质量下降，形 象受损将成为必然。同时，律师业秩序混乱，没有统一的声音，不能形成合力，律 师业将会无所作为，无为则无位。笔者认为，律师协会行业管理的首要功能便是自 律。自律事关律师的生存问题，是第一位的。 2 制约功能 对行政权的制约是政治体制的核心内容。传统的民主政治理论强调国家权力的 分立及相互制衡。其代表人物孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这 是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。” 传统的分权理论过分夸大了这种国家权力间互相制衡的重要性，而低估了来自 社会的制衡力量。实际上来自社会的多元制衡远比宪法上的分权制衡更为关键。“权 力的社会制衡理论”的倡导者托克维尔在论美国的民主一书中通过对美国的实 。 法 孟德斯鸠张雁深译论浊的精神 m 北京：北京商务印书馆，1 9 9 51 5 4 3 律师悱会行业管理制度研究 证分析后指出：美国民主制度所依赖的三权分立体系，虽然绝对是必要的，但并不 足以使一个国家既享受自由又拥有民主；而一个由各种独立的、自由的社团组成的 多元社会，则可以对权力构成一种社会的制衡。他认为，一个独立的国家是多元的， 自我管理的公民社会，是一个民主社会必不可少的条件。英国新共和主义者j o h n k e a n e 对此有形象的总结，托克维尔所说的社会，具有一只独立的眼，监督国家， 使之不沦为专制。托克维尔的继承者罗伯特达尔认为，在面对威胁人类自由的局 面时，不是宪法制衡，而是社会的制衡，才能提供解决的办法。0 1 达尔在其多元 主义民主的困境中一开始就强调了独立的社会组织在民主中的重要作用，认为： “独立的社会组织在一个民主制中是非常值得需要的东西，至少在大型的民主制中 是如此。一旦民主的过程在诸如民族国家这样大的范围内被运用，那么自主的 社会组织就必定会出现。而且，这种社会组织的出现，不仅仅是民族国家统治 过程民主化的一个直接结果，也是为民主过程本身运作所必需的，其功能在于使政 府的强制最小化，保障政治自由，改善人民生活。”“1 律师协会作为一个重要的社会自治组织，对行政权力的制约和控制、维护公民 的基本权利和自由必将发挥巨大的作用。制约是律师协会的重要功能。正如我国学 者贺卫方教授所说：“如果没有这种自治组织，没有这种独立于政府的自治力量，国 家权力就面对着一大堆原子化的个人，这个社会就难免走向专制。因为原子化的个 人是没法与强大的国家权力相抗衡的。”。律师协会要发挥其巨大作用，必须首先强 化律师协会行业管理，这样才能使其最大限度的发挥社会自治组织的功能，维护单 个律师的权益，发挥律师的总体优势，进而形成对行政权力的有效制约和对公民政 治自由的保障、生活水平的改善。 3 服务功能 律师协会行业管理的服务功能分为广义和狭义两种。广义是指既包括律师协会 对自身成员的服务，又包括成员及其协会自身对社会的服务。狭义的服务仅指律师 协会对其成员的服务。律师协会行业管理狭义的服务是为了更好的进行广义的服务。 本文仅指狭义的服务。 服务功能是律师协会行业管理的基本功能。正如社会心理学家莱昂费斯廷格 教授指出：“集体成员身份的吸引力并不仅仅在于一种归属感，而在于能够通过这一 成员身份获得什么。”。律师协会对其成员进行行业管理，必须以其能为成员提供什 。段文法律人的独立自治与社会认同 j 2 l 世纪经济报道，2 0 0 3 2 一1 8 。 美 曼瑟尔奥尔森陈郁等译集体行动的逻辑 栅上海：上海人民m 版社，1 9 9 6 6 4 律师协会行业管理概述 么服务、其成员能够从中获得什么作为基本的出发点。 国家经贸委在行业协会试点方案中指出：“在社会主义市场经济条件下，行业协 会的基本职能是服务，是通过提供信息、咨询、交流、促销、调研、培训、沟通等 各项工作为政府和行业进行双向服务。服务是行业协会的宗旨，也是行业协会具有 生命力的源泉。同时，行业协会也承担着一定的自律性行业管理职能。”。律师协会 作为司法行政机关与律师之间的中介环节，在承担司法行政机关分离出来的部分公 共事务的同时，也承担了由协会成员分离出来的部分行业事务。这是因为在现代社 会，随着社会分工的细化和市场的扩大，使得律师、律师事务所对服务的需求越来 越多样化、复杂化，服务功能如果由单个律师、律师事务所自行承担和行使，不仅 会加重其负担，而且往往会因为能力有限而难以实践。因此，现代社会越来越需要 律师协会来承担一些服务功能，以便更好的满足协会成员的需求。 律师协会行业管理的服务功能体现为：( 1 ) 咨询、协调、引导。当今社会是信 息社会，行业组织在经济信息和统计资料的获取和传播中的作用极为突出，因而被 称为“总体经济形势气象台”。咨询的前提是信息的占有。咨询包括政策法律信息咨 询，法律服务市场信息咨询，具体业务咨询，律师事务所管理咨询，律师事务所设 立，改制、兼并、分立程序与方法咨询等。协调包括律师与委托人之间，律师与律 师事务所之间，律师事务所之间的协调等。引导包括行业发展方向引导，组织形式 引导，业务分工、协作与拓展引导等。( 2 ) 培训。培训指律师协会有组织进行的， 旨在提高律师执业水平、职业道德、服务质量的一系列教育活动。培训包括职业道 德、执业纪律培训，法律知识、专业知识和外语培训，特殊专业技能培训以及实习 律师的上岗前培训等。培训应具有灵活性、针对性，讲求实效，培训要制度化、规 范化。( 3 ) 维权。维权包括三个方面：一是对律师业整体权益的维护，如从立法方 面；二是对律师执业过程中受到的不法侵害进行的维护；三是对受到其他机关追究 和追诉的律师提供的维护。“ 4 沟通功能 沟通是社会各元素之间相互协作的基础，沟通是人类社会发展和进步不可或缺 的重要手段。人与人之问、人与组织之间、人与社会之间、组织与组织之间只有充 分沟通，才能形成合作，才能形成合力，才能促进人类社会的进步与发展。 在现实社会中，社会交流因利益的多元化而产生结构分化，在国家和企业之间， 由于其利益取向和价值选择的分殊，使导致双方在特定政策的制定与实施上具有冲 。国家经贸委1 9 9 7 年第1 3 9 号文件 z 印发关于选择若干城市进行行业协会试点的方案的通知 5 律师协会行业管理制度研究 突的可能，企业仰赖于政府政策的制定，而政府又企盼企业对政策实施的合作，因 而双方都有存在利益沟通与整合的必要。如果单个企业都直面政府讨价还价，成本 难免过高，对政府而言也是不堪重负。于是，行业协会以集体力量的代表自居，在 政府与企业之f 司架设交换的桥梁，反映双方各自的政治需求和经济主张，实现制度 性的中介组织功能。3 正如p r o c a s s i n i 所言：“协会的基本角色便是在私部门( 协会 与公司) 与公部门( 政府机构) 之间达成有效联系。”。而正是公、私部门之间的有 效联系将国家与市场联结起来，推动着社会平稳前行。托民马歇尔曾说，对第三 部门来说，“共同点在于它们都作为个人与国家之间的中介活动，既得以维持社会的 团结，又可使社会变迁顺利进行。”。 律师协会代表律师表达律师诉求和对社会进步的主张，代表律师与政府、社会 进行沟通。以集体的形式出现既省力又有力。一个人的沟通能力决定着一个人的发 展速度，一个组织的沟通能力决定着该组织的发展速度。律师协会如何能提高其沟 通能力是律师协会行业管理的重要任务之一。同时，行业管理重要工作之一便是如 何更好地发挥其沟通的功能。律师协会行业管理的沟通功能主要反映在以下几个方 面。第，沟通律师与权力机构。律师是权利主体，而非权力主体。律师权利的行 使离不开权力主体的认同。律师协会加强与立法、司法、行政机关的沟通，使律师 的权益得到保障，使律师的服务得以拓展，使律师的诉求得以主张，使律师的使命 得以实现。第二，沟通律师与其他行业协会。律师业务的发展和律师价值的体现完 全融于律师的业务活动之中。律师业务的开拓，争取其他行业协会的理解、认同和 支持是条非常可行的途径。第三，沟通律师与服务对象。律师与服务对象的沟通 是社会了解律师的过程，也是律师业得以生存的基础。但是，单个律师或律师事务 所与社会沟通的能力和范围是非常有限的。律师协会从行业整体立场和角度与服务 对象和社会进行沟通，能起到事半功倍的效果。 ( 四) 律师协会行业管理的意义 研究律师协会行业管理的意义，应以管理作为基本的立足点，从管理学的角度 出发，分析比较实施行业管理与政府管理的优势所在，以此来探讨律师协会行业管 理的意义。 行业管理与政府管理属于两个不同层次的管理，其职能也有区别。政府主要是 根据国民经济和社会管理的需要，把每个行业作为一个整体，从外部对行业进行宏 8 a n d r e w 。p r o e a s s i n i ，“c o m p e b i t o r s i na l l i a n c e ”q u o r u m8 0 0 k s 1 9 9 5 1 2 9 7 。李亚平、于海第三城的兴起西方志愿工作及志愿工作组织理论文选 i 上海：复旦大学出版社1 9 9 5 7 5 6 律师协会行业管理概述 观调控，间接管理，如行业目标的确定、行业政策的制定与实施、行业法规的颁布 与执行等。行业管理则主要从执行这些政策、法规的角度对行业内部进行中观或微 观的管理，如行业标准、行业规范及职业道德的制定与执行，市场价格的协调等等。 在当代社会，越来越多的行政公共事务开始由行业组织来进行管理，相反，政府则 在不断地从原有领域退出，逐步建立并完善“政府行业协会企业”三位一 体的管理模式。行业管理相对于政府管理来讲，具有优越之处。正如有学者指出， 团体自我管理的方法非常有效，与国家的进入相比，社会成员更乐意接受团体的自 我管制。自我管制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线， 同时，社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促 进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预是做不到这一点的。自我管 制使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序，同时也降低了国 家管制的成本。“1 同时，行业管理符合社会学研究的成果，人们旦能够控制自己 的环境，就比在受他人控制的情况下更能够负责任地采取行动。律师协会的行业管 理亦是如此。 具体来看，律师协会行业管理与行政机关的直接管理相比，其优势主要体现在 以下几个方面： 第一，降低管理成本。 现代社会，各国政府普遍面临着双重压力：一方面，人们不断要求政府削减开 支，压缩预算；另一方面，社会的许多公共事务又必须得到管理，人们也不愿放弃 习以为常的各种服务和福利。在这种情况下，政府分化部分公共事务的管理由行业 协会进行，基于行业协会的经费主要来源于会员，这样必然能减少政府开支。从另 外一个角度来看，如果公民能够对国家的公共政策予以认可和配合，就会消除在政 府决策执行过程中的摩擦和障碍，因而降低执行成本。如果公民能够通过行业组织 参与政府决策，政府也能通过行业组织向公民解释政策意图，间接执行政策内容， 即建立一个稳定的、制度化的渠道来使公民个体权益得到伸张，政府管理权力得到 缓和，那么，在政府与公民之间就能够形成良性的、和谐的关系。很多决策不需要 政府采取任何强制措旌即可得到社会的自觉执行，政府管理成本必然降低。 第二，提高管理效率。 律师管理具有较强的专业性和技术性，尤其是要实现管理的各项功能，有很多 的决策和具体事务。由于政府受编制和经费的限制，在人力、物力方面均捉襟见肘。 加之政府部门人事调整频繁，管理人员并不一定熟悉业务，需要较长适应、学习了 7 律师悱会行业管理制度研究 解期限，等到了解了，也许调到其他部门了。这样，政府管理难免缺乏应有的科学 性和有效性。律师协会进行行业管理，它对本行业业务非常熟悉，也可以充分利用 社会力量和相关知识，决策会更加科学、快捷。再加上律师协会行业管理的目的本 身是为了律师自身的提高和律师业的发展，因而，律师执行决策、接受管理有积极 性和自觉性。这样，必然能提高管理效率。 第三，弥补管理漏洞。 法律总会有漏洞。随着律师业的发展和社会的整体进步，规范律师的法律、法 规总会有许多没有规定到的情形，而法律本身的严肃性、稳定性和修改的严格程序， 导致法律漏洞总是客观存在。法律规范无法予以调整或无法进行及时规范，而政府 因受依法行政的限制，在无法律依据的情况下无法实施对应管理。这样就难免会出 现无序状态，公共利益也得不到及时维护。法律漏洞必然导致现实中的管理漏洞。 而由律师协会实施行业管理，则可通过科学、快捷的决策以行业规范的形式出现， 弥补了法律漏洞所导致的管理漏洞。这种弥补的过程的经验反过来会对立法产生重 要的借鉴作用。 第四，规范管理行为。 规范的管理至少要体现在两个环节，一是决策，二是执行。律师协会行业管理 的决策是律师代表大会和理事会的职责。这种决策是一种民主的决策，由律师代表 或推选出的理事进行集体决策。这种决策应由律师自己行使，均对自身行业有较为 深入的了解，以保证决策的科学性和可行性。而政府决策与之相比，既缺专业人士， 又欠民主机制。在决策环节，实行律师协会行业管理能够更加规范。在执行环节， 律师协会行业管理有两方面的益处。首先，规范的行为需要规范的制度来约束。律 师协会自身可根据需要制定行业规则。这样管理所依据的除了法律、法规、规章外， 还有一整套更具体、更可操作的行规，有利于保障决策的执行。其次，律师协会行 业管理的决策者是律师推选出的，执行者是聘任人员，二者如果滥用职权，违法行 事或玩忽职守、不尽职责，均会被罢免或解聘。因而他们均对执行决策有主观的积 极性。 以上是律师协会行业管理的优势，但并不代表其管理是万能的，其本身并不排 斥政府管理。重要的是如何界定二者的管理职能和权限，发挥各自的优势，实现管 理目标。 ( 五) 律师协会行业管理权的来源 律师协会行业管理概述 “一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意 志，抑或是来自它作为一个联合体所囿有的性质”律师协会行业管理权的来源 始终是一个重要的命题。这一命题的研究对于进一步探讨律师协会行业管理的权限 和如何实施行业管理都具有重要的意义。 对政府来讲，公共管理权力必须来自法律的明文规定，这一原则被称为“权力 法定原则”。从法理上看，公权力与私权利的运行规则不同。公权力的运行规则是法 律没有授权的，行政机关不得为之，法律禁止的更不得为之。因此，一般认为，行 政权“不是授予的，就是僭取的。一切权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。” 。1 同时，法律对政府行政管理权力的界定还应是“显性”的，即法律应以列举方式 明确规定政府享有的各种权力，没有明文规定的即为禁止。 对行业组织来讲，其管理权力从何而来，有不同的观点。笔者认为，行业组织 在对行业事务进行管理时，所使用的权力既有通过国家法律规定和授权的，也有通 过成员一致同意而形成的。具体到律师协会行业管理权力的来源，主要有以下几种 途径： 第一，通过法律授权而取得。 传统行政法学中，法律规定非国家行政机关的组织的公共权力叫做“法律授权”。 笔者认为，依据法律规定授予给社会组织的权力并不一定都是属于国家的权力，其 中部分职能从理论上讲原本就应该由该社会组织自主享有。国家法律对这些权力进 行规定只是意味着对社会组织享有这些自主权的确认和保护。“” 因此，法律规定的律师协会行业管理权力中，有一部分是对国家行政权力转让， 也有一部分是对行业自主权的确认。前者如对律师进行职业道德和执业纪律的教育、 检查和监督。后者如对律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。 由法律授予律师协会管理权力的意义在于两方面：一方面通过法律确认和保障 律师协会依法享有并行使一定权力，不受其他机关、单位或个人的非法干预；二是 通过法律规范律师协会合法行使权力防止其对成员造成不利影响。同时也为其成员 寻求救济、保护提供了法定依据。 第二，通过政府委托而取得。 政府对于本应由其行使的权力，政府为了更好地、更顺利地实现这些职能，还 须得行业组织的参与和协助，因而政府可以通过委托的方式将其部分权力委托行业 美 哈罗德丁伯尔曼惯卫方等译法律与革命的西方法律传统的形成 m 北京：中国大百科全书出版社 1 9 9 32 6 1 9 律师协会行业管理制度研究 组织行使。可见，通过政府委托而取得也是行业组织管理权力的来源之一。律师协 会作为行业组织的一员，也是如此。如政府制定律师发展政策和发展计划是政府对 律师业进行宏观管理时采取的主要手段，而政府要做好这些决策工作，就必须有律 师协会提供的资料及论证为依据，才可能作出科学的、符合行业发展规律和实际的 决策。因此，政府可以委托律师协会进行前期调查和研究并作出文件草案。 第三，通过契约而取得。 在自由市场经济体制下，市场主体之间的竞争越来越激烈，以致互相诋毁、不 正当竞争，甚至互相残杀，导致整个市场经营环境威胁到市场主体的发展与生存。 同时，各市场主体又都面临着外界的压力和侵犯。在这种情况下，市场主体为了防 止互相损害及无限竞争，同时有效抵制来自外部的侵犯，各市场主体就必须联合起 来，以集体的力量克服这些阻力和障碍。而这种联合就是通过其所有成员的一致契 约达成的。j 下如自然界赋予了每个人以支配自己的各部分肢体的绝对权力一样，社 会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。同样，行业组织与成员之 间的契约也赋予其支配的各个成员的权力。契约产生归根结底是因其内部民主机制 产生的，它实现了“自愿”与“强制”的统一。“通过民主程序制定行规行约是全体 成员的自愿选择。而共同遵守则是自愿选择之后的必须执行强制后果。可以说，民 主本身就是产生权威的一种机制。”行业组织与其成员之间的契约就是该组织的章 程。律师协会的产生及其依据成员契约而取得的权力也是如此。律师协会章程中均 有律师协会职责的规定，这些职责就是来源于契约。 ( 六) 律师协会行业管理权的种类 研究律师协会行业管理权的种类，对于界定管理权限，更好地发挥管理功能具 有现实意义。 笔者认为，律师协会行业管理权主要有以下几种： 第一，制定自治规章权。 制定自治规章是律师协会行业管理的一项重要权力，也是发挥其管理职能和其 它管理权限的前提和基础。没有规矩不成方圆。没有行规，无从管理。律师协会制 定的行业规章包括章程、职业道德规范和行业标准等。 第二，参与编制本行业发展规划权。 对于行业发展进行总体规划属行政权的范畴，是对行业进行宏观管理的一个重 。黎军行业组织的行政法问题研究【m 北京：北京大学出版社，2 0 0 2 1 3 9 1 0 律师协会行业管理概述 要手段。宏观管理的规划事关整个行业的发展，协会理应代表成员予以参与。这样， 既能有助于规划的科学性及可行性，又能有助于规划的执行与推广。 第三，日常管理权。 该项权力是任何一个组织都必须享有的一项基本权利。一个没有日常管理权的 管理是不成其为管理的。这样的管理是无法进行的。该项权力有两方面的含义：一 是该项权力只能由律师协会来行使，不受任何其它组织和个人的干预、剥夺和掠夺： 二是律师协会没有权力放弃日常管理权，同时，它也是律师协会的一项义务。 第四，纠纷处理权。 律师协会对其成员之问、成员与当事人之间的纠纷有调处的权力。该项权力实 际价值在于：一是在政府和司法机关之前设置一道防火墙，将纠纷事先化解，减少 行政权和司法权的成本，同时利于社会安定有序；二是给当事人一个更便捷、更有 效、更专业的纠纷处理机制，维护其利益；三是对成员行为及时了解并予以管理。 可见，该项权力既有利于律师业发展，又有利于当事人的利益，更有利于国家管理。 第五，制裁权。 制裁权是律师协会行业管理的保障。传统法理学认为，在法律领域，认定违法 责任并把它归结于违法者，只能是具有归责权( 追究权) 的专门国家机关。在现代 社会，越来越多的非国家机关也开始实施法律制裁，追究违法人的法律责任。大多 数西方国家认为并非只有国家机关才能行使法律制裁权，许多有关职业或行业方面 的法律就赋予社会组织享有一定的法律制裁权。“” 当然律师协会行业管理享有制裁权，同时引发出对受到制裁成员的权利保护和 救济问题。 ( 七) 律师协会行业管理的救济 律师协会行业管理的救济是指协会行使管理权后受到制裁的成员对协会制裁所 寻求的救济。研究律师协会行业管理权的救济，对于规范管理行为、监督管理权力、 发挥管理功能、践行管理宗旨、实现管理目标具有重要意义。因为“凡有权力，必 有与其相关的责任，权力所出，必有责任所行。必要的、正当的和规则明示的责 任机制乃是权力必要性的闸门。”“”律师协会行业管理权作为一种权力，必然具有其 特性，如何从体制上保障其对成员合法权益的侵犯，是一个非常值得研究的问题。 可以看出，在现代社会，行业组织在社会生活中占据了越来越重要的地位，开 始发挥着前所未有的巨大作用。随着行业组织逐步享有公权力对行业公共事务进行 律师协会行业管理制度研究 管理，则必然产生一个问题。“1 9 世纪，在我们的事务中个人处于支配地位；2 0 世 纪，集团处于支配地位。与政府的权力一样，这些集团的权力也能够被误用或 者被滥用。因此，问题同样是：法律有限制它们滥用或者误用权力的办法吗? ” 随之而来的另一个问题便是，当这些行业组织行使管理权力对成员权益带来损害时， 应如何进行规范、监督，并提供相应的救济手段呢? “有权利，必有救济”，“无救济便无权利”。有权力必有责任，有责任必有救济。 律师协会行业管理权的行使，必然要求其相应的法律责任和救济途径。通常救济途 径有两种：一种是内部救济，另一种是司法救济。内部救济应采取类似于行政复议 的程序，在律师协会内设立复审委员会对律师协会的行业管理行为进行审查。另一 种便是行政诉讼。现代行政法理论亦支持扩大行政诉讼的范围，以是否行使公权力 作为标准，而不仅以主体是否为行政机关为标准来确定行政诉讼的范围。 司法程序作为权利保护的最后一道屏障，也是最有效的手段。对行业组织进行 监督，防止其因权力的行使而侵犯社会及成员的利益，并依法追究其行政法律责任 的过程中，行政诉讼无疑应当是一项主要的也是最有效的措施。律师协会行业管理 过程亦需纳入行政诉讼的范畴，以实现有效的救济。只有这样，才能体现有权利必 有救济，有权力必有制约，才不会有“法律的阳光照不到的地方”。 二、律师协会行业管理的理论基础 任何一种制度都不可能独立于社会而存在，任何一种制度都有其广泛而深厚的 理论基础。下面从宪法学、行政法学和社会学三个方面予以阐述。 ( 一) 律师协会行业管理的宪法学基础 宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治 力量的对比关系，保障公民的基本权利。现代宪法的一个立法基础是主权在民的思 想。国家的主人是人民，国家的权力属于人民，这就是宪法的基本原则，人民主权 原则。 人民为什么会把原本属于自己的权力交由国家行使昵? 当自然状态不利于人类 生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人类就必须寻找出一种结合的方式， 使它能以全部的、共同的力量来保卫每个结合者的人身和财富。同时，每个结合体 还能像以前一样的自由。在这种情况下，结合者通过契约方式，把原本属于自己的 。 英】丹宁勋爵杨百揆等译法律的训诚【m 】北京：北京法律出版社，1 9 9 9 1 6 3 1 2 律师协会行业管理的理论基础 部分权利让给结合体( 国家) ，由国家来行使。由国家的力量( 即结合的力量) 来保 护自身的利益。可见，人们让渡其权利构成国家权力是为了更加充分的保