完善上市公司收购法律责任体系,强化证券市场主体约束机制提纲.doc

完善上市公司收购法律责任体系 强化证券市场主体约束机制（提纲） 一、贯彻促进市场发展精神，完善收购法律责任体系上市公司收购管理办法（以下简称办法）的修订，是贯彻落实新修订的证券法和公司法的重要配套立法项目之一。证券法第一百零一条第二款规定：“国务院证券监督管理机构应当依照本法的原则制定上市公司收购的具体办法。”因此，修订这一规章，对于中国证监会而言，既是权力，又是义务。提高上市公司收购效率，促进资源优化配置，建立市场主体约束机制，转变政府监管方式，促进资本市场规范健康发展，是本次“两法”修订的基本精神在上市公司收购制度上的具体体现。进一步完善法律责任体系，既是上市公司收购制度修订不可或缺的组成部分，又是收购规则和监管制度得以施行的重要保障。（一）完善收购法律责任体系，是保障收购市场健康发展的需要1完善法律责任制度，有利于进一步发挥法律的教育、指引、评价和惩戒功能，促进收购市场各类主体形成自我约束机制，保证收购规则有效运行； 2完善法律责任制度，有利于监管机构进一步转变监管方式，由事前管制、行政许可向事中、事后监管转变，提高依法行政水平，有效维护市场秩序；3完善法律责任制度，有利于进一步丰富投资者的权利救济渠道，加大对损害投资者合法权益行为的打击力度，完善投资者权利保护制度，增强投资者的信心。（二）完善收购法律责任体系，关键是形成完整的行政、民事、刑事责任体系根据性质划分，法律责任可以分为行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任。按照我国的立法体例，刑事法律责任集中由刑法设定；民事法律责任主要由法律设定，部分事项没有制定法律的，行政法规也可以适当设定；行政法律责任则可以由法律、法规、规章等多种法律文件设定。证券法、公司法和刑法的修订，以及办法的修订，基本上形成了较为完善的法律责任体系：1完善了民事法律责任制度（1）收购活动给被收购公司及其股东造成损失的，收购人或者收购人的控股股东依法承担赔偿责任；（证券法第二百一十四条）（2）公司法确立的揭开公司面纱制度，为追究收购人的控股股东和上市公司的控股股东、实际控制人在收购活动中的损害赔偿责任提供了法律依据；（公司法第二十条）（3）将控股股东、实际控制人作为信息披露的责任主体，为追究其虚假信息披露的民事赔偿责任提供了法律依据；（证券法第一百九十三条、办法第五十八条）（4）持股5%以上的股东违法进行短线交易的，其所得收益归公司所有；（证券法第四十七条）（5）公司法确立了董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务（第一百四十八条），并规定了执行职务行为的损害赔偿制度及相应的追偿程序（第一百五十条、第一百五十二条）。2完善了刑事法律责任制度（1）在信息披露犯罪中，增加了不按照规定披露信息的犯罪行为，扩大了打击范围；（刑法修正案（六）第五条）（2）增加了公司董事、监事、高级管理人员的背信罪。（刑法修正案（六）第九条）3补充和完善了行政法律责任制度行政法律责任制度包括两个部分：一是行政管理活动中相对人的行政法律责任制度，二是行政管理机构及其执法人员执法的法律责任制度。通常所说的行政法律责任，是指前者。这里主要介绍前一种制度，主要包括：（1）违反法定程序、不履行法定信息披露义务的收购人，除责令改正、给予警告并处以罚款外，其所收购的股份不得行使表决权，直至改正错误；（证券法第二百一十三条）（2）对利用收购损害被收购公司及其股东合法权益的，责令改正、给予警告、罚款；（证券法第二百一十四条）（3）财务顾问等证券服务机构未勤勉尽责、违反依法制定的业务规则的，给予行政处罚；（证券法第二百二十三条、第二百二十六条）（4）持股5%以上的股东违法进行短线交易的，给予行政处罚。（证券法第一百九十五条）办法还设定了一系列监管措施：监管谈话、出具警示函、诚信档案记录、责令暂停或者停止收购、限制行使表决权、不受理申报文件、不适当人选（办法第九章）。此外，根据证券法第二百三十三条的规定，对违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的责任人员，可以采取市场禁入的措施。中国证监会第33号令证券市场禁入规定已经施行。违反办法情节严重的，可以对有关责任人员予以证券市场禁入。从广义上讲，监管机构实施监管措施，也是追究行政法律责任的一种方式。采取监管措施虽然不属于行政处罚，但是在对相对人的声誉、财产、资格等方面的影响上，也有类似的效果。监管措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，为促使行政管理相对人遵守法律，依法对违法或者涉嫌违法的相对人采取的教育、引导、督促、强制等措施。行政强制措施是监管措施的重要组成部分，是国家行政权力强制性的集中体现。对其作出严格规范，既是依法行政的需要，又有利于加强对公民合法权益的保护。为了保护公共利益，行政机关可以按照法律规定或者依据法定职权，合理设定除行政强制措施之外的监管措施。经对15年来监管经验的总结，中国证监会对监管措施逐步加以规范。近年来，通过规章设定的监管措施主要包括：责令改正、监管谈话、出具警示函、诚信档案记录等。除这些通用监管措施外，本办法还根据收购活动中的特殊情形设定了责令暂停或者停止收购、限制行使表决权、不受理申报文件、不适当人选等措施。相对于行政处罚而言，监管措施适用的范围更加宽泛、更加灵活、更加及时。除可以在违法行为发生后适用外，还可以在违法行为发生之前、正在进行时适用；既可以单独适用、一并适用，还可以与行政处罚同时适用。发现相对人有违法行为或者存在违法倾向时，及时采取监管措施，可以及时制止违法行为、尽早防范和提前处置风险，有利于转变监管方式，提升执法的效率和效果，提高依法行政的水平。 二、扩大责任主体范围，完善法律责任规范 本次收购制度修订，明确将收购人的一致行动人、间接收购人和上市公司的控股股东、实际控制人规定为责任主体，确立了揭开公司面纱制度，扩大了责任主体范围；增加了公司董事、监事、高级管理人员背信行为的法律责任，对违法犯罪行为的标准予以进一步明确，加大了打击力度；引入了限制行使表决权的监管措施，丰富了行政法律责任的种类；明确了利用上市公司收购的侵权损害赔偿责任和行政法律责任。（一）收购人的义务与法律责任证券法第八十八条和第九十六条分别作出了投资者“通过协议、其他安排与他人”共同收购上市公司的规定，实质上首次在法律中对一致行动人进行了界定，对间接收购行为予以规范。据此，办法第五条第二款作出了“收购人包括投资者及与其一致行动的他人”的规定；第五章设立专章对采取间接控制的方式收购上市公司的投资者及其行为进行了规范。1信息披露的主要义务与责任（1）拥有权益达到5%不超过30%的，作为准收购人，应当履行报告、公告义务：达到5%但低于20%的，编制简式权益变动报告书；达到20%但未超过30%的，编制详式权益变动报告书（办法第十三条、第十四条、第十六条、第十七条，下文未注明法律文件的条文皆引自办法）； （2）持股达到30%时，继续进行收购，或者通过协议收购方式持股将超过30%的，应当履行报告、公告义务：要约收购报告书及其摘要（第二十八条），取消收购计划、变更收购要约的公告，竞争要约的公告（第四十条），预受要约的股份数量（第四十二条）；（3）披露实际控制人的情况。（第五十七条）责任：证券法第一百九十三条规定了行政处罚，办法第七十五条、第七十六条设定了监管措施。2要约收购的主要义务（1）提交要约收购报告书，在15日内中国证监会未表示异议或者中国证监会在15日内明确表示无异议的，方可公告；（第二十八条）（2）拟取消收购计划、变更收购要约的，应当报经中国证监会批准；（第三十条、第三十九条）（3）部分要约的最低比例（第二十五条）、要约价格（第三十五条）、履约保证金（第三十六条）、要约期限（第三十七条）、收购期间买卖股票的限定（条三十八条、第四十六条）；（4） 履行收购要约；（第四十三条）（5） 收购完成后，报告收购情况。（第四十五条）3协议收购的主要义务（1）编制上市公司收购报告书、提交豁免申请；（第四十八条）（2）境外收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明；（第五十条）（3）过渡期内公司治理与经营规范。（第五十二条）4管理层收购的主要义务公司治理状况、特别程序、禁止收购的情形。（第五十一条）5间接收购的主要义务拥有权益的股份超过30%的，应当发出全面要约或者减持。（第五十六条）6聘请财务顾问的义务（1）拥有权益的股份达到20%但未超过30%并且为上市公司第一大股东或者实际控制人的，应当聘请财务顾问；（第十七条）（2）收购人应当聘请财务顾问。（第二十八条、第四十八条）7收购完成后配合持续报告、接受督导的义务在上市公司收购完成后的12个月内，收购人要配合财务顾问每季度报告重大事项，接受持续督导。（第七十二条、第七十三条）8收购的股份持满禁售期限的义务在收购中持有的股份，在收购完成后12个月内不得转让。（第七十四条）责任：证券法第二百一十三条、第二百一十四条规定了行政处罚和民事责任；办法第二十二条第二款规定了各信息披露义务人的责任分担原则；办法第七十七条、第七十八条第一款规定了监管措施。（二）被收购公司控股股东、实际控制人的义务与法律责任公司法首次在法律中对公司控股股东和实际控制人进行了明确界定（第二百一十七条），还确定了控股股东和实际控制人不得利用关联关系损害公司利益的原则（第二十一条）。证券法对上市公司控股股东、实际控制人的行为规范和法律责任作出了较为具体的规定。刑法修正案（六）进一步设定了控股股东、实际控制人损害上市公司利益的刑事责任（第九条）。办法将两法的规定进一步细化，对行为规范的规定更加具体。1信息露的义务与责任证券法将上市公司实际控制人及其控制公司的较大变化情况作为上市公司信息披露的内容（第六十六条、第六十七条）；将“公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”作为内幕信息的知情人（第七十四条）；规定了持股5%以上股东违反短线交易禁止性规定的民事责任和行政责任（第四十七条、第一百九十五条）。配合上市公司信息披露的义务。上市公司履行披露实际控制人及其控制公司的较大变化的义务，离不开实际控制人及受其支配的股东的配合。因此，办法对其配合义务作出了规定（第五十八条），并设定了相应的责任：一是对由于其不配合“导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的，上市公司有权对其提起诉讼”； （第五十八条）二是“上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案”；（第六十条）三是“中国证监会责令实际控制人改正”；（第六十条）四是中国证监会“可以认定实际控制人通过受其支配的股东所提名的董事为不适当人选”；（第六十条）五是在实际控制人“改正前，受实际控制人支配的股东不得行使其持有股份的表决权”。（第六十条）此外，证券法规定了控股股东、实际控制人指使上市公司不按照规定披露信息或者进行虚假信息披露的行政法律责任（第一百九十三条）。根据最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知，投资者在中国证监会作出生效的行政处罚决定后，可以提出侵权损害赔偿的请求。因此，证券法的这一规定实际上会导致控股股东和实际控制人的民事损害赔偿责任更加明确。2转让控制权的义务与责任办法规定，被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害（第七条）。控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况（第五十三条）。控股股东、实际控制人未消除对上市公司的损害或者可能的损害情形的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动。（第七十九条）3存在不得收购上市公司情形的责任为确保在提高上市公司收购市场效率的同时兼顾公平，办法规定了不得收购上市公司的情形（第六条）。因而，当实际控制人存在不得收购上市公司情形的，上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案，中国证监会可以采取前引第六十条的监管措施。（三）被收购公司董事、监事、高级管理人员的义务与法律责任公司法确立了公司董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务（第一百四十八条），刑法修正案（六）进一步确立了该类人员的背信罪（第九条）。按照上位法的立法精神和基本原则，办法对此类人员的行为规范和法律责任进一步予以细化：1要约收购中的义务与责任（1）调查要约收购人，对股东提出是否接受要约的建议；（第三十二条）（2）在要约收购期间，不得辞职。（第三十四条）2协议收购中的义务与责任（1）维持过渡期董事会稳定；不得为收购人及其关联方提供担保；除非为挽救陷入危机或者面临严重财务困难，不得公开募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易；（第五十二条）（2）对控股股东及其关联方存在损害或者可能损害公司利益情形的，予以披露并维护公司利益（第五十三条）；对未采取切实有效的措施促使控股股东、实际控制人纠正不正当行、履行承诺的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动（第七十九条）。3对实际控制人信息披露相关事项的义务与责任（1）查询、调查、报告、公告实际控制人及受其支配的股东应予披露的情形，不予及时报告、公告的，中国证监会责令改正、认定负有责任的董事为不适当人选；（第五十九条）（2）拒绝受实际控制人支配的股东的提案、临时议案，并予报告、公告，未拒绝的，中国证监会可以认定负有责任的董事为不适当人选。（第六十条）4利用收购谋取不正当利益的责任上市公司董事未履行忠实义务和勤勉义务，利用收购谋取不当利益的，中国证监会采取监管谈话、出具警示函等监管措施，可以认定为不适当人选。（第八十条）5不得在公司章程中设定不当限制收购的条款上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正（第八十条）。实际上，这是对公司章程中反收购条款的限制性规定，正在制定中的上市公司监管条