我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议.pdf

2005 届优秀毕业论文设计集 (第七册 建筑与土木工程学院) collection graduation theses (projects) of szu 2005 (volume college of architectrue & civil engineering) 1 我国建筑工程保证担保制度的 现状分析和改进建议 （建筑与土木工程学院 土木系 工程管理专业 孙鹏） （学号：2001103005） 提 要：工程保证担保是指担保人应工程合同一方（即被担保人）的要求向另一方（即权 利人） 做出书面承诺， 保证如果被担保人无法完成其与权利人签订的合同中规定应由被担保人履 行的义务， 则由担保人代为履约或做出其他形式的补偿。 工程保证担保的原理在于通过信用机制 来规范市场行为，提高合同双方的违约成本，从而加强建设市场各方主体的责任关系。 工程保证担保是促进建筑市场健康发展的重要制度， 它的建立绝不是简单的对传统方式的改 良而是对建设工程承包方式的一场革命。本文系统地讲述了建筑工程保证担保的定义、形成发 展和推行的必要性， 以及分析了建筑工程保证担保在国内外的现状， 并提出了我国工程保证担保 制度的改进建议。 关 键 词：工程风险管理 工程保证担保 工程保证担保制度 教师点评：本文系统地讲述了建筑工程保证担保的定义、形成发展和推行的必要性，以及分 析了建筑工程保证担保在国内外的现状， 并提出了我国工程保证担保制度的改进建议。 文章的选 题适当，阐述清楚，且和实际工程应用有关分析，是一篇较好的论文。 （点评教师：王家远，教 授） 第一章第一章 绪论绪论 1.1 建筑工程保证担保的阐释建筑工程保证担保的阐释 工程保证担保是指担保人应工程合同一方（即被担保人）的要求向另一方（即权利人）做出 书面承诺，保证如果被担保人无法完成其与权利人签订的合同中规定应由被担保人履行的义务， 则由担保人代为履约或做出其他形式的补偿。 工程保证担保的原理在于通过信用机制来规范市场行为， 提高合同双方的违约成本， 从而加 强建设市场各方主体的责任关系。工程保证担保制度是一种程序规范，是一种保障体系，是一种 经济制约，是一种关系范畴。 1.2 工程保证担保制度的形成与发展工程保证担保制度的形成与发展 工程保证担保最早起源于美国。 首先出现的是以个人身份为其他人的责任、 义务或债务提供 的个人担保， 但这类个人担保存在很大的不足， 往往可能因为担保人的意外亡故或担保人无力履 行担保义务或其他原因而使承诺落空。为了解决个人担保的局限性，1894 年，美国联邦政府正 式认同了公共担保制度，以专业担保公司取代个人担保。同年，美国国会通过了“赫德法案” ， 要求所有的公共工程必须先取得工程保证担保。1908 年，美国担保业联合协会成立，标志着担 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 2 保业开始有了自己的行业协会。 1935 年，美国国会通过了“米勒法案” ，根据该法案的要求， 所有参与联邦公共工程建造的总承包商必须提供履约担保和付款担保， 用以保证承包商履约并按 时付款给材料供应商和工人。1942 年以后，许多州通过了小米勒法案 ，公共工程保证担保制 度在美国开始推广实行。 我国最早接触到工程保证担保这概念是在 1991 年天津市利用世界银行贷款项目招标过程 中，世行要求投标人提供投标担保，预付款担保以及中标单位提供履约担保。随着 1995 年担 保法出台，企业可以进行资产抵押、质压、提供反担保来获得银行担保，工程保证担保业务才 逐渐开展起来。 深圳市 2001 年 12 月在三届人大常委会会议通过的深圳经济特区建设工程施工招标投标 条例对工程保证担保做了规定：深圳市范围内工程建设项目的有关当事人应当要求提供担保， 这标志着工程保证担保制度在我市的正式实施。此外，北京、上海、天津、沈阳等地已经制定或 正在开展工程保证担保制度，这预示着我国工程保证担保制度的全面推行将迈开步子。1 2 1.3 现行建筑工程保证担保的运作简介现行建筑工程保证担保的运作简介 从示意图可以看出工程保证担保中各主体的关系： （图） 投标人在投标时向业主（即招标人）提供投标担保。业主和承包商签定合同时相互提供支付 担保和履约担保，并送行政主管部门备案。 担保人在向担保申请人出具保函前， 首先对申请人的经济实力进行评价， 主要了解财务状况、 营业能力、管理部门的评价及诚信记录等，给予申请人相应的授信额度。然后，根据申请人的授 信额度，确定要求其提交反担保金的比例。对于授信额度高的企业，可以降低反担保金的比例， 甚至无须提供反担保金。相反，对于授信额度低的企业，相应提高反担保金的比例，甚至要求提 供与保函数额对等的反担保金。反担保金将存入专门帐户，予以冻结。最后，出具保函，收取手 续费，收取保函费率也由申请人的授信额度决定，授信额度越高，应交纳的保函费率越低。 1.4 推行建筑工程保证担保制度的必要性推行建筑工程保证担保制度的必要性 实行建筑工程保证担保制度是极其必要的，因为工程保证担保制度： 1.4.1 是改善中国建筑业市场机制的重要措施是改善中国建筑业市场机制的重要措施 建筑业是改革开放启动较早的一个行业，对于这样关系到国家民生的重要行业，政府对建 筑业的监管投入了很大的精力， 然而中国的建筑业现状却并不令人乐观， 最突出的是工程质量问 题和工程款拖欠问题。并且这两个问题似乎成了一个“二律背反” ：一方面承包商要必须足够的 流动资金以正常履约和保证质量，另一方面，业主以保证质量为由，却大肆地扣留工程款、挤占 对承包商异常宝贵的流动资金。研究隐藏这“二律背反”现象背后的问题，就会发现中国建筑市 场存在着一个严重的机制缺陷， 这就是关于信用工具的缺陷， 而解决这一缺陷的思路是引入保证 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 3 担保这一信用工具。所以，运行保证担保机制，加强各方面制衡，不仅可以减少政府监管工程和 质量的精力，而且可以有效地解决发生工程质量问题和拖延施工工期问题。 1.4.2 是建立和完善工程风险管理制度的需要是建立和完善工程风险管理制度的需要 建设工程具有投资大、建设周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点，从筹划、设计、建造 到竣工后投入使用，存在着诸多风险，这些风险主要包括：建筑风险、市场风险、信用风险、环 境风险、 政治风险和法律风险等。 任何一方或环节出险， 都有可能影响整个工程建设的顺利进行。 推行工程保证担保制度是加强建筑领域风险管理的重要内容， 可以起到规避和转移风险的双重作 用， 因为它增加了保证各方履行义务的主体担保人， 担保人不仅要严格审核被担保人的资信 和履约能力， 还要采取各种措施加强对合同义务履行的监督和制约， 避免出现违约行为或使违约 行为得以及时纠正，从而规避了合同履行的风险。 我国目前正处于建设的高峰期，不仅建设规模大，工程建设的复杂程度也远远超过以往，而 且建筑市场的发育不完善，市场主体行为不规范，工程质量、伤亡事故时有发生，致使工程风险 因素大大增加。如果不加以防范，很可能会威胁建设项目的顺利进行，甚至酿成巨大的损失。工 程风险虽然无法回避，但通过建立和推行工程保证担保制度，可实现有效防御，避免或减少损失 的发生。 1.4.3 有利于保证合同履约有利于保证合同履约 我国建筑业的质量问题层出不穷，其最直接原因，就是承包商履约意识不强，心存侥幸，妄 图用偷工减料等投机手段嫌取非法利润。 如果尽快推行工程保证担保保证制度， 这些问题就会迎 刃而解。 因为一方面保证人在为承包商提供担保之前， 一定要对承包商的履约能力和信用状况作 详细的调查和评判。另一方面，保证人是专业从事工程保证担保保证业务的，在这方面比一个一 个发包商具有明显的优势， 再加上与承包商有着直接的连带责任， 其评判结果一般说来非常可靠。 在履约过程中保证人还要不断地进行信息跟踪， 如果一旦发现承包商有不能履约的征兆， 则首先 调查承包商不能履约的原因， 并帮助寻找和提供保障合同顺利履约的有效措施。 如果承包商无法 继续履约，则要赔偿给业主造成的损失，或由保证人接手工程，引入新的承包商继续履约。 1.4.4 有利于制止无序竞争有利于制止无序竞争 在完善的市场经济条件下，竞争的准则是优胜劣汰，而我国建设市场机制不完善，竞争的准 则和结果全都发生了严重的扭曲， 常常不是优胜劣汰而是优汰劣胜。 高资质水平的大中型骨干企 业在竞争中经常被低资质水平的小型企业击败，这种竞争的结果必然是豆腐渣工程。据查，多年 来频频曝光的各地楼桥倒塌事故， 几乎没有一例是由高资质水平的大中型骨干企业承建的。 为了 解决这些问题， 我国有关行政主管部门多年来做了许多艰苦努力， 但是始终未能从根本上解决问 题。现在看来，最好的办法就是尽快全面推行工程保证担保保证制度。因为，保证人是绝对不会 轻易为那些没有经济实力、没有技术实力、缺乏履约能力的承包商提供担保的；在全面推行工程 保证担保制度的市场条件下得不到担保的承包商是无法承包到工程项目的。 这种用市场机制的办 法解决市场上的问题， 一定会比用行政的办法解决更奏效。 这样， 不仅可以有效地制止无序竞争， 而且可以更好地引导不同资质等级的大中小企业， 面对市场上不同类型的工程的需要， 进行合理 分工与协作。 1.4.5 有利于消除建设腐败有利于消除建设腐败 至于业主为了单位或个人的私利采取不正当的手段左右招投标， 则是对建设市场的严重干扰 和破坏，它和腐败互为因果，并直接导致豆腐渣工程。据有关资料，近几年在查处的经济案件中 涉及工程建设的达 40以上，几乎所有重大腐败案件无一不与工程建设有关。推行工程保证担 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 4 保保证制度的最重要的目的， 就是要把豆腐渣工程拒之于建设市场之外， 它有利于消除工程建设 领域里的腐败。 据查，世界上发达国家当初对公共项目实施强制性担保保证，也主要是为了遏止腐败滋生。 1.4.6 是与国际惯例接轨、参与国际市场竞争的需要是与国际惯例接轨、参与国际市场竞争的需要 合同管理是工程建设项目管理的灵魂， 在采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程保证 担保制度已成为一种国际惯例。 由于工程保证担保能运用信用手段， 加强工程各方之间的责任关 系，有效地分散、转移工程风险，保障工程建设的顺利完成，因此，许多国家政府都在法律法规 中要求进行工程保证担保， 在标准合同中也含有关于工程保证担保的条款。 国际咨询工程师联合 会制定的土木工程施工合同条件和世界银行贷款项目招标文件范本、英国土木工程师协 会制定的新工程合同条件等都对工程保证担保做了具体规定。目前，工程保证担保已成为国 际上工程交易中必不可少的条件之一。无论是承包商、分包商，还是设计人、咨询商，如果没有 取得相应的工程保证担保， 或购买相应的保险， 几乎无法取得工程。 我国的企业要打入国际市场， 必须遵循国际惯例，否则将难以立足。随着中国加入wto，一些实力雄厚、管理有方的外国企 业也将进入我国的建筑市场， 市场竞争会更加激烈。 为了提高国内建筑企业竞争力以及风险意识、 质量意识，更好地参与国际市场竞争，加快推行工程保证担保制度是十分必要的。 可见，建设和完善我国的工程风险管理体系，大力发展工程保险和担保制度，既是经济形势 和科学技术发展的需要， 也是我国建筑业与世界接轨的需要， 更是在社会主义市场经济框架下构 筑建筑市场新体系的需要。3 4 5 1.5 本文研究的主要内容和思路本文研究的主要内容和思路 本文系统地讲述了建筑工程保证担保的定义、 形成发展和推行的必要性， 以及分析了建筑工 程保证担保在国内外的现状，并提出了我国工程保证担保制度的改进建议。此外，笔者通过在长 安保证担保公司广东分公司实习，收集了长安保证担保公司的实际案例，附在第四章。 在思路上， 笔者为了更全面地对我国工程保证担保制度提出改进建议， 试图从分析国内推行 工程保证担保的现状弊端、 法律环境弊端以及借鉴国际上的先进做法等方面出发， 针对这些分析 的各个项目提出对制度推行的见解和建议。 因此在第二章分析部分和第三章建议部分撰写成每一 项目是一一对应的，希望读者可以对应阅读。 第二章第二章 建筑工程保证担保在国内外的现状分析建筑工程保证担保在国内外的现状分析 与发达国家相比，我国工程保险和担保起步较晚。直到 80 年代初，工程保险才由国外引入， 工程保证担保则是 1996 年才在深圳的市政工程中试行。目前，我国进行工程担保的，主要是一 些大中城市进行，大部分项目末办理工程保险和担保。这种现状的存在，与我国相关法规的不完 善，担保市场的不成熟以及风险意识的缺乏等有很大的关系。 虽然建筑法 、 招标投标法 、 合同法 、 保险法等相关法律的出台为规范我国的建筑 市场起到了积极的作用。但由于缺乏必要的配套法规、监督制度和切实可行的保证措施，至今尚 未形成一个完整的“游戏规则”体系，并且有些法律本身也有不完善的地方。在国外工程保证担 保制度已实行一百多年了，是在不断的探索中创造出来的，应该说是适合市场经济规律的，我们 必须很大程度向国外取经，探索出一种适合中国国情的工程保证担保制度。 这一章将讲述我国推行工程保证担保的现状弊端、法律环境弊端和评析国际上的先进做法， 为后一章的改善建议铺设论述依据。 2.1 我国当前实施工程保证担保制度的主要困难和制约因素我国当前实施工程保证担保制度的主要困难和制约因素 当前我国实施工程保证担保制度存在一些严重的问题， 笔者将从政府的角色、 担保人市场和 一些实践工作面临的现实问题方面来叙述。 而我国实施工程保证担保制度最大问题是法律法规问 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 5 题，将在下一节单独叙述。 2.1.1 政府推行担保制度的力度欠缺。政府推行担保制度的力度欠缺。 据有关数据，在全国范围内很多国有资金投资或者国家融资的项目工程（包括学校、医院、 市政基础设施等）缺乏相应的资金支持。按说这些工程最应推行工程保证担保制度，而当前恰恰 这类工程推行工程保证担保制度的困难最大。而且有些政府只是“鼓励推行”的力度来对待工程 保证担保，是远远不够的。深圳市和北京市等发达城市政府已强制推行担保制度，其他一些大中 城市也在制度讨论、部分试点或推行阶段上，发展势头良好。但是建设监管部门和政府有关部门 对工程保证担保制度的认识能否统一， 政府推行工程保证担保制度的力度大小， 直接制约着担保 制度的推进速度、广度和深度。 2.1.2 担保人市场尚未形成担保人市场尚未形成。 工程保证担保制度的推行， 必须拥有相当数量并符合资格条件的担保人， 形成具有一定竞争 力的担保人市场。 但是目前担保人市场没有形成完整的服务体系， 市场竞争不足影响到担保服务 水平，如担保手续时间过长、保单形式单一、银行包揽担保市场的绝大部分份额等，这些都不能 适应市场和工程建设的要求。 其次，行业自律机制没有形成。各地近几年成立了为数众多的各类担保机构，但是由于我国 尚未建立工程保证担保业务能力评价制度，及担保公司准入、清出制度，担保机构良莠不齐的现 象比较明显。特别是一些注册资本金较小的担保公司，不顾自身实力。担保金额超过自身资产的 数倍，甚至十倍，这对于工程各方都是十分危险的。 2.1.3 工程保证担保机构专业性不强。工程保证担保机构专业性不强。 诚然， 担保公司的设立会为其带来收益， 而担保公司的能力、 实力和服务质量能否名副其实， 能否物有所值，会不会只增加工程成本，会不会只是走过场，花架子，也成为担保制度顺利实施 的一大障碍。 工程保证担保公司主要存在以下困难： 工程保证担保公司本身专业素质不高， 尤其是工程保 证担保这方面的专业人才极为缺乏。而且担保公司信息不灵通，不了解建筑市场，对被担保施工 企业的评估和认定十分困难，加上评估范围包括被担保企业的资质、信誉、工程质量、公司规模 等，对这些项目的审查需要花费大量的精力，尤其是对外地企业较难了解，不敢贸然担保。 另外，工程保证担保知识的普及和深入仍显不足。工程保证担保是交叉学科，融合了工程管 理、金融保险和法律等多门学科，是一项专业性、技术性和系统性很强的智力密集型工作，需要 非常全面的知识储备。 而很多企业对工程保证担保知识知之甚少， 仅限于投标保证金和履约保函， 反映出各类市场主体对于工程保证担保需求不足，社会对工程保证担保认识不够。 2.1.4 一些实践工作面临的现实问题方面。一些实践工作面临的现实问题方面。 我们感觉出台一个办法较为容易，而具体实施和操作却不易，在实际操作中，有些工程保证 担保往往流于形式，走走过场。 一些企业间暗箱操作和阴阳合同使工程保证担保制度真正发挥作用仍要克服很多阻力。 业主 一旦与承包商串通抵制或规避工程保证担保制度， 或者将工程保证担保制度高高挂起， 不闻不问， 名义上实施工程保证担保制度，而实际上却是违法违规，不按合同履约，结果使担保制度失去应 有作用。 遇到问题时，由于当事人索赔意识不强，遇到合同纠纷习惯通过协商解决，导致利用担保成 功实现索赔的案例并不多。个别工程办理完施工许可证后，合同双方解除担保，丧失了工程保证 担保的实际意义。工程保证担保制度的实施不是追波逐流，不是管理做秀，而是一个按照市场经 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 6 济规律办事的渐进过程。出现这些弊端可以看出工程保证担保缺乏科学的社会综合导向。 2.2 当前我国工程保证担保的法律环境分析当前我国工程保证担保的法律环境分析 任何制度的实施必须依法行政，依法监督，如果没有法律法规作依托，如果不能在法律法规 允许的范围之内监督和管理， 工程保证担保制度的实施就会举步维艰。 所以推行工程保证担保制 度，法律法规必须先行。只有不断健全和完善法律法规体系，增强法律法规之间的传承和一致， 才能做到有法可依、 有法必依和违法必究， 推进工程保证担保制度才能获得重要的必需的法律支 撑。 正因为工程保证担保的法律对于担保制度的推行和实施是最重要的要素， 所以单独开辟一节 论述我国工程保证担保的法律现状，同时，在第三章“针对国内外的现状提出的推行建议”也相 应有对于法律环境的思考和建议的内容。 2.2.1 我国有关工程保证担保的法律框架我国有关工程保证担保的法律框架 目前，对我国有关担保的法律框架，大致可以这样描述，即：以民法通则、合同法 为基本法，以担保法为核心，以最高人民法院司法解释等为补充而构成了一个相对完整的担 保法律体系。就工程保证担保而言，还涉及到招标投标法，以及一些地方法规和规章。 具体的，建筑法已规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外保险，支付 保险费。招标投标法也规定，招献件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。新版 建筑工程施工合同示范文本增加了担保这一条款，为双向性的履约保证，担保双方还需签定 担保合同作为本合同附件。新版去除了保险条款的“如有时”，规定了强制保险内容，即“承包 人必须为从事危险工作的职工办理意外伤害保险”，并增加了一些投保的项目。这都是我国建筑 法律体系走向成熟的重要标志，也是我国工程建设管理与国际接轨的良好开端。 但是， 随着我国建设市场的日益发展， 这些法律环境并不能完全适应推行工程保证担保制度 的需要。要解决的问题重要有： 2.2.2 未对工程建设担保的特殊性作出规定。未对工程建设担保的特殊性作出规定。 我国现行法律关于担保的规定大都属于对担保的一般规定， 尚未充分考虑工程建设实践的特 殊性。例如，我国担保法第一条规定了担保法立法的直接目的为“促进资金融通和商品 流通。保障债权的实现”。这无疑是正确的。但是担保在工程建设实践中的应用，其应然的目标 不仅仅局限于此。而是在更大的程度上注重风险的转移与分散功能。 担保法第二条第一款规 定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中。债权人需要以担保方式保障其债权实 现的。可以依照本法规定设定担保。”根据法律的系统解释方法，担保法规定的担保未能涵 盖工程建设领域。担保法本身已经考虑到一些特殊领域的担保，如海商担保，但未考虑工程 保证担保。此外，合同法出台之后，“建设工程合同”已经从传统的“加工承揽合同”剥离 出来：其后担保法解释中也未涉及。更何况，担保法规定的典型担保方式也并不都能够 直接应用于工程建设实践： 为解决交易安全和效率效益的矛盾关系， 工程建设实践中出现了一些 不属于担保法规定的担保方式。 2.2.3 缺少担保机构组织法的立法缺少担保机构组织法的立法 担保立法至少应当包括两个方面， 即担保机构组织法和担保行为法， 而目前我国的担保立法 中大部分属于担保行为法，缺乏担保机构组织法。目前，我国专门的工程建设的担保公司为数不 多，它们设立的依据是公司法，公司法构成了它们的机构组织法，然而公司法却是 我国公司法人机构组织法的一般法， 缺乏针对性。 在工程担保市场上如果希望由工程保证担保公 司群体构成的工程保证担保业建立并发展，缺少专门的担保机构组织立法是不可思议的。 更何况，随着人们对担保经济功能认识的不断深化，担保还将具有一定的融资功能，这在国 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 7 际工程承包市场上已经有所体现。 当工程保证担保公司提供工程保证担保作为一种融资工具的时 候， 担保公司在某种程度上已经属于金融机构。 基于金融机构对于一个经济体健康稳定发展的重 要意义，对提供同业担保的工程保证担保公司进行专门的法律调整则更有必要。 2.2.4 执法观念十分落后。执法观念十分落后。 在一些地方的建设行政执法中，不少将工程保证担保作为某种应急手段来使用。例如：自上 个世纪九十年代末， 人们开始认识到拖欠工程款和拖欠民工工资成了建设领域的痼疾。 为了清理 工程款和民工工资的拖欠现象， 保障劳动者权益的呼声日益高涨， 不少地方就通过发布规范性文 件来推行工程保证担保。 近年来， 清理违法用地和违法建设几乎成了政府或者相关主管部门的 “头 等”大事，工程保证担保几乎成了相关主管部门应急的宠儿。 再如，当建设领域腐败问题日益突出时，人们又“求救”于工程保证担保以应急。殊不知， 当强制执行工程保证担保以防止腐败时， 担保人极有可能与开发商串通， 承包商为寻求开发商认 可的担保人也极有可能诉求腐败手段。 笔者认为， 工程保证担保机制可以在一定程度上解决上述 应急问题，但以应急为工程保证担保的法律观念就存在很大问题，毕竟应急就免不了疏漏，而任 何疏漏都有可能反过来破坏制度本身。 在建设行政执法中， 有些地方将工程保证担保作为地方保护的手段来使用。 有些地方建设行 政主管部门要求所有非本地承包商进入本地建设市场从事施工前，必须交纳一笔“保证金”以保 证未来不发生拖欠或保证履行合同。 问题是这笔资金却并非是交给开发商， 而是交由主管部门管 理， 否则不得参与本地工程的投标。 这里， 有关建设行政主管部门很显然利用了 “工程保证担保” 的名义达到了提高承包商进入本地建设市场的成本，进而实现了一定程度的地方保护。7 2.3 国外建筑工程保证担保理论的评价国外建筑工程保证担保理论的评价 2.3.1 诚信体系优良保证了工程保证担保的进行诚信体系优良保证了工程保证担保的进行 美国及一些发达国家的工程保证担保是基于诚信的原则运行的，业主、承包商、经纪人以及 保证人为了共同的目的， 往往一起工作以求把工程损失降低到最低程度。 保证人会对工程的实地 条件及周边环境、 施工质量安全措施的落实情况、 保证人的信用和业绩等进行充分地调查、 分析、 评估和监管，帮助业主和承包商指出潜在的风险及改进措施，杜绝出现纠纷时的扯皮推诿，保证 工程的顺利进行。 提供有效的风险控制咨询服务， 是美国保险公司和保证担保公司重要的竞争手 段之一。此外，美国的保险公司主要不是从保险业务中盈利，而是积聚资金从事各方面的投资以 获取最大的利益， 因此， 尽管保险公司的返赔率高、 利润率低， 保险公司仍然能够进行有效控制。 正是由于这种健全的法律法规体系、完善的市场运行机制和经济联系为纽带形成的自觉监 督、自觉调节而且高效的管理模式，使美国政府才得以超脱于市场经济繁重的事务管理，真正实 现了所谓的“小政府”与“大社会” 。 2.3.2 风险意识强，风险投资体系明确风险意识强，风险投资体系明确 一些发达国家的风险管理开展地比较早， 无论从风险意识上还是风险承担主体上都是很明确 的。工程保证担保则是将（人祸）风险行为者与（人祸）风险后果承受者彻底统一的责任机制， 即它依据谁产生风险谁承担责任后果的原则， 担保公司在其中扮演了风险转向阀作用， 将风险后 果转回给了风险制造者本人，因此，对被担保者来说购买了保函意味着承担风险的开始。 由于承包商在购买工程保证担保保函时被要求对被担保金额进行反担保， 担保公司的作用是 名义上的风险承受者， 而承包商则是工程风险的实际承受者。 承包商清楚知道一旦发生合同违约， 其人为风险的最终后果完全由自已承担， 轻则受到经济损失和信誉贬低， 增加了下次投标的成本； 重则失去获得工程保证担保的能力， 从而因不能参加工程投标而自然退出建筑市场。 由于承包商 对工程人为风险责任后果有一个正确的理性预期， 认识到规避工程违约风险的最好办法是严格履 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 8 约，减少违约事件的发生。 工程保证担保对业主实现了真正的人为风险转移。 工程保证担保机制相当于人为风险的负反 馈装置， 正是这种风险反馈作用使风险的产生得到了遏制， 使违约风险发生在小概率的区界达到 一种动态均衡。 2.3.3 国际上主要担保品种的评价国际上主要担保品种的评价 国际上工程保证担保品种有 16 种，常用的有以下几种： 投标担保:投标担保是担保人通过对承包人的以往业绩、资格、信誉、管理水平等进行 严格的预审， 向发包人保证承包商具有合格的资信， 中标后保证签约并提供发包人要求的履约担 保、预付款等。设置担保的目的在于防止投标人在投标有效期间随意撤回投标；或拒绝改正在评 标中发现的计算错误；或拒绝签署正式合同协议；或不提交履约担保等。一旦发生上述任一种情 况，担保人将支付规定比例的投标保证金，以弥补业主遭受的损失。 履约担保:履约担保是工程保证担保中保证金额最大的一项担保，是担保人保证承包商 履行承包合同所作的承诺。如果在施工过程中出现承包商中途毁约；承包商任意中断合同；承包 商不按合同规定施工；承包商破产、倒闭等非自然灾害、非意外事故所导致的情况，则担保人需 采取措施来保证合同的履行并赔偿损失。在保证合同的履行方面，担保人可以采取多种方法，如 向承包商提供资金或技术上的支持； 由担保人自己组织施工力量按合同规定履约； 经业主同意安 排新的承包商来接替原承包商完成工作， 但是超过原合同价格的部分由担保人支付等等。 如果业 主对这些解决方法均不满意， 则担保人可以按照合同规定的履约保证金对业主进行赔偿。 履约担 保的有效期一般截至工程完工或缺陷全部修复完毕为止。 付款担保:付款担保即担保人保证承包商按工程进度按时支付与工程有关的工人工资、 分包商及材料供应商的费用。 设置担保的目的在于防止业主卷入不必要的纠纷， 因为在没有付款 担保的条件下，一旦承包商违约，给分包商、材料供应商造成损失，只有业主来协商解决，这样 就会给业主带来管理上的负担，甚至可能卷入法律纠纷，同时也无法保证工人、分包商和材料供 应商的利益。 维修担保:维修担保也称为质量担保，是担保人提供的保证承包商在竣工一定期限（保 修期）内，负责对出现的质量缺陷进行维修的担保形式。质量担保可以包含在履约担保中，也可 以单独列出规定，若是包含在履约担保中，则履约担保的有效期应截至所有缺陷修复完毕；若是 单独列出规定，则在工程完工后，以质量担保来替换履约担保，其有效期即保修期，在此期间， 若承包商拒不处理出现的质量问题，则由担保人负责维修或赔偿损失。 其他担保品种还有：预付款担保、保留金担保、进度款担保等等。6 第三章第三章 针对国内外的现状提出的推行建议针对国内外的现状提出的推行建议 3.1 针对我国推行工程保证担保制度困难的思考和建议针对我国推行工程保证担保制度困难的思考和建议 3.1.1 政府应该强力推行工程保证担保制度政府应该强力推行工程保证担保制度。 建立工程保证担保制度已是大势所趋，各级政府应该加快政策的推行，规范操作，并且加强 制度的执行力度。 政府的主要职责应当是督导和鼓励并行， 排除体制和政策障碍， 完善政策法规， 制定市场规则，监管市场行为，为工程保证担保制度的实施和加快推进创立良好的法制环境、市 场环境、人文环境和发展环境，同时推进工程保证担保制度又是一项政府系统工程，既要明确主 要的政府监管部门，更需要政府各部门之间的紧密配合与协调联动，严防职权分割与部门絷肘。 另外，一些公有资金投资的项目工程必须带头实行担保，发挥政府的表率作用，唯有政府率 先模范，才能收到事半功倍之效。这样，才能形成大一统的推进工程保证担保制度的良好格局。 3.1.2 培育工程担保市场机制，发展专业化公司开展工程保证担保业务培育工程担保市场机制，发展专业化公司开展工程保证担保业务。 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 9 推行工程保证担保制度， 必须要有一定数量并且符合资格条件的担保人， 形成具有竞争机制 的市场。银行和保险公司固然可以作为第三方担保机构，但它是金融机构，只是将工程保证担保 作为一种普通担保，相对较为缺乏工程管理的专业人才和工程管理经验，在操作中，这些机构主 要审视承包商有没有和保额数量相等的银行存款，有则开具，无则拒开。开出保函后，承包商的 这笔银行存款也就不能再周转了， 因而银行不承担任何工程风险， 这与我们所讲的建立在风险管 理和风险控制基础上的真正意义上的工程保证担保相距甚远。 （但在目前市场机制尚不完善、信 用机制尚需健全的情况下，暂时不失为一种有效途径。） 从长远来讲，参照国际上的做法，工程保证担保的主体应当是以专业担保公司为主。专业化 工程保证担保公司不仅有赔偿能力，更有技术管理、招投标管理、合同管理、造价管理等方面的 知识，并且要有风险预测、风险分布和风险成本计算、风险损失评估、风险转移等能力。所以应 当积极培育独立公正、规范运作的专业化市场。 对于担保公司开展工程保证担保业务， 建设部应会同有关部门尽快制定审批条件， 根据其自 有资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程保证担保的业务范围，并对其设立后开展工程 保证担保业务的信誉状况等作定期评估。 要规范工程保证担保公司的运作， 其提供担保书的担保 总额，原则上不应超过其自有资金总额的十倍，为一个项目出具担保书的担保额，原则上不应超 过其自有资金总额。 鉴于专门的工程保证担保公司自有资金实力一般不强， 应主要为中小型项目 提供担保，并要形成竞争机制。 3.1.3 扶持工程担保公司的成长，培养专业人才队伍扶持工程担保公司的成长，培养专业人才队伍 我国目前的专业担保公司还处于起步阶段， 扶持这些公司的发展尤为重要。 在专业公司成长 的同时，注重建立一支懂保险或担保、懂金融、懂法律、懂技术、懂管理的综合性人才队伍。只 有这样，才能真正保证为工程建设提供高水平、全方位的保险、担保服务。 在培养人才方面可以积极依托高等院校， 在相关专业中设置工程风险管理课程体系， 充分利 用他们的教育资源来系统培养从事工程保险和担保的专业人才队伍。 另外， 还可通过对保险公司 职员进行工程专业技术的培训和对工程专业人员进行风险管理、 保险专业技术的培训来适应工程 保险和担保市场的发展需求。必要时，还可以考虑引进国外的高级专业人才。 3.1.4 针对一些现实问题的建议针对一些现实问题的建议 由于我国正处于从计划经济向市场经济过渡的过程中， 建筑市场各方主体不成熟， 行为不规 范的问题比较严重。 因此建设行政主管部门运用行政手段， 强制推行工程保证担保制度是十分必 要的。 另一方面，要加大宣传力度，树立风险担保意识。宣传工程保证担保是全面的，不仅要对施 工企业培训和建设单位培训，还要对招投标人员、招标代理公司和监理单位人员进行培训；不仅 要培训担保知识、合同知识、招投标知识，而且要对民事诉讼知识、公证知识等法律知识有一个 全面的了解， 使工程保证担保制度为建设项目保驾护航的作用深入人心， 在社会整体范围内形成 “守信获益，失信受罚”的观念和氛围，让推行担保制度成为市场主体各方的共识。 3.2 关于改善工程保证担保法律环境的建议关于改善工程保证担保法律环境的建议 3.2.1 在立法上实现担保与工程建设实践相结合在立法上实现担保与工程建设实践相结合 我国不少地区，如北京、上海、深圳、厦门、青岛等省市已经相继建立和推行以建设工程保 证担保为主要内容的工程风险管理制度， 已经在不同程度上借鉴了欧洲、 美国等发达地区的一些 做法。 他们的实践实际上就是在探索担保与工程建设实践相结合的特殊性， 立法应当对这些实践 活动中的科学做法予以确认。 担保法规定的担保方式有5种：保证、抵押、质押、留置和定金。但是它们的性质、适 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 10 用范围各有不同， 有的适用于给付金钱债权， 有的适用于给付特定物债权， 有的适用于劳务债权。 工程项目风险管理中采用保证担保方式是国际工程风险管理长期实践的结果， 即以专业保证担保 公司履约担保书和银行保函方式进行工程保证担保，而不采用抵押、质押、留置和定金等方式。 所以笔者认为在担保方式的立法上应该把工程的保证和其它方式区别对待， 特别设立工程中的保 证担保的条文。 3.2.2 增加担保机构组织法的立法。增加担保机构组织法的立法。 在法律上增加工程保证担保公司的组织法是十分重要的， 这样不但能为工程保证担保公司的 设立提供了专业的、 针对性的法律指引， 而且构建了担保机构组织法和工程建设市场的担保机构 公平进出双重机制，从而减少建设工程市场上业主与承包商之间委托代理关系的失灵。 这样，担保机构组织法的建立，就可以使部分资金薄弱、竞争力差的企业在法律上被强行清 退出市场，一些实力雄厚、信誉卓越的企业脱颖而出，供需失衡、恶性竞争的局面初步扭转。 3.2.3 改变工程保证担保的执法观念。改变工程保证担保的执法观念。 执法过程中，应急执法、地方保护执法的观念都是不可取的，而是要把促进信用机制形成作 为工程保证担保推行的执法观念。 各地应当首先在促进建设市场信用机制形成的观念指导下进行 制度设计，进而依设计的制度进行执法，在完善的制度设计之下解决应急问题或其他问题，而不 能本末倒置。 有关民工工资的问题如果在全面建立开发商 （特别是政府作为投资者时） 支付担保后得到相 对全面的解决，也许就不成为其应急问题；有关腐败问题通过强制担保提高腐败的成本，串通机 会得到遏制， 也许也就不成为建筑市场腐败问题； 果真通过工程保证担保来促进建设经济领域权 利义务关系的顺利开展， 各地方也均能够从正常的统一、 开放的市场通过资源配置功能获得利益， 地方保护也会自然减少。7 3.3 从国外工程保证担保制度中得到的借鉴从国外工程保证担保制度中得到的借鉴 3.3.1 健全和完善工程保证担保诚信体系。健全和完善工程保证担保诚信体系。 从世界各国市场经济的产生和发展过程来看， 诚信在市场经济的有序发展中具有不可替代的 作用。有人把信用作为市场经济的基础，认为市场经济就是“信用经济”，或称为契约经济。这 是因为破坏了信用关系，就会动摇市场经济的基础，就会带来经济秩序的混乱。建立健全社会信 用体系，是建设现代市场体系的必要条件，是规范市场经济秩序的治本之策，也是工程保证担保 制度健康发展必不可少的支持体系。应通过正面利益驱动，建立信用监督和失信惩戒制度，弓l 入考察机制、 奖惩机制、 竞争机制和黑名单曝光制度等， 增强全社会的信用意识和合同履约意识， 将工程保证担保作为一种信用工具运用于工程建设承发包中， 消除合同信用风险， 强化市场主体 各方自我约束和自我监督的力度，有效保障合同依法全面履行。 3.3.2 深化风险体制改革，确立风险投资主体的地位。深化风险体制改革，确立风险投资主体的地位。 实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。改变风险完全由国家承担的现象，落实风险责 任承担者，包括落实投资决策责任、发承包决策责任、工程质量和安全责任。只有让企业和个人 感受到风险的压力，才会有控制风险和转移风险的意识和要求，才能树立全行业风险管理意识。 3.3.3 对于国际上的担保形式的借鉴对于国际上的担保形式的借鉴 从我国目前工程建设的现状来看， 不仅存在着国际上工程保证担保所要防止的承包商违约的 问题，还存在着业主拖欠工程款的问题。因此，我们要从我国的实际情况出发，要重点推行和改 善以下几种担保制度: 业主支付担保、投标担保和承包商履约担保，其中承包商履约担保应包括 承包商的支付担保和质量担保。 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 11 业主支付担保： 业主支付担保是在我国具体国情下要特别考虑的。 业主支付担保实际上 是业主履约担保，主要是针对当前业主拖欠工程款的现象而设置。如果业主不履行支付义务，则 应由担保人承担担保责任。 投标担保：可以采取银行保函、担保公司担保书等形式，通过投标担保，一方面可以促 使投标人认真对待投标， 另一方面由于担保人只有在对投标人的资信及能力等进行详细的审查后 才会对其提供担保，这样可以保证参加投标的承包商有参加投标的资格。 承包商的履约担保：可以采取银行保函、担保公司提供的担保书的形式。如果由于非业 主的原因，承包商没有履行合同义务，则由担保人承担担保责任。对一些较大型的工程，可以采 取分保的形式，由若干个担保人共同为一个工程提供担保，以便分散担保责任。担保人按合同约 定的担保份额承担担保责任，若无合同约定，则所有担保人负连带责任。6 第四章第四章 建筑工程保证担保的实例分析建筑工程保证担保的实例分析 笔者在撰写论文过程中， 前往长安保证担保公司广东分公司实习。 期间学习了工程保证担保 的原理， 进一步了解工程担保公司的运作， 并收集了长安保证担保公司的保函申请流程和新白云 国际机场建设项目工程保证担保的实际案例，为撰写论文提供了实践的认识。 附： 长安保证担保公司简介 8 长安保证担保公司是由建设部牵头，国家烟草专卖局、冶金工业部、国内贸易部、林业部、 中国轻工总会等 10 个部委共同发起组建， 于 1998 年 7 月获国家批准成立的我国首家专业化工程 保证担保公司。 长安保证自成立以来， 先后为总投资 540 亿元的中关村科技园区、 总投资 200 亿元的广州白 云国际机场迁建工程、总投资 100 亿元的北京沙河高教园区、总投资 80 亿元的中国南方航空集 团基地工程、总投资 40 亿元的国家大剧院、总投资近 13 亿元的首都博物馆新馆、总投资近 10 亿元的北京天文馆新馆以及华远房地产等 40 多个工程项目提供投标、履约、预付款、保修以及 质量等各项保证担保服务。 4.1 长安保证担保公司保函办申程序长安保证担保公司保函办申程序 一、申请 申请人向长安保证担保公司（以下简称“保证人” ）索取申请文件并填写，提交保证人要求 的各项资料（申请书及资料清单附后） 。 二、审查 1 对项目情况的审查 保证人根据申请人是否符合项目招标文件所规定的要求，作为是否接受申请人委托的依据； 2 审查申请人的企业情况 保证人对申请人的企业情况进行全面审查，审查内容包括但不限于申请人自我介绍及向保证 人提交的资料显示的情况，对审查结果综合评定后，确定是否包接受委托及接受委托的内容。 三、审查结论 保证人经过审查认为申请人符合保证人提供担保的条件的，接受委托，不符合条件的，书面 告知申请人。 四、协商 通过审查的保函申请人与长安保证担保公司 （以下简称保证人） 就有关委托担保的事项进行 协商，确定欲担保项目的担保品种、保函种类。就各种保函的保函金额，保费费率、反担保措施 等问题达成一致后签订委托保证担保合同 ，以明确双方的权利义务。 五、落实反担保 被保证人依照委托保证担保合同的约定落实保证人要求的反担保，反担保措施包括交存 孙鹏：我国建筑工程保证担保制度的现状分析和改进建议 12 保证金及保证、抵押或质押方式的其他反担保。 六、保函出具 保函申请人按 委托保证担保合同 的约定交存保证金、 担保费， 办理完毕必要的反担保手续后， 保证人出具保函。8 4.2 实例：新白云国际机场建设项目工程保证担保实例：新白云国际机场建设项目工程保证担保 4.2.1 建设项目风险管理目标的确定建设项目风险管理目标的确定 广州既是我国沿海发展带与珠江三角洲流域经济发展带的交汇点，又是华南地区的区域性 中心城市的金融中心， 广州新白云国际机场的建设从区域经济的角度而言是为了满足蓬勃发展的 珠江三角洲经济的需要；若从全国经济一盘棋的角度而言也是提升中国民航在国际竞争中的地 位， 加速中国经济发展的战略部署。 随着中国将由民航大国提升为民航强国以及中国加入 wto， 参与经济全球化，建设枢纽机场已势在必行。 广州新白云国际机场由于其特殊的地理位置而被民航总局确定为三大门户枢纽机场之一， 迁建工程已远远超出了广州形象工程的意义， 在全国乃至全世界备受关注。 白云机场迁建工程一 期工程规模按 2010 年来控制， 根据 2010 年业务量确定一期工程规模， 一期工程总投资 196 亿元， 是中国民航史上一次性投资最大的基建项目。 然而根据广州新机场的使用要求， 新机场单一次征 地面积就为 21840 亩，其中场内用地 21510 亩，约为原白云机场的 4.6 倍。也正因为此，风险管 理在广州新白云国际机场建设的地位举足轻重， 确定其风险管理目标在整个建设项目战略规划中 是非常必要的。 4.2.2 精心设计新白云国际机场工程保证担保实施方案精心设计新白云国际机场工程保证担保实施方案 工程指挥部会同广东省建设厅、 广州市建委、 长安保证担保公司等单位一起精心设计了 广 州白云国际机场迁建工程保证担保实施方案 。该方案提出了建立信用机制、规范从业者的商业 行为、完善政府和业主管理监督工程建设、工程质量的方式和产生综合效益等指导思想。阐述了 建立投标保