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中国政法大学 硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 姓名：潘悦 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：谢华宁 20070301 摘 要 论我国主办银行法律制度之完善 摘 要 1996 年中国人民银行颁布了主办银行管理暂行办法 ，在我国正 式引入了主办银行制度。这一制度源起于日本，其核心是通过加强银 行和企业间的紧密合作，来建立一个新型的银企关系，理顺现代企业 治理和融资等一系列的问题。受当时客观条件的限制，这一制度在引 进时就不完善，并且随着岁月变迁，十年以前的立法也已经落后于时 代。主办银行制度在新时代和新环境面临了新的问题，呼唤新的立法。 本文正是在此背景和动力下构思完成。 由于我国的主办银行制度是一件舶来品，在论述时不得不提到其 引入的原型，因此本文在第一章前两节中专门介绍了日本的主银行制 度，包括了这一制度的特点和形成的历史背景以及贡献，并随后分析 了我国引入该制度的现实背景。这一章的主要目的是使读者对主银行 制度有一个清晰客观的认识。在此基础上，第二章就我国主办银行制 度的民商事法律环境作了分析，从商业银行法、公司法、破产法和担 保法四个方面出发，论述了我国现有的民商法制度环境给主办银行制 度之完善带来的障碍和契机。第三章开始讨论在新时期遭遇新问题的 情况下，我国主办银行制度的新内容：一方面应该改变过去专为解决 国有企业融资的旧宗旨，考虑中小企业的融资需求；另一方面也应该 考虑到企业集团的广泛发展，吸收财务公司建立双轨并行的主办银行 制度。这一章的论述角度是从主办银行自身的功能出发，在传统主银 行制度基础上，对主办银行制度提出了新的要求。第四章在上文的基 础上，提出了本文关于完善主办银行制度的设想。它从中国银企关系 自身的特点出发，比较了有着较为接近的环境的日本和德国，选择了 一种适合我国客观情况和条件的银企关系构架，即银行仍以债权人身 份参与企业治理，企业集团方面交由大型商业银行和内部财务公司， 而中小企业则交由中小金融机构负责。但本文仍然坚持将主办银行制 度的建立交由市场选择，法律仅仅完善其运行和竞争的外部环境，保 证各类主体公平地进入市场和有序地进行交易。这个基础上，本文主 张建立主办银行制度的统一立法，同时完成民商法各领域的配套制度 1 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 改革，如此方能建立起一套真正行之有效的银企关系制度。 本文的研究方法，是从民商法的角度，来考证主办银行制度在我 国施行之完善。论证的线索，一为我国主办银行制度施行的民商法律 环境，另一为主办银行制度在新时期自身的完善，这一完善，也是围 绕着银企关系在民商事领域出现的新问题提出的。因此可以说本文对 于主办银行制度的研究，是从民商法的视角来展开讨论的。 关键词： 主办银行制度 公司治理 中小企业融资 企业集团财务公司 2 引 言 引 言 1996 年 7 月，中国人民银行颁布施行了主办银行管理暂行办法 ，开始了构 建新型银企关系制度的摸索之路。我国的主办银行 1制度借鉴自日本主银行制度 （main bank） ，它是长久以来，从其经济体系内部自发产生的紧密型银企关系和 适应本国当时经济条件的一种银行经营方式。在超过半个世纪的岁月里，主银行 制度带着鲜明的特色，紧紧关联着日本的经济。而我国在十年以前引入这一制度 以后，在银企关系改善上却未见起色。法律软弱无力，如隔靴搔痒，无法以制度 带动经济发展强有力的搏动。这与我国引入制度的不完备是相关的，没有深入了 解一个制度的背景和核心内容，也没有结合本国的国情和现实条件，就只能学得 皮毛，引入的制度也沦为摆设。十年过去了，当经济形势和客观条件都发生了天 翻地覆的变化，我国的主办银行制度却仍停留在十年以前的水平。银行和企业都 渴望建立新型银企关系，呼唤法律制度的修正和完善。本文将从日本的主银行制 度入手，结合我国的法律现实，从完善主办银行制度的法律环境和主办银行制度 新时期自身体系构架的完善两条线索出发，提出完善主办银行制度的立法构想， 以此抛砖引玉，为我国主办银行制度的建立和完善尽一份绵薄之力。 1主办银行这一提法，为我国独创，其含义与主银行基本无异。本文为概念之清楚，仅在涉及我国制度时使用 主办银行的用法。 1 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 第一章 主办银行制度简介 第一节 日本主银行制度之特色 战后日本经济复苏，从它历史和经济模式的土壤里，生长出一种非常具有特 色的银企关系制度，即主银行制度（main bank） 。总体上说，主银行制度并非仅 仅是一项法律制度在日本，它甚至没有专门集成的法律它是一项内生性 制度，是在市场功能性缺陷和政策性制度效率低下的条件下，为了降低成本、提 高经济运行效率而自然形成的组织、方法、行业规定和惯例。 1 日本实行这一制度 的若干年来，经历过经济腾飞的大繁荣时代，也经历过泡沫经济幻灭的无限萧索 和隐痛，这些都与主银行制度下的经济体系紧密相连。我们在借鉴先进经验，进 行制度本土化的过程之中，不得不首先全面了解这一制度的特色和背景。 日本主银行的制度特色，主要表现在三个方面： （一）银企之间（一）银企之间 1、固定的银行向企业提供金融服务。作为主银行的某家银行，首先承担起传 统银行的金融服务角色，包括优先向企业提供贷款、清算、咨询服务，国内和海 外公司债的发行等等。这是银企关系中最基本的内容。 2、银行具有企业债权人和股东双重身份。通常来说，银行是企业的债权人。 但在主银行制度下，银行往往还是企业的大股东之一，并且这一特征成为日本主 银行制度最核心的特征，它导致了其他一系列相关的安排成为理所应当。 3、银行向企业派遣人事。日本的主银行向企业派遣的人员有董事和经营管理 人员两大类，主要担任董事、监事和高级财务管理。根据对日本三井、三菱、住 友、芙蓉、三和、一劝这六大企业集团的统计，大约有 50%以上的企业接受了主银 行派遣的人员，主银行派遣的管理人员占企业经营管理人员的比例约为 3%（1992 年数据） 。 2 （二）银行之间（二）银行之间 主银行制度并不只简单涉及到单家银行与企业间的关系，同样也在各家银行 之间形成惯例。主银行固然可能成为企业的最大贷款人，但企业在经营活动中所 1 黄泽民著日本金融制度论 ，华东师范大学出版社，2001 年 6 月版，第 50 页。 2 黄泽民著日本金融制度论 ，华东师范大学出版社，2001 年 6 月版，第 70 页。 2 第一章 主办银行制度简介 需要的资金，却并不总能在主银行一家得到满足。因此，在融资活动中，主银行 不仅自己优先贷款，还要负责为企业组织和管理银团贷款，即由主银行牵头，多 家银行共同参加的银行联合贷款。事实上，由于大企业的借款额一般都较大，贷 款不可能由一家银行完全承担，这时银团贷款对分散风险和实现贷款而言就十分 必要了。 为了减少信息成本的重复消耗，主银行作为组织者，担负起对企业资信进行 调查的责任，并承担事前监控的任务，同时负责贷款有关事项的谈判。由于平时 频繁的业务往来和人事参与，这一任务对主银行而言相对便利，主银行可以通过 各种途径取得大量的企业信息。 （三）银行与政府之间（三）银行与政府之间 日本的主银行制度，与其政府主导型的经济体系也脱不开瓜葛。战后的日本 全心致力于恢复经济，却面临发展资金严重短缺的局面。这种情形，政府必须采 取强有力的行政干预手段，把资金优先分配给重点产业部门。在相当长的时间内， 政府通过行政和法律的手段保持银行体系的稳定，引导资金流入银行。 在这段漫长的时期中，日本政府对于银行业始终采取小心翼翼的保护态度。 首先，银行市场的准入严格，潜在银行业者的进入被限制，用以维持银行业的稳 定，保证既存银行的相对垄断地位和利润。在这种管制下，战后日本的城市银行、 信托银行和长期信用银行的数量都比较稳定。其次，直至 1997 年金融风暴以前， 日本大藏省在行使金融行政权时还贯彻着一个原则：保护落后，放弃效率。旨在 创造一个宽松、稳定的货币金融环境。这就是所谓的“护送船队”原则 1。因此， 可以说，日本主银行制度的形成和长期有效的运行，与其行政权力护佑的体系特 色是分不开的。 第二节 日本主银行制度形成的历史背景和历史贡献 主银行制度的萌芽，早在二战时期的日本就有所体现。当时为了战争的需要， 日本实行战时经济政策，政府对经济和金融深度干预。日本政府分别在 1943 年颁 布军需会社法 、1944 年军需融资指定金融机构制度 、1945 年军需金融特 别措施法 ；通过这些法令和规定，实施金融机构指定制度。这项制度涉及的范围， 包括了日本当时所有的重要企业，金融机构向指定企业的融资金额占融资总额的 60%70%，同时，银行也开始影响企业的人事安排。 2战时经济被废除以后，银行 1 黄泽民著日本金融制度论 ，华东师范大学出版社，2001 年 6 月版，第 17 页。 2 黄泽民著日本金融制度论 ，华东师范大学出版社，2001 年 6 月版，第 52 页。 3 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 和企业的这种紧密关系却被保留下来，并逐渐地形成以银行为中心的财阀集团， 银行以控股方式控制一般企业。 战后，美国盟军占领日本，推行非军事化经济政策。盟军认为财阀是日本军 国主义万恶思想的经济基础， 因此必须解散， 实行所谓的经济民主化。 于是于 1947 年通过了反垄断法和消除经济实力过分集中法 ，禁止金融控股公司的存在， 规定金融机构持有股份不得超过 5%。在这些硬性规定下，日本原先以金融控股为 纽带的企业集团被打散，各企业不得不寻找新的集团化方式。当时许多企业面临 破产或结构重组，银行利用这一契机作为企业最大债权人参与了这些重组，集团 化的方式开始倾向于以主银行为中心，不但银行对企业持股，而且共同拥有一家 主银行的企业间也相互持股。因此，尽管在日本也存在一些独立企业、中小企业 拥有主银行的例子，并且也有小银行充当小企业的主银行的事例，但综观全局， 当时的主银行制度在很大程度上，是为企业集团服务的。 1949 年和 1953 年，日本又两次修改了反垄断法 ，放宽了金融机构的持股 比例。这使得银企关系的密切程度进一步提高。 同时，日本政府一直坚持推行间接金融的方式。日本的资本市场受到行政手段 的限制，相对而言很不发达，国民的金融资产主要以存款形态集中在银行，工商企 业的流动资金和长期资金的需求多半要依赖银行。并且，政府采取封闭国内金融市 场的态度，实行所谓非国际化经济金融的政策。通过这些手段，日本保持了间接金 融的主导地位，使银行和企业有条件获得大量的廉价资金，用于发展国内经济。 日本的主银行制度在这样的历史背景下，为日本整整一个时代的经济腾飞做 出了巨大的贡献。首先，它使得日本能够在当时国民资金紧缺，股票、债券市场 不很发达的状况下，率先满足主导性的资金需求，有限资本的使用效率得到了充 分提高。其次，这一制度也有利于日本政府通过银行来控制和调节经济运行。微 观上，这一制度又使得企业和银行都获得大量实惠。对银行而言，获得企业内部 的信息变得轻而易举，经营成本降低，资产质量得到提高，有效地防止了呆账坏 账的损失；对企业而言，这一制度也使得它们容易得到金融援助，易得到贷款并 且享受低利率优惠和贷款展期，企业更容易集中精力进行长期的投资和发展，而 不再为短期的低利润和亏损困苦牺牲。 第三节 我国引入主办银行制度之现状 一、传统银企关系模式之缺陷 我国自建国以来，经历了一个非常长的计划经济时代。那时，经济生活全靠 4 第一章 主办银行制度简介 计划安排，不存在真正意义上的市场主体。银行和企业也是一样。银行贷款某种 意义上讲更像是财政拨款，银行和企业之间并不存在真正的信贷交易关系，双方 都只是按计划履行相应的职责。直到改革开放以后，市场经济体制慢慢建立起来， 银企关系才开始有了交易的性质。1991 年以后，随着国企改革和银行商业化改革的 深化，银企之间的信贷交易自主性加强，形成了明显的市场信贷交易制度特征。但 由于法律的限制，银企交易局限于信贷交易。1997 年以后，国家通过行政手段与市 场手段相结合的方法，推动部分银行和企业间建立主办银行制度，并采取了银行债 权转股权等方式，企图解决国企和国有商业银行之间的巨额不良债务问题。 1 我国长期以来形成的传统银企关系模式，其缺陷一目了然。国有银行形成了 巨大的不良资产，风险极大，银行作为债权人的利益无从保障，近年来虽然以成 立资产管理公司的方式转移不良资产包，但收效甚微；而在企业，因为对银行的 信用不足，融资困难，发展缺乏资金支持，得到资金以后的运作也缺乏完善的监 督机制。双方都急需要改变这种关系模式。 二、我国引进主办银行制度的现实背景 1、随着经济体制的进一步转轨，国有企业和国有银行都面临着深化改革。国 企的巨额债务和银行的大量呆账坏账，其实是一个问题的两面，它使双方都陷入 泥淖无力自拔，因此，银行和企业都呼唤着一种更强有力的制度，将它们拉出泥 淖，解决这一长期困扰。 2、我国的资本市场不完善，状态低迷，直接融资对大多数企业而言尚存在困 难，居民的收入仍然有很大一部分用于储蓄。这从另一个侧面，决定了企业发展 资金的来源很大程度上还仰赖银行贷款，银行在我国现代企业的发展中还要扮演 十分重要的角色。 在这样的现实背景下，1996 年中国人民银行在 2 号令的第 10 章第 55 条中提 出，应当建立贷款主办行制度，规定贷款企业应按央行的规定与其开立基本账户 的银行间建立贷款主办行关系，贷款企业发生企业分立、股份制改造、重大项目 建设等涉及信贷资金使用和安全的重大经济活动，实现应当征求主办行的意见。 1996 年 7 月，中国人民银行发布了主办银行管理暂行办法 ，并决定从 1996 年 7 月开始，在国家经贸委提出的 300 家重点国有大中型企业和北京、天津等七 个城市的国有大中型企业与国有商业银行间试行。 央行的这一规定，一方面结束了企业过去“多头开户” 、 “多头贷款”的局面， 明确了主办行的权利，有利于改善银行和企业间信息不对称的问题，便于银行加 强贷款发放审核和贷款使用监督。另一方面，办法规定，主办行必须按事先拟定 1 王昭凤著银企关系制度比较研究 ，人民出版社 2001 年 11 月版，第 259 页。 5 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 的银企合作协议的规定，有计划地向企业提供贷款，并为贷款企业提供必要的信 息咨询、代理金融服务等，这就为贷款企业提供了一个稳定的资金来源和便利的 金融服务。 1 三、我国现有主办银行制度的局限性 1、这一制度的实施范围基本局限于国有商业银行对国有大中型企业的金融服 务，而对我国融资需求迫切的中小企业却采取了漠视的态度，其制度的影响范围 狭小，对改善宏观银企关系收效甚微，对我国现代化经济建设的发展作用有限。 2、从我国主办银行管理暂行办法 （以下简称办法 ）的条款来看，我国 主办银行制度也有明显的不足： 双方关系只偏重于稳定的信贷关系和融资服务 办法从主办关系的建立到双方权利义务的规定，都是以存贷关系为核心 的。它规定企业必须将其大部分的存款存入主办行，并从主办行取得其发展需要 的大部分合理贷款，并在此基础上建立主办银行关系。这就将主办银行制度内的 银企关系理解得过于浅薄，由此而展开的银企合作，自然也不可能深入和紧密。 银行对于企业治理的参与既不深入，也缺乏可操作性 办法的第 15 条至第 18 条规定了主办银行制度下银行和企业的权利义务， 虽然条款详尽，但事实上关于银行参与企业治理问题却涉及不深，只笼统地规定 了银行有权利了解、掌握企业重大的经济财务活动，企业在有重大变动时需要向 银行征求意见， 但银行如何了解掌握、 在有相左意见时如何处理等却只字未提。办 法的态度似乎是将这些问题都交给银企合作协议规范，但在我国公司法、 破产法、担保法等相关法律制度均无完善的银行参与公司治理的规定的条件下， 一年一签的银企合作协议很难达到目的。 可见，我国现有的主办银行制度仍然局限于建立银行与企业信贷与金融服务 等最外围的联系，其力度还远远达不到建立新型银企关系的要求。 1 王昭凤著银企关系制度比较研究 ，人民出版社 2001 年 11 月版，第 285 页。 6 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍和契机 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍 和契机 第一节 我国的商业银行法对主办银行制度施行之障碍 一、主银行制度要求银行具备的功能和银行法环境 传统的主银行制度（日本）虽然受行政力量影响巨大，但银行和企业仍然受 到市场规则制约，双方均为完整的市场主体。有学者将其定性为不充分的市场制 度，认定了它半市场的性质。 1也就是说，银行和企业间的密切联系，并非依靠强 制的行政纽带，而是建立在市场互惠利益基础上，事实上是一种契约关系。在这 种条件下建立起来的主银行制度常具备以下特征： 1、 主银行为企业最大的银行股东和债券持有者， 并主导企业的证券发行业务， 为企业的债券发行提供担保，作为主银行负责企业的贷款活动，并主导企业的直 接融资；作为债券持有者的法定受托管理人等等。 2、银行可以获得稳定的主银行租。它包括为企业提供各种金融服务业务的银 行收入，由关系企业带来的对其他企业业务扩大的收益，以及政府管理部门为鼓 励银行配合国家社会经济发展和产业发展计划而实施的特殊政策产生的额外收 入。 3、主银行能对企业实行监控和相机治理。相机治理是针对一般情况下银行与 公司的共同治理提出的概念。共同治理是公司出于常态下的治理机制，体现利益 相关者之间的合作关系；而相机治理则是在客观对待利益矛盾的基础上，保证这 一状态的持续稳定，是公司处于非常态状况下的治理机制。 2 可见，并非任何环境下都适宜建立主银行制度。要满足主银行制度的以上这 些要求，就必须有相应的银行法律制度环境： 1、银行体系的稳定性。日本的政府金融管理部门严格控制城市银行的准入资 格和银行设立分支机构的条件，以法律门槛限制金融行业的竞争，使主银行有条 件获得稳定的利润。 2、银行可以对企业控股，并且从事证券业务等。这是银行和企业之间紧密联 系的重要途径之一。有别于借贷关系这种隐性契约，持股将银行置于企业内部人 1 王昭凤著银企关系制度比较研究 ，人民出版社 2001 年 11 月版，第 120 页。 2 刘丹著利益相关者与公司治理法律制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2005 年 7 月版，第 245 页。 7 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 的位置，使银企之间产生产权约束，双方有了更为刚性的联系。但是，在日本， 由于金融业的分业经营，日本银行持有企业股份的比例，长期以来也受到法律限 制。1947 年反垄断法严格限制事业单位持有其他企业的股票，金融机构持有 一个企业的股票不得超过 5%；随着经济高速发展，企业对资金需求旺盛，同时也 为了避免外来资本对企业所有权的侵犯，企业需要积极发展银行稳定股东，为适 应这一要求，反垄断法 经两次修改， 对金融机构持有企业股票的限制上升到 10%。 尽管这一比例在 80 年代又降回 5%， 但金融机构始终持有其客户企业相当大的一部 分股票。并且，日本普通银行法规定，银行的业务包括有价证券买卖、有价证券 指数等期货交易，这就使银行为企业提供证券业务上的服务成为可能。 3、银行对企业监控的可能性。按照企业管理学的理论，企业监控可以分为事 前监控、事中监控和事后监控 1。不管在什么阶段对企业实施监控，在主银行制度 下，银行都必须有条件有效地发挥这一功能。这就需要银行对于企业各种程度的 参与治理。 二、我国的商业银行法现状 （一） 关于银行的市场准入制度 （一） 关于银行的市场准入制度 银行的市场准入制度通常包括三个方面，即机构准入、业务准入和人员准入。 我国商业银行法中关于机构准入的条文主要有第 11 条“设立商业银行，应当 经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准， 任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中 使用银行字样。 ”第 19 条第一款“商业银行根据业务需要可以在中华人民共 和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查 批准。 ”关于业务准入的条文则主要有第 3 条“商业银行可以经营下列部分或者全 部业务： （一）吸收公众存款； （二）发放短期、中期和长期贷款； （三）办理国内 外结算； （四）办理票据承兑与贴现； （五）发行金融债券； （六）代理发行、代理 兑付、承销政府债券； （七）买卖政府债券、金融债券； （八）从事同业拆借； （九） 买卖、代理买卖外汇； （十）从事银行卡业务（十一）提供信用证服务及担保； （十 二）代理收付款项及代理保险业务； （十三）提供保管箱服务； （十四）经国务院 银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院 银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇 业务。 ”和第 43 条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经 营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另 1 刘丹著利益相关者与公司治理法律制度研究 ，中国人民公安大学出版社 2005 年 7 月版，第 246 页。 8 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍和契机 有规定的除外。 ”可见，我国商业银行也规定有严格的市场准入门槛。对于市场准 入制度的研究在主银行制度中的意义，主要在于两个方面。其一，是随着我国加 入世贸组织并且对外开放程度日益加深后外资银行的问题；其二，是主办银行制 度体系下要求的银行业务的拓展涉及的业务准入问题。 我国银行业目前的状况，是 70 年代末改革开始，从计划经济的单一银行体系 中产生出来的由中央银行即中国人民银行和国有四大银行为支柱的局面。如今， 这些银行办理 70以上的存款业务、80左右的信贷计划。除了四大银行以外， 自 1994 年以来还有三家国有专业商业银行，它们办理基础设施项目、农业发展、 扶持出口力度等国家特殊促进贷款等业务。剩下的银行大部分属于国有企业，或 者是农村和城市合作银行，另外还有几家合资银行。 1到目前为止，私人银行和外 资银行在中国的地位相比之下尚显得无足轻重。中央银行控制四大国有商业银行 的信贷总额并同时规定存贷款利率。也就是说，我国的银行业是以国有银行为核 心的，行政控制力十分强大的行业。但随着我国加入世贸组织，鉴于国民待遇的 承诺，势必会带来外资介入银行领域的程度加深。目前我国已经开始逐步放开对 外资银行的限制。但不能与之同步的是，我国的商业银行法及相关规定，却对内 资和外资银行有着不同的规范。我国商业银行法第 92 条规定“外资商业银行、 中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定 的，依照其规定。 ”按照这条规定， 外资金融机构管理条例及其实施细则在原 则上不会发生问题，但实行过程中却因为商业银行法的一些立法空白导致内外资 银行遭到不同的待遇。比如有关市场准入的规范，在没有特别说明的情况下，一 般均不适用于外资银行，而仅限于用来规范中资银行准入问题。 2但由于商业银 行法缺乏对外资银行中间业务准入的规定，导致外资银行中间业务准入机制的 空白。这些都给银行和企业在法律适用上带来很多不便，更不符合 wto 的国民待 遇原则。 而在主办银行制度下，企业原则上应当享受选择主办行的权利。也就是说， 在担当主办银行的这一业务准入上，中外银行不应该有差别歧视。选择的权利应 该交给企业和银行，由双方来考虑银企的结合程度是否合宜，该企业交由外资银 行监控是否合适等等问题。如遇关系到国民经济命脉的企业，则交由国有资产管 理局把关。此时法律的任务只是提供一个平等博弈的环境。 另外，在准入程序机制上，根据商业银行法的规定，银行的经营范围必 须报国务院银行业监督管理机构批准。但银行在担任企业主办行的时候，势必会 面临一些新业务的挑战，事必请批，则必定会带来开展业务上的不便。实际上， 1 董彦岭著中小企业银行信贷融资研究 ，经济科学出版社 2005 年 8 月版，第 122-123 页。 2 李金泽著银行业变革中的新法律问题 ，中国金融出版社 2004 年 5 月版，第 60 页。 9 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 根据 2001 年 7 月 4 日发布的商业银行中间业务管理暂行规定 ，在银行中间业 务的开办上，根据其风险和复杂程度就可以分别实行审批制和备案制。其中，适 用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险 业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务，主要不形成或有资产、或有负债 的中间业务。 1这样就大大简化了银行新业务的准入程序机制，为各银行根据自身 情况开展业务提供了便利。 可见，尽管 2003 年 12 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会 议的决议修改了商业银行法 ，但我国的商业银行法在市场准入规范上仍然存有 漏洞和空白，未来仍有完善的余地。 （二） 关于商业银行业务范围和分业经营原则的限制 （二） 关于商业银行业务范围和分业经营原则的限制 根据商业银行法第 3 条和第 43 条的规定，我国商业银行业务范围基本排 除了向实业企业持股这一项内容。同时，我国的金融业采取分业经营的政策，银 行不得从事证券业务，也就大大限制了银行的功能。尤其在主银行制度下，银行 对企业持股是十分重要的运作途径。实践中，国务院的实施办法中也找不到针对 处理商业银行投资非银行金融机构问题的具体细则，真正要清理各种投资在实践 中也成为不小的难题。同时，这种规定对于外资银行的业务准入也无法形成有效 的约束，因为外资银行可以通过集团运作机制使其证券、保险、银行等独立实体 分别进入我国的银行市场，并形成整体的运作机制。这一优势内资银行大部分很 难达到。在这一点上，我国的法制和现实之间存在着矛盾，也为主办银行制度的 完善带来了障碍。 众所周知，日本的金融制度在建立之初，吸收的是英式的商业银行主义，金 融制度贯彻分业经营的理念。但日本从上世纪九十年代以来，就顺应时代和国际 潮流的变化需求，不断地修正着法律原则。1993 年 4 月金融制度改革相关法 ， 使银行、信托公司、证券公司可以通过设立子公司的形式渗透到对方的业务领域。 1997 年再一次修订的反垄断法 ，规定只要机构不出现过度垄断的现象，在原则 上就可以自由地设立控股公司，但该法也规定了一些防止过度垄断的禁令。随后， 同年的临时国会，又通过了关于解除设立控股公司禁令、完善有关金融法规的 法律 ，解除了上述禁令，只是规定了一些业务限制。1998 年又进一步修改了银 行法 ，将对子公司的限制建立在银行集团的概念基础上，并对银行集团可经营的 业务范围进行了大幅度的修正。通过这些修改，保险公司、证券公司可以直接作 为银行集团的子公司存在。到了 1999 年 10 月，这些对银行的信托、证券子公司 业务范围的限制也均被取消。也就是说，日本金融业的分业经营壁垒，基本上已 1 李金泽著银行业变革中的新法律问题 ，中国金融出版社 2004 年 5 月版，第 63-64 页。 10 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍和契机 经不复存在。日本银行法已经明文规定，银行可以从事以投资为目的的买卖 有价证券业务。 1 在主银行制度下，主银行的持股原则上不需要达到对借款企业控股的程度。 在日本，对银行控股公司持有普通企业的股票也有法律上的限制，规定控股公司 与子公司持有股票的总和不能超过企业股票发行总数的 15%。 这一限制主要是为了 防止银行过度参与、支配产业领域而设。但从另一个角度来说，只要不存在垄断， 日本法律还是鼓励银企关系紧密结合的，在 15%以下，银企之间可以交叉持股，加 强和巩固长期合作。这一点在我国目前还是难以想象的。 我国的商业银行法，虽然在立法态度上仍保持分业主义经营的原则，但事实 状况和时代潮流都提出了与之相反的呼声。顺应这种呼声，也是商业银行法的修 改迟早需要面临的问题。 第二节 完善主办银行制度对公司法的要求 一、主银行制度与公司治理 银行和企业的关系，一般而言是建立在银行对企业享有的债权基础上的。因 此，对银行而言，保障债权的安全是最重要的。一般的债权人，依靠契约保障债 权的安全，也就是当货币所有权转化为债权以后，债权人概不过问资金的使用， 他们关心的，只是在债权到期后债务人能否顺利还债。但对银行而言，由于贷款 数额之巨大，资金的安全又涉及社会的稳定，因此不得不比普通债权人付出更多 的关注成本；要掌握企业的经营信息，并参与企业的经营决策，并随时监控企业 资金的安全。 主银行制度就清晰地体现了这种格外的关注。 首先，主银行掌握关系企业的主要经营账户，意味着主银行掌握企业的日常 经营活动，因而，主银行对企业的业务活动、经营状况和财务状况非常了解，相 对于其他投资者，主银行掌握着企业更多的信息。 其次，企业出现财务危机时，主银行能及时对企业采取特别行动，如重新注 入资金，参与企业的改组，重新安排企业债务；或使企业进入破产程序并主持破 产过程中的财务处理。当然，这些行动很大程度上依赖银行对企业的密切监控， 以及银行拥有的雄厚的人力资源实力和丰富的经验。 客观来看，我国现代企业的融资，类似于日德的公司，都采取股权和债权相 1 详见日鹿野嘉昭著，余熳宁译日本的金融制度 ，中国金融出版社 2003 年 10 月版，第 138-144 页。 11 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 结合的方式，并且以间接融资为主（向银行贷款） ，资产负债率极高。但在德国和 日本，公司与银行关系十分密切，银行是公司重要的“利益相关者” 。作为公司最 大的债权人和大股东，出于对贷款风险的关注和股息红利的追求，银行必然有动 力和能力参与公司的治理。如何给银行提供一个良好的参与环境，制度的选择就 显得极为重要了。 二、银行参与公司治理的途径 （一）银行持有公司股权，行使股东权利（一）银行持有公司股权，行使股东权利 在德国和日本，银行成为公司大股东是普遍现象。银行有了这一身份，方能 名正言顺地向公司安排人事，插手公司运营。同时，银行也自然产生了对公司的 生存和长远发展的关心，而非只关注一笔贷款的还本付息。 但德国和日本之间的情况又有所不同。两者的银企关系虽都十分紧密，但却 选择了不同的参与公司治理的途径。德国银行是名副其实的“全能银行” ，它可以 合法的持有工商企业的股票，并以股权为基础参与到公司治理中去。而在日本， 银行虽也可向企业持股，但其参与企业治理的基础，还是其债权人的立场。股东 和债权人，虽然都是企业重要的利益相关者，但其法律地位有所不同。作为股东 参与公司治理比作为债权人参与公司治理要承担更大的风险。银行一旦成为公司 的股东，就不仅要承担公司破产的风险，还要承担公司经营亏损的风险；不但没 有了抵押和担保，也丧失了正常情况下向公司起诉的权利 1。但相应的，股东对公 司的控制和从公司获得的收益也要大于债权人。因此，以股东身份和以债权人身 份参与公司治理，两者各有利弊。 以股东身份参与公司治理的银行代表，以德国为最典型。很明显，德国银行 往往是企业最大的股东，其势力渗入企业内部。银行首先依赖占绝对优势的股权 取得对企业的控制，然后，又依赖委托投票权巩固了这种控制优势。大比例的股 权和广泛的投票权，使得企业处在银行紧密地控制下，人事参与也成为理所当然。 资料显示，在德国银行派往企业的人事中，绝大部分是基于银行产权的代表，少 部分是基于贷款的银行代表，相比起日本，德国企业中基于贷款的银行代表起到 的作用要小得多。 2 我国的情况，与日本类似，与德国则大不相同。为了维护金融安全，我国金 融业也采取分业经营的原则，法律禁止商业银行对公司持股。因此，银行作为股 东身份参与公司治理，目前看来在我国是存在法律障碍的。为了避免金融风险， 1 只有在公司经理人有损害股东行为并不便以公司名义起诉时，股东才有派生诉讼的权利。 2 王昭凤著银企关系制度比较研究 ，人民出版社 2001 年 11 月版，第 186 页。 12 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍和契机 搞活国有大中型企业，我国也采取了“债转股”的举措。即由财政出资，相继成 立了信达、东方、长城和华融四大资产管理公司，分别负责中国建设银行、中国 银行、中国农业银行和中国工商银行的债转股业务。由资产管理公司来对企业进 行持股，既达到了债转股的目的，又避免了违反我国金融业分业经营的原则，保 护了金融安全。然而，在运行过程中，事实证明，我国国企改革的债转股措施仍 然存在很多问题 1。一方面，我国的债转股，本质上仍然是一个政府行为，目的是 为了解决国有商业银行巨额的不良资产问题，并且，这些不良资产在很大比例上 都是历史和政策原因造成的，所以，这些银行不良资产的解决，即“债转股”实 质也是依赖于“财政拨款” 。另一方面，由于债转股只是国有银行冲销呆账的一个 手段，资产管理公司在买受不良债权以后，对企业经营和治理仍然没有良好的参 与途径和改善办法，企业的经营难题多半不能解决，虽然看似轻装上阵，但企业 改革压力没有得到有效缓解。因此，这一改革措施，只是改善了银行和企业账面 上的问题，治标不治本，其力度和配套程度还远远不够。 （二）银行参与董事会，派遣银行董事参与公司治理（二）银行参与董事会，派遣银行董事参与公司治理 在银行非股东的情况下，其对董事会的参与，是基于外部人的立场。那么， 作为外部人的银行何以能参与到公司治理中来呢？外部人参与公司治理的相关制 度，不得不提及独立董事制度。它是为解决在英美高度分散的股权缺陷和“股权 加市场控制主导型”外部治理模式之不足而进行的一项制度设计。 2首先要明确， 虽然银行董事与独立董事都是企业的外部人，但两者治理的基础有所不同。英美 法上的独立董事制度针对的是公司出现的“内部人治理”问题，要防止的是因为 股权分散而造成的公司管理层和少数大股东罔顾小股东和公司整体利益的局面。 独立董事的担当者是要排除利害关系人的，也就是说，为保持独立董事的独立性， 其当选者与公司的联系越少越好。而根据“利益相关者”理论，银行是企业的大 债权人之一，是公司的利益相关者，因此，银行始终会站在债权人的立场上行使 权利，它不可能做到真正的“独立” ，这一点使银行董事区别于英美法上的独立董 事。但银行作为外部董事，也可以起到与独立董事相同的制约作用。而且，独立 董事制度更重大的借鉴意义在于，它为银行在不持股的情况下参与董事会提供了 法理基础。既然与公司完全无关的独立董事也可以参与公司治理，何以作为公司 最大债权人的银行，不能名正言顺的参与董事会监督公司运营呢？因此，在主银 行制度下，董事会有理由保留银行董事的席位。 关于银行参与董事会有以下几个问题需要考虑： 1 王平著债转股法律问题研究 ，中国法制出版社 2003 年 2 月版，第 40-44 页。 2 王天习著公司治理与独立董事研究 ，中国法制出版社 2005 年 3 月版，第 62 页。 13 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 1、银行董事的选任问题 董事的选任是一个程序法律问题，并非可以随心所欲地指定。各国公司法均 规定了股东会为董事选任的主体。在公司初始设立时，首任董事的选举，通常由 公司设立时的股东或设立人选任，也有其他的模式，如在德国首先由股东大会选 任监事会，再由监事会选任董事；公司成立以后董事的选任，我国现行公司法的 规定是由股东大会选任。因此，对于银行董事，其选任就存在问题。首先，法律 未规定董事席位中必须保留银行董事，如何保证在股东大会上一定选出银行董 事？其次，银行董事代表银行参与公司的经营管理和监督，是以其人选必定要银 行派出，方有意义，股东大会在选举人选上就已经不可能和银行保持一致了。可 见，如果要规定银行董事，那么公司法中关于董事的选任程序就必须要修改。 事实上，从各国立法例和实践来看，由股东会选任董事，已然存在弊端。尤 其在公司成立以后，如果董事缺位，公司的正常经营管理就有阻滞，需要尽快地 补位。假如董事的选任必须要召开股东会，则会导致运作效率下降。因为召开股 东会的程序颇为繁复，并且，由于出席股东会需支付较高成本，而公司股权愈见 分散，公司经营所需要的专业知识愈来愈多，中小股东往往选择不参加股东会， 从而导致股东会成为大股东谋求公司重大决策形式合法的道具，由股东会选任董 事不能不说很大程度上只是体现大股东的意志。 1 为了解决这一问题，各国已经出现了其他的立法模式，尝试选任主体的多元 化立法，即以股东会选任董事为常态，同时允许特殊情况下由其他主体选任。对 于其他主体的规定，各国有所不同。包括公司董事会，甚至公司以外的主体，如 法院等。 2参考来看，我国仅规定一种选任董事的主体，未免落后于时代，也不符 合现实的需求。 如果法律放宽对董事选任主体的限制，银行董事的选任程序问题，也就比较 容易解决。应当明确，在银行非股东的情况下，如果要确保董事会中银行董事的 席位，就必须依赖建立一个健全的制度。由法律来保证银行董事的合法席位，至 于主银行是否派出和如何选择合适的人选加以委任方能达到公司方的要求，则可 以交给银企双方以契约加以协商规定。如此方为妥当。 2、银行董事的解任问题 银行董事地位特殊，他既不是公司的内部人，也不是独立于公司利益的外部 主体，而是公司最大债权人银行利益的代表。因此，对于银行董事，要确保他的 席位以防止他被刻意排除在公司高层核心之外，也要严防他的权限，以防止他利 1 赵志钢著公司治理法律问题研究 ，中国检察出版社 2005 年 10 月版，第 152 页。 2 如日本商法典第 258 条第 2 款，法院认为必要时，可以依据利害关系人的请求，选任临时执行董事职 务的人；德国股份法第 85 条第 1 款，欠缺一名必要的董事会成员时，在急迫情况下，法院应依当事人中 一人的申请，选任该名成员。 14 第二章 我国现行民商法对完善主办银行制度的障碍和契机 用权限破坏公司相关利益者之间的平衡。如果说法律规定银行董事的合法席位是 服务于前者的目的的话，那么，注意到银行董事的解任问题，则关乎于后者，即 为了使银行董事制度安全的运行，而不伤及公司内部人及其他利益相关者的尊严。 各国关于董事的解任主体，主要规定两者，一为股东会，二为法院。就股东 会解任而言，有三种立法模式：有因式。在这种模式下法律规定，股东会只有 在发生明确规定原因的情况下，才有权解除董事职务，无法定或章定原因则不得 解除。并且，公司应当说明理由，被解职的董事还有权要求听取被解职的原因， 在英美普通法和我国现行公司法上均采取此种模式。无因式。在这种模式下， 即使不存在任何特定事由，公司股东会也可以在董事任期届满以前随时以决议解 任董事。该模式为现代大多数国家和地区的立法采用。 1折中式。即法律授权公 司章程决定有因解任或无因解任。 不管董事被解任是否采取有因的立法模式，其差别不是在于解任是否客观上 发生了原因，而是在于公司是否有义务说明原因。因此有学者认为，强制规定董 事被解任后公司对外说明原因，反而有伤董事的尊严。 2并且，各国立法基本都规 定了董事可以要求公司赔偿因解任产生的损失，以足够平衡董事的权利，何况， 如果某董事与其公司之间已发生道不同不相为谋的事由，强制将他们捆在一起也 不见得维护了哪一方。从这一点来看，无因式是有其先进性的。 但是，银行董事又具有特殊性。他是接受公司的最大债权人银行的委托，很 大程度上代表着银行利益参与公司管理的董事。与一般董事相比较，银行董事虽 然也担负着对公司忠实、善管的义务，但更重要的是要就公司的经营对债权人银 行负责。所以，即使公司不是必须因发生法定或章定理由才能解任银行董事，银 行方面也不可能采取不闻不问的态度。对于银行董事的解任，规定公司向银行方 说明理由的为好。并且解任以通知到达银行为始生效，这一点与无因式的决议一 旦作出即生效有所不同。 在法院解任董事的情况下，因主要通过诉讼程序进行，所以也有相应的程序 问题必须注意。 提起诉讼的主体，各国的规定主要是股东。如美国 2002 年修正的标准商 事公司法8.09(a)规定，可提起诉讼的主体为公司或公司股东（至少持有 10% 的任何一类已售出的股票） 。日本商法典第 257 条第 3 款规定，提起的主体为 集有已发行股份总数 3%以上的股东。台湾公司法第 200 条规定，提起主体为 持有已发行股份总数 3%以上股份之股东，并且台湾民法典第 56 条又作规定， 1 如日本商法典第257条第1款：股东全会可以随时以决议解任董事，但是，如规定了任期，无正当理由而与任期 届满前解任董事的，被解任的董事可以向公司请求赔偿因解任而产生的损害。台湾2001年公司法第199条：董事 得由股东会之决议，随时解任；如于任期中无正当理由将其解任时，董事得向公司请求因此所受之损害。 2 赵志钢著公司治理法律问题研究 ，中国检察出版社 2005 年 10 月版，第 155 页。 15 中国政法大学硕士学位论文 论我国主办银行法律制度之完善 提起这项诉讼的股东，以在股东会赞成解任董事为限，若在股东会系反对解任者， 则不得提起。解除银行董事的诉讼提起的主体，亦无差别。 原因。由法院通过诉讼程序解除董事职务，说明理由是程序之必然。如美 国修正标准公司法8.09(a)规定，如果法院认为 i 某董事具有欺诈或不诚实 行为，