行政法7.doc

行政法作业第一次作业：一、列举行政法渊源的各种形式，并列举每一种法律形式中的例子：摘抄法律引文或规则内容；列出来源或出处；对引文或规则内容给予法理的说明。答：行政法渊源包括下列几种形式：（一）：成文法渊源1：宪法与法律。宪法是国家的根本大法，它规定了我国的国家制度和社会制度的根本原则，国家机构的组织和活动原则及公民的基本权利义务等内容。作为行政法规范的宪法规定，又是行政法的立法依据和一切行政活动的指导原则。而法律作为行政法的渊源有两种情况，一是其全部法律规范都属于行政法规范，如治安管理处罚条例，一是部分法律规范属于行政法规范，如担保法中关于办理抵押登记的部门的规定。2：地方性法规与自治条例、单行条例。地方性法规的空间效力限于制定主体所辖区域，其中的行政法规范是该区的地方国家行政机关从事行政管理的法律依据之一。因此，当地方性法规规定有行政法规范时,该法规就成为行政法的渊源。如北京市人大常委会在2003年制定的地方性法规：人口与计划生育条例、测绘条例、未成年人保护条例等等。自治条例和单行条例在不违背法律或行政法规的前提下，可根据当地民族的特点，在法定的范围之内对法律和行政法规的规定作出变通的规定。因而是我国行政法的渊源之一。3：行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律的规定制定的法律规范性文件的总称，行政法规是一种极为重要的行政法渊源。4：行政规章。规章制定权是行政机关行政权的一个方面，其内容自然要涉及行政管理事项，而且由于我国有规章制定权的行政机关层次较多，因而行政规章也就成为我国重要的行政法渊源。5：我国参加或批准的国际条约，协定以及法律解释，只要涉及到有关行政管理的内容，也都属于我国行政法的渊源。如万国邮政公约、国际劳工公约、邮政包裹协定等。（二）：非成文法渊源1：法律解释。无论是立法解释、司法解释或是行政解释，都应该是有法律效力的。虽然就其权威性来说，并不对法院构成约束力，但是法律解释是经验和实际判断的产物，有重要的作用，法院和诉讼当事人可以适当地用它作指南。因此是行政法的渊源之一。2：判例。即可作为先例据以决案的法院判决。判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的渊源，在部分大陆法系国家，如法国等，也是行政法的渊源。 3：行政习惯和惯例。习惯和惯例是两种不同的行政法渊源。作为行政法渊源的是习惯是指某种社会习惯。而惯例则指行政惯例。 4：行政法理。在许多西方国家（无论是英美法系，还是大陆法系），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。行政法著作、学说确立的原理、原则经常为西方国家法院适用，甚至直接在判决书中引用。在法院适用后，转化成判例法规范，有的国家甚至通过制定法予以固定。 二、分析wto规则与国内行政法的关系。wto规则在哪些方面促进了我国行政法的发展？答：世界贸易组织的核心是wto协议。其本质是契约，目的是约束各成员方政府将其贸易政策限制在议定的范围内，从而建立一种鼓励公平与自由竞争的多边贸易体制，因此wto协议调整的对象主要是政府及政府行为。就法律内容而言，应该说wto协议包含众多的民商法和争讼法的规范，但同时也认为它属于行政法范畴，因为wto协议直接对政府提出了要求。合理、合法、公开、公正、及时、效率是现代行政法治的特征，也是区别于传统行政法治的标志，这贯穿于wto。协议的基本原则，即国民待遇、法律统一、透明度、行政公平、对行政行为的监督审查等。虽然我国己强调依法行政，但行政执法中的官僚主义和腐败现象依然存在，必须对行政法律制度作出相应的改革，才能使政府行为与国际接轨，wto对国内行政法的发展既是一个挑战，又是一种机遇。一、在“国民待遇原则”方面行政法制的完善 wto协议所要求的不歧视原则、国民待遇原则、以及有关贸易与投资政策、税收政策、统一实施的约定等，都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。wto国民待遇原则要求的是对其成员方商品、服务和知识产权给以同等对待，但该原则的落实就要求我们消除国内不同地区存在的歧视性待遇，这就意味着中央政府对下应一视同仁，地方政府也不能搞地方保护主义。但是，由于中央与地方关系在实践中存在一些不够明确的界限，因此地方保护主义仍层出不穷。地方保护主义对国内市场的发展和商业环境造成极大的障碍，究其原因，除了利益驱动之外，中央与地方关系在理论和实践上的模糊性应该说是其存在的重要原因之一。从作为行政法的一个极其重要的法律渊源宪法的规定看，在中央与地方关系上，遵循“在中央统一领导下，充分发挥地方的积极性、主动性的原则”。但从实践中看，哪些事应由中央统一领导，哪些事应由地方主动实施，这很难划分，由此造成的不容忽视的结果就是地方保护主义，即地方出于利益的驱动对中央的政策进行抵制和变通。中央政府与地方政府关系问题是宪法基本问题之一。由于我国各地区在历史、经济、文化等方面的差异，我国宪法处理中央与地方关系采用了原则性与灵活性相结合的作法，这无疑有其合理性，但是不应当与我国所承担的国际义务相抵触。 wto协议所要求的国民待遇原则以及法律统一实施，为我国进一步明确中央与地方关系提供了一个契机。一方面，我们有必要进一步明确中央政府对重要经济政策独占性的事务管辖权;另一方面，确有必要由地方政府根据本地需要而制定的一些管制性政策，可以由地方作出规定，但必须做到在实施地方性政策的区域内保证国民待遇原则落实。二、在“法律统一原则”方面行政法制的完善 wto的这一原则要求每一个成员方政府必须实行统一的对外贸易政策，不允许在同一国内的不同地区有不同的法律制度存在，不允许对不同市场主体有不同的法律制度存在，不允许有相互矛盾的不同阶位的法律制度存在。这一原则的实现，在很大程度上要依赖于各成员方政府在境内保证法律的统一实施，而统一实施的前提是具体的制度。法律统一要求加强对部门和地方立法的监督审查。虽然我国立法法规定了下位法要服从上位法、及在部门立法和地方立法与中央立法发生冲突时的解决规则，但在多层级的立法体制下，各方出于利益驱动，法律规范之间发生冲突是不可避免的，且有严重发展的趋势，因此应尽快完善立法特别是对部门和地方立法的合法性审查机制，建立一套及时有效的可操作的法律监督制度。统一、公正、合理的行政程序，既是wto多边贸易体制的要求，也是我国政府所作的承诺。虽然我国也制定了诸如行政复议法、行政处罚法等有关的实施行政法律制度的程序法，但行政过程中重实体轻程序的做法仍很突出，而且各地区、各部门所适用的执法程序差别较大，这种状况很不利于wto规则要求的各成员方政府保证法律制度的统一实施。因此制定统一的行政程序法已成为我国行政法制度改革的一个关键问题。法律的统一实施还要求司法统一。当前司法活动中的地方保护主义也很严重，从行政诉讼法实施以来的情况看，一个普遍的现象就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政诉讼案件更少，究其原因是害怕报复及政府对司法的压力，将案件就地消化实际上就是千方百计地将案件的终审权控制在本行政区域内，因此必须提高行政诉讼的管辖级别，才有助于消除或减少行政干预司法的事实。三、在“透明度原则”方面行政法制的完善 wto的透明度原则要求各成员方迅速地公布其实施的规范性文件、行政决定、紧急措施的书面通知、司法判决等，要求各成员方及时将其贸易政策措施与动态变化情况通知wto秘书处，这就要求入世后的中国尽快建立健全严密的行政公开机制。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商等环节，但这些基本上属于内部行政程序，所以人们能够了解的信息是有限的，更谈不上公众广泛的参与和评论。应把行政立法过程公开化，做到在坚持主权的情况下向外方投资者公开决策方式、具体标准等。法律文件和行政措施的公开是侧重于结果的公开，与上面所述的立法过程公开的结合，是构建阳光政府的基本要求。应该说我国行政法律、法规、规章等都已做到在媒体上公布，但一些诸如内部指标等，成了行政机关的秘密武器，而这些文件往往具有较强的外部约束力。透明度原则不仅要求规则的公开，而且要求实施这些规则的程序也必须公开。从行政法角度看，除了涉及国家安全、商业秘密、个人隐私外，行政机关执法程序的公开应该做到公开执法的依据、公开执法的事实、公开执法的决定、公开执法的理由等等。四、在“行政公平原则”方面行政法制的完善 wto协议从体制结构和组织角度看，为了鼓励和保障公平和无扭曲的竞争，必须要求各成员方政府在经济管制过程中保持中立。我国政府在经济生活中扮演着十分积极的角色，这种非中立性已经对私营经济的成长和私有财产的保护等产生了许多负面的影响，这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理作用，使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。管制机构的中立，既包括实质中立，也包括形式中立。就实质中立而言，主要是指必须废除不必要的行政垄断，对经济工作的行政管制不能事无巨细包揽一切，政府只能是市场的宏观监管者，而不能是市场的经营者。在处理本国的投资者与外国的投资者的关系上，既要防止对外国投资者实行歧视政策的次国民待遇，也要防止对他们实行过度倾斜的超国民待遇。就形式方面而言，管理机构中立，首先要求政府做到程序公开和信息公开;其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷;再次行政裁决程序也要中立，以保障执法主体能够以没有偏私的方式实施法律;最后应加大行政复议和行政诉讼制度对行政管制机构的监督力度，以保证行政管制机构的中立性。五、在“对行政行为的监督审查原则”方面行政法制的完善 wto协议规则要求保留或建立对行政行为的审查和纠错机制，并使其达到事实上的客观和公正，而不管各成员方的具体制度有什么不同。因而份行政决定要接受诉讼式的审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，行政复议和行政诉讼必须建立和完善。因此导致对行政的监督和审查在范围上更加扩大，在方式上更加灵活，在力度上更加有效和彻底。扩大行政复议和行政诉讼的受案范围，使每一个受到行政复议影响的相对人都有权申请对该行政行为进行行政复议和司法审查，都有权对与贸易和投资有关的抽象行政行为提起行政复议和行政诉讼。要进一步加强审查行政行为机构的公正性和独立性，这里的审查机构既包括司法审查机构，也包括行政复议机构，既指要制定相关的法律制度，更指其在实际生活中的实现。要按照wto的要求对行政复议和行政诉讼的程序和方式进行必要的改革。对行政复议来说，要改书面审理为直接审理，从而使当事人辩论质证的权利得到充分的实现;对行政诉讼来说，要提高行政案件的管辖法院的级别，从而摆脱本地政府的影响，以便在更大程度上保证行政诉讼的公正性等。六、在“行政许可、行政强制、政府采购”方面行政法制的完善随着政府对经济活动管制的不断规范化，行政许可和审批制度的改革己是当务之急。许可制度作为政府对经济进行宏观调控的手段，具有重要的意义，但是它本身需要建立在必要、理性、效能、公开的原则基础之上。虽然wto协议对许可制度的要求主要集中于进出口许可制度，但是这些要求无疑将对我国整个行政许可制度产生很大的影响。从我国的实际来看，许可制度的改革应当特别注意以下几个方面:一是明确和规范行政许可的设定权，以解决许可审批迅速膨胀问题;二是明确申请人可以获得许可的条件和标准，使许可具有透明度和可预见性，把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度:三是实现许可收费的合理化，消除和制止利用许可审批制度而获取科益的滥用职权行为。关于行政强制虽然世界贸易组织有关文件没有专门针对其作明确规定，但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上，我国有一个突出的特点，那就是行政机关拥有很大的强制权，我国正在起草行政强制法，以规范行政机关的强制行为。如何根据wto有关规定提出的平等对待、统一实施等要求，明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题，应当是行政强制法立法的关键。我国加入世贸组织，但并未签署加入政府采购协议，中国议定书和工作组报告也没有对我国的政府采购和行政合同问题提出具体要求，但我国政府己经承诺入世后将尽快与有关成员方谈判加入政府采购协议。我国现在正在制定政府采购法，不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。而正在研究的行政程序法中，也需要把政府采购和行政合同考虑在内。综上所述，入世使中国面临更为严峻和紧迫的形势。加入wto只是获得了一种与其它国家和地区在世界经贸舞台上根据同等条件而进行竞争的资格，这不是结束而是开始。相比以往的困境，行政法学界是否有勇气接受挑战?在我们的传统思维中，行政法属于国内公法，但现在明显呈国际化的趋势，国际条约和协定对成员方政府的义务的规定，必须通过国内立法和执法得到落实。而中国国情所要求的法律制度具有本土特色，也需要不断通过与国际的交流和对话进行调整。wto所要求的法律改革和行政改革，为我国行政法学的发展带来了新的机遇，要求我们放宽研究的视野，更新知识和观念，深入借鉴国际经验，以在法学理论方面有所发现，有所丰富，有所创造，有所前进。三、你打算如何学习行政法课程？答：1、关注时事，了解我国的行政基本制度；2、每次课前要预习，课上认真听，课后再复习；3、平常多阅读与行政法有关的书籍。读一些参考书，浏览一些法律网站，关注一些社会热点问题，多和老师交流。 第二次作业一、 研读国务院组织法、地方人大和各级人民政府组织法。二、了解中央政府的组织原则和工作职权。答：组织原则：（1）民主集中制原则。（2）社会主义法治原则。（3）群众路线的原则。（4）精简和效率的原则。（5）责任制原则。工作职权：(1)行政立法权 (2)行政处理权 (3)行政命令权 (4)行政处罚权 (5)行政强制权 (6)行政监督权三、了解地方各级人大和政府的关系；人大的监督权表现在哪些方面？答：关系：地方各级人大是地方国家权力机关，本级的地方国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督。因此，地方各级人大在同级国家机关中处于支配和核心的地位。监督权：地方各级人大监督本级人民政府的工作，听取和审查本级人民政府的工作报告撤销本级人民政府不适当的决定和命令；县以上人大还有权监督本级人民法院和人民检察院的工作，有权改变本绥人大常委会不适当的决定和命令。单元作业（行政法主体）一、什么是行政主体？它有哪些法律特征？答：行政主体是指依法取得行政职权，能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的行政组织。法律上的行政主体具有以下几个特征： （1)行政主体是具有行政权力、实施行政活动的组织。并不是所有的组织都能成为行政主体，只有行使国家行政权力的组织才能成为行政主体。国家行政机关具有宪法、组织法规定的行政职权，它可以成为行政主体；企事业组织和社会团体非经法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权和实施行政行为，因而不具有行政主体资格。 （2)行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织。能否以自己的名义实施管理是判定一个行政机关是否行政主体的标准。比如被委托的组织虽然在委托范围内也可以行使国家行政职权，实施某些行政行为，但它们不是以自己的名义实施的，而是以委托它的行政机关的名义实施的，因而被委托的组织不属于行政主体。 （3)行政主体必须是能够承担行政活动的法律后果的组织。一个组织是否是某项活动中的行政主体，重要的标准是看其是否承担行政活动所产生的责任，如果仅仅实施行政活动，但并不负担由此而产生的责任，那么，这个组织就不是行政主体。如某个社会团体接受行政机关的委托从事公务活动，但并不承担由此而产生的责任，责任由委托的行政机关承担，受委托的社会团体就不是行政主体，主体只能是委托的行政机关。再如行政机关的行政职权由公务员来行使，但公务员的职务行为，并不由其本身对外承担法律责任，在行政诉讼中公务员不能作为被告应诉。公务员实施的职务行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，由其所在机关为被告应诉。因而，公务员不是行政主体。 （4)行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织提当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关，法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。 二、行政主体与行政机关、行政法主体、行政人有什么联系与区别？答：行政主体与行政机关：行政主体不等于行政机关，只有具备一定条件的行政机关才能成为行政主体；只有在行使权力。进行行政管理时的行政机关才能成为行政主体；有些组织并非行政机关也可因法定授权而成为行政主体。行政法主体的范围大于行政主体，行政法主体就是行政法律关系主体，就是行政法律关系的权利的享有者和义务的承受者，所以包括行政主体、行政相对人，还有公务员。即行政法主体=行政主体+行政相对人+公务员。行政人特指依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。三、职权行政主体与授权行政主体有何异同？答：行政职权一般分为固有职权和授予职权两大类。具有固有职权的行政主体就是职权行政主体，其职权以行政主体的设立而产生，并随行政主体的消灭而消灭；如果是自法律、法规或有权机关的授权行为而取得行政职权的就属于授权行政主体。比如，行政机关就是职权行政主体，因为其设立之后就享有相应的行政职权，而法律、法规授权的组织就是授权行政主体，其职权是法律、法规特别授予的。四、行政授权与行政委托有什么不同？答：1：法定依据 行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。 2：法定方式 行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 3：法律后果 行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。在行政委托，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。五、认定某个组织或单位是否具有行政主体资格的基本标准是什么？答：行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。能够成为行政主体的组织，必须同时具备三个条件：（1）必须享有行政权力。（2）以自己的名义运用行政权力，进行行政管理活动。（3）能够独立地承担自己行为所引起的法律后果。行政机关包括国家行政机关、法律法规授权的组织以及受委托组织。六、简述国家公务员的权利与义务。答：根据公务员法第十三条：公务员享有下列权利： (一)获得履行职责应当具有的工作条件；(二)非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；(三)获得工资报酬，享受福利、保险待遇；(四)参加培训；(五)对机关工作和领导人员提出批评和建议；(六)提出申诉和控告；(七)申请辞职；(八)法律规定的其他权利。根据公务员法第十二条：公务员应当履行下列义务： （一）模范遵守宪法和法律； （二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率； （三）全心全意为人民服务，接受人民监督； （四）维护国家的安全、荣誉和利益； （五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令； （六）保守国家秘密和工作秘密； （七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德； （八）清正廉洁，公道正派； （九）法律规定的公务员的其他义务。七、试述行政职务关系的产生、变更与消灭。答：（一）行政法律关系的产生：产生除了必须具备存在行政法律关系的主体和客体以及内容以外，还必须具有两个基本的条件：1、具有相应的行政法律关系赖以发生的法律根据，即有相应的行政法律规范的存在。2、具有导致行政法律关系发生的法律事实。（二）行政法律关系的变更：行政法律关系的变更包括1、行政法律关系主体的变更。2、行政法律关系客体的变更。3、行政法律关系内容的变更。（三）行政法律关系的消灭：1、一方和双方当事人消灭，从而使原行政法律关系消灭。2、行政法律关系中的权利、义务、内容全部消灭，从而使原法律关系消灭。包括两种情形：（1）原行政法律关系的内容消灭。（2）原行政法律关系的内容为新的内容所代替，即原法律关系消灭，新法律关系产生。八、国家公务员管理的具体法律制度有哪些？答：国家公务员管理的具体法律制度包括以下两种：（一）公务员法律法规1.国家公务员暂行条例 1993年8月14日颁布2.国家公务员职位分类工作实施办法 1994年颁布3.国家公务员录用暂行规定 1994年颁布4.关于补充乡镇干部实行选任制和聘用制的暂行规定 1987年3月14日颁布5.关于印发国家公务员职务升降暂行规定的通知 1996年1月29日颁布6.关于印发国家公务员职务任免暂行规定的通知 1995年颁布7.关于印发新录用国家公务员任职定级暂行规定的通知 1997年3月28日颁布8.关于印发国家公务员职位轮换（轮岗）暂行办法的通知 1996年7月31日颁布9.关于印发国家公务员任职回避和公务回避暂行办法的通知1996年5月27日颁布10.关于印发国家公务员被辞退后有关问题的暂行办法的通知1996年7月19日颁布11.国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定 1987年6月16日颁布12.国务院关于发布违反财政法规处罚暂行规定的通知 1996年6月5日颁布13.关于印发国家公务员培训暂行规定的通知 1995年颁布14.关于印发国家公务员出国培训暂行规定的通知 1995年颁布15.关于印发国家公务员辞职辞退暂行规定的通知 1995年颁布16.关于印发国家公务员奖励暂行规定的通知17.人事部下发国家公务员行为规范的通知 2002年2月21日颁布18.关于印发事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释的通知2003年12月10日颁布 （二）相关文件及司法解释1.关于印发国家公务员制度实施方案的通知 1993年颁布2.深化干部人事制度改革纲要 2000年08月20日颁布3.关于国家公务员非领导职务设置实施工作若干问题的通知 1995年6月27日颁布4.关于进一步做好公开选拔领导干部工作的通知 1999年颁布5.关于变更国家公务员行政处分后有关问题的通知 2000年颁布6.关于进一步解决干部夫妻两地分居问题的通知 1989年颁布7.关于国家公务员辞职或被辞退后有关问题的通知 1997年颁布8.关于国家公务员纪律惩戒有关问题的通知 1996年颁布9.关于在惩戒工作中分工协作问题的通知 1989年颁布10.关于变更国家公务员行政处分后有关问题的通知 2000年颁布11.关于对公务员法规执行情况进行检查的通知 1998年颁布12.中央组织部人事部关于试行中央、国家机关司处级领导干部年度工作考核制度的通知九、行政相对人在行政法上享有哪些法定权利？答：行政相对人在行政法律关系中主要享有下述权利：1、申请权。行政相对人有权依法向行政主体提出实现其法定权利的各种申请，如申请办理许可证照；申请取得抚恤金、补助补偿金、救济金；在合法权益受到侵犯时，申请获得法律保护等。2、参与权。行政相对人有权依法参与行政管理。如参与行政法规、规章及行政政策的制定（参与讨论、听证、论证等）；参与国民经济和社会发展计划的编制和实施；参与与自身有利害关系的具体行政行为的相对应程序等。3、了解权（知情权）。行政相对人有权依法了解行政主体的各种行政信息，包括各种规范性法律文件、会议决议决定、制度、标准、程序规则，以及与行政相对人本人有关的各种档案材料。除法律、法规规定应予保密的以外，相对人均有权查阅、复制。4、批评、建议权。行政相对人对行政主体及其工作人员实施的违法、不当的行政行为有权提出批评，并有权就如何改善行政主体的工作和提高行政管理质量提出建议、意见。5、申诉、控告、检举权。行政相对人对行政主体及其工作人员作出的对其本身不公正的行政行为有权申诉，对行政主体及其工作人员的违法、失职的行为有权控告或检举。6、陈述、申辩权。行政相对人在行政主体作出与自身利益有关、特别是不利的行为时，有权陈述自己的意见、看法，提供有关证据材料，进行说明和申辩。7、申请复议权。行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服，有权依法申请复议。8、提起行政诉讼权。行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服，有权依法提起行政诉讼。9、请求行政赔偿权。行政三代人在其合法权益被行政主体违法侵犯并造成损失时，有权请求行政赔偿。10、抵制违法行政行为权。行政相对人对于行政主体实施的明显违法或重大违法的行政行为有权依法予以抵制，如抵制没有法律根据的摊派、罚款和收费等。十、行政相对人在行政法上负有哪些法定基本义务？答：行政相对人在行政关系中主要应履行下述义务：1、服从行政管理的义务。2、协助公务的义务。3、维护公益的义务。4、接受行政监督的义务。5、提供真实信息的义务。6、遵守法定程序的义务。单元作业（二）一、 什么是行政行为？答：行政行为是指行政主体为履行行政职能所作出的、能够产生法律效果并影响相对人利益的观念表示行为。二、 行政行为的成立要件有哪些？答：行政行为的构成要件是指构成行政行为的基本要素。要件包括（1）主体合法：所谓主体合法是指作出行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。根据我国有关法律、法规规定，能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。并且该行政主体应当是依法设置的行政机关或是依法被授予行政职权的组织。由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的，因此这些工作人员应具备法定条件，才能保证行政行为的合法有效性。另外，主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外，还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出其权限范围，则其行为不合法。（2）内容合法：内容合法要求：1行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据。2行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。3行为必须公正、合理，符合立法目的和立法精神。（3）程序合法：程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。任何行政行为均须通过一定的程序表现出来，没有脱离程序的行政行为。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要求：1行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度。2行政行为应当符合法定的步骤和顺序。（4）行为必须在行政机关的权限内，越权无效 （5）符合法定形式三、行政行为的效力内容是什么？答：行政行为成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。一般说来，行政行为具有以下效力：1.行政行为具有确定力。行政行为具有确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可变更性，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。2.行政行为具有拘束力。主要表现为对行政主体和行政相对方的拘束力两方面。3.行政行为具有公定力。所谓“公定力”，是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。4.行政行为具有执行力。行政行为具有执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。四、 如何认识行政行为的生效和失效？答：行政行为的生效是指行政行为的生效时间，即行政行为在何时产生效力。行政行为原则上自告知之时起发生法律效力，但在附款有规定时自规定之时起生效。受领之时生效和即时生效的规则，是不能成立的。行政行为的生效包括4种情况：一、告知之时生效。二、附款规定之时生效。三、受领之时生效。四、即时生效。行政行为的失效包括无效、撤销与废止三种情形如下：1、行政行为的无效与撤销。行政行为无效，是指行政行为因为明显、重大违法导致自始至终不产生法律效力。而行政行为的撤销是指已经生效的行政行为因为查出有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力。我国学者姜明安根据外国有关行政程序法的规定，归纳了以下几种情形下的行政行为应属无效：（1）行政行为具有特别重大的违法情形；（2）行政行为具有明显的违法情形；（3）行政行为的实施将导致犯罪；（4）不可能实施的行为；（5）行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为；（6）行政主体不明确或超越相应行政主体职权的行政行为。除此之外的违法行政行为则属于可撤销行政行为了。2、行政行为的废止，又称为行政行为的撤回，是指出现了法定的情形，如果行政行为继续存在将会不合时宜且可能与法律相冲突，从而由有权机关依据法定程序终止行政行为的效力。五、描述行政许可法确立的基本制度答：1、行政许可设定权制度。行政许可设定权制度，解决的是指哪些国家机关有权设定行政许可以及以何种形式设定行政许可的问题。根据行政许可法的规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性的行政许可。但是，地方性法规和省级政府规章，不得设定资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。法律、法规、国务院决定以及省级政府规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。 2、行政许可事项范围法定制度。行政许可事项范围法定制度，解决的是对哪些事项可以设定行政许可的问题。根据行政许可法的规定，可以设定行政许可的事项包括：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项以及法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。但对前述事项并不是都要设行政许可，如果公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，也可以不设行政许可。这就在政府管理与公民、法人或者其他组织自主决定，政府管理与市场竞争，政府管理与社会自律，事前监督与事后监督的关系方面，确立了公民、法人或者其他组织自主决定优先，市场竞争优先，社会自律优先以及事后监督优先的原则。3、设定行政许可的说明理由制度。设定行政许可的说明理由制度，要求起草拟设定行政许可的法律、法规和省级政府规章草案时，起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关说明拟设定行政许可的必要性、对经济和社会产生的影响以及听取意见和采纳意见的情况。 4、行政许可定期评价制度。行政许可定期评价制度，要求行政许可的设定机关定期对其设定的行政许可进行评价，对已设定的行政许可的事项，如果公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关也可以对行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。 5、行政许可的实施主体制度。行政许可的实施主体制度，解决的是谁有权对相对人的申请依法进行审查、进而作出是否准予行政许可决定的问题。根据行政许可法的规定，行政许可主要由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施；其次，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。此外，根据行政管理的需要，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。 6、相对集中行政许可权制度。根据行政许可法的规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。 7、一个窗口对外、统一办理、联合办理或者集中办理制度。行政许可法明确规定，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。 8、实施行政许可的程序制度。针对过去实践中存在的程序不明确、不公开的问题，行政许可法规定了严格的行政许可实施程序。比如，行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人，在作出许可决定前要听取申请人、利害关系人的意见，不予许可的，要说明理由，即听取意见和说明理由制度；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次性告知需要补正的全部内容，即一次性告知制度；对涉及公共利益的重大行政许可事项或者直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项，在作出决定之前依法需要听证的，应当举行听证，即听证制度；对办理各种行政审批事项规定了明确的时限，即期限制度；等等。 9、行政许可原则上不收费制度。行政许可法规定，行政机关实施行政许可不得收取任何费用，除非法律、行政法规另有规定。即使按照法律、行政法规规定要收取费用的，也要按照公布的法定项目和标准执行，所收取的费用必须全部上缴国库，并严格实行收支两条线管理。10、实施行政许可的监督制度。针对过去行政许可实施机关重许可、轻监管或只许可、不监管的现象，行政许可法规定，行政机关应当建立健全监督制度，对被许可人是否依法从事行政许可事项的活动进行监督，检查情况要作详细记录，并接受公众查阅。 11、实施行政许可的法律责任制度。针对过去行政许可实施机关只有权力、没有责任的问题，行政许可法规定，对该许可不许可，不该许可乱许可以及不依法履行监督责任或者监督不力的，有关机关除了要责令其改正外，对直接负责的主管人员和其他责任人员要给予行政处分，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。 六、行政处罚法的基本原则是什么？答：（一）处罚法定原则。这项原则的法律依据是行政处罚法的第三条规定，其具体要求有四：第一，对公民和组织实施行政处罚必须有法定依据，法无明文规定不得处罚。第二，行政处罚必须由有权设定行政处罚的国家机关在行政处罚法规定的权限范围内设定，并以法定的程序制定、公布；无权的，不得设定；有权的，也不得越权设定；不公布的，不得作为行政处罚的依据。第三，实施行政处罚应当由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施（案例经两级审判维持的行政处罚错在哪里？）；其他机关或者组织必须经法律、行政法规、地方性法规明确的授权或者经法律、法规、规章规定的委托才有权实施行政处罚。第四，行政机关实施行政处罚必须严格依法定程序进行。（二）公正、公开原则。行政处罚法第四条第一款是此项原则的法律依据。公正原则包括实体公正和程序公正。实体公正具体表现在：行政机关的处罚行为要前后一致；作出的处罚决定应与相对人应受的处罚成比例；符合行政惯例等。程序公正是指行政机关在进行行政处罚时，在程序上平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素，这一原则是通过回避制度、调查制度、听证制度（案例处罚程序不合法 质监局被判败诉）等一系列客观的制度实现的。（三）相对人参与原则。其法律依据是行政处罚法第六条第一款和第三十二条关于相对人享有陈述权、申辩权的规定。申辩是行政处罚程序中相对人参与原则的集中体现。在当场处罚程序、普通程序和听证程序中，相对人享有申辩的权利（案例：行政机关妨碍举证行政处罚被判撤销），有利于行政机关客观公正地裁决和保障相对人的合法权益。（四）处罚与违法行为相适应原则。该原则是依据行政处罚法第四条第二款规定。这一原则要求行政处罚的轻重程度表现与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性的大小相对称，重者重罚，轻者轻罚，处罚不能过轻也不能过重，过轻则不能有效地阻止违法行为的发生，过重则会侵害相对人的合法权益，违背公正原则。（五）处罚与教育相结合原则。行政处罚法第五条规定的这项原则，体现了我国行政处罚的特色。处罚不是目的，而是一种手段，通过处罚教育违法者和广大公民，从而预防和制止违法行为。教育是处罚的基础和目的，处罚是教育的手段和保证，两者相辅相成，缺一不可。 （六）一事不再罚原则。行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这是一事不再罚原则的法律依据。在行政处罚法中，一事不再罚原则的含义是： 、对同一违法行为，一个机关已经给予罚款处罚的，其他机关不得再次给予罚款处罚。 、如果一个机关已经给予罚款以外的其他种类处罚，如暂扣许可证或者暂扣执照等，其他机关是否可以再次给予相同的处罚，行政处罚法没有明确规定。但根据过罚相当原则，对同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，其他机关不应再次给予相同的处罚，否则，就违背了过罚相当原则。 、至于是否可以给予其他种类的行政处罚，需要根据实际情况区别对待。一般来说，一个机关给予的处罚已经足以纠正违法行为的，其他机关不应再给予其他处罚。如果一个机关给予的处罚还不足以纠正违法行为，则其他机关可以再给予其他处罚。因此，其他机关决定给予的处罚应当是前一个机关无权给予的处罚，如果前一个机关有权给予的处罚而没有给予，说明该违法行为不必给予该种处罚，则其他机关不应给予此种处罚。 （七）罚款决定与罚款收缴相分离原则。行政处罚法第四十六条第一款规定了这一原则。罚款，是行政处罚中适用最广泛的一种处罚措施，受到各级各类行政管理部门的青睐，但同时也产生了“乱罚款”等许多弊端。这些弊端的症结主要在于处罚决定机关、执行机关、收受罚款机关之间无分工，集于一身，权钱一统。实行罚款决定与罚款收缴相分离原则，从制度上堵塞了乱罚款的漏洞。（八）效率原则。效率原则是指为了使行政处罚有效和使违法者受到惩处和教育，在保障相对人合法权益的前提下，行政处罚程序的设立应简单、迅速、及时，以利于行政效率的提高。这一原则主要是通过简易程序、时效制度和不停止执行制度来实现的。七、行政处罚听证程序有哪些基本规则？答：1、公开原则。公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。行政处罚法第42条规定：“除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。”具体而言，公开原则要求听证程序公开进行，举行听证会之前应发出公告，告知利害关系人听证程序举行时间、地点、案由等情况，允许群众、记者旁听，要保障和便利当事人行使陈述权、申辩权和质证权等，根据听证笔录作出的行政决定的内容也必须公开等。听证程序公开化不仅可以保证行政决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和舆论监督，提高公民的守法意识。2、职能分离原则。职能分离原则指在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决公平。 行政处罚法第42条规定“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”。在一定程度上进行了调查和裁决的职能分离。但行政处罚法对于“非本案调查人员”的性质、地位及其职权都没有作出规定，导致听证主持人并不具备独立的地位，只是临时主持，不能行使独立职权，也没有行政决定权，只能提出处理意见或建议供行政机关作决定时参考。这种情形只能导致听证程序流于形式。为了保证职能分离原则的真正落实，必须确立听证主持人相对独立和公正超然的法律地位。3、事先告知原则。指行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点、以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当性和合法性。事先告知原则是行政处罚听证的核心内容之一，我国行政处罚法第42条也有了体现。该原则主要解决以下几个问题：（1）告知的时间；（2）告知的地点；（3）告知的内容；（4）告知的方式。4、案卷排他性原则。是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。案卷排他性原则是真正实现当事人在听证过程中陈述自己意见和批驳