（法学理论专业论文）美国宪政中的“反多数难题”研究.pdf

美国宪政中的“反多数难题 研究 ( 硕士论文摘要) 专业：法学理论 研究方向：法学理论 作者姓名：俞斐 指导教师：徐永康教授 本文综合运用法理学、宪法学、政治学和法史学( 美国宪法史) 的知识对美 国宪政中的“反多数难题”进行了基础研究。全文由七个部分组成。 导论部分对“反多数难题进行了解释，将其界定为：为何司法审查允许由 非民选的少数法官撤销由民选代议分支( 如国会) 制定的法律? 在此基础上，本 文提出“反多数难题的要义在于探求司法审查的正当性理据及其界限。这一部 分还阐述了研究“反多数难题”的意义。 第一章对“反多数难题 做出了历史考察以寻求这一问题的来龙去脉。在对 其的历史考察中，本部分重点研究了司法能动主义对“反多数难题 的影响。 第二章介绍和评析了美国法学界对“反多数难题”的三种典型的研究进路， 即“基本权利说 、“政治过程论和“司法节制主义”。 第三章探讨了一个前置性问题，即：“反多数难题 到底是否成为难题? 如 果是难题的话，其原因何在? 第四章以自由主义理论中的民主的限度为核心分析了为何要“反多数”。这 是司法审查正当性理据的一个重要方面。通过分析，本文认为司法审查所要维护 的是审慎民主，由此在一定程度上缓解了司法审查和民主之间的张力。 第五章研究了司法审查正当性理据的另一重要方面，即为何要以司法来“反 多数 。这一章从必然性( 传统成因) 、应然性( 司法的性质、特征、功能) 和 实然性( 宪法解释) 三个角度分析了司法成为“反多数”承担者的原因。 结论部分是对本文基本内容和观点的一个总结，这部分同时也对司法审查的 界限做了一些补充论述。 【关键词】。反多数难题一；司法审查；民主；宪政；美国 r e s e a r c ho n t h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y i nt h e 铷i t e ds t a t e s c o n s t i t u t i o n a l i s m ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e s p e c i a l t y ：j u r i s p r u d e n c e n a m e ：y uf e i a d v i s o r ：p r o f x uy o n g k a n g t h i st h e s i s ，w h i c hi sc o m p o s e do fs e v e np a r t s ，c o n d u c t sg e n e r a lr e s e a r c ho nt h et o p i c o f t h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y i nt h eu n i t e ds t a t e s c o n s t i t u t i o n a l i s mf r o mt h e p e r s p e c t i v e so f j u f i s p r u d e n c e ，c o n s t i t u t i o n a ll a w , p o l i t i c sa n dl e g a lh i s t o r y ( a m e r i c a n c o n s t i t u t i o n a lh i s t o r y ) t h ei n t r o d u c t i o np a r td e f i n e st h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y a st h ep r o b l e mo f j u s t i l y i n gt h ee x e r c i s eo f j u d i c i a lr e v i e wb yu n e l e c t e dj u d g e si nt h eu n i t e ds t a t e s t h e k e yo ft h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y i st os e e kt h el e g i t i m a c ya n dl i m i t a t i o no f j u d i c i a lr e v i e w , b e c a u s et h eo b j e c t s o fj u d i c i a lr e v i e wa r el a w sm a d eb y d e m o c r a t i c a l l y e l e c t e db o d i e s t h i sp a r ta l s oi l l u s t r a t e st h es i g n i f i c a n c eo ft h e r e s e a r c h c h a p t e r1t r a c e st h eh i s t o r yo ft h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y ”i no r d e rt om a k e t h eb a c k g r o u n do ft h ep r o b l e mc l e a r t h i sp a r te m p h a s i z e st h a tj u d i c i a la c t i v i s mh a s a nm f l u e n c eo nt h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y ” c h a p t e r2p r e s e n t sa n dm a k e sc o m m e n t so nt h r e et h e o r i e sr e g a r d i n gr e s e a r c ho nt h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a np r o b l e mi nt h ea m e r i c a na c a d e m i a , i n c l u d i n g t h et h e o r yo fb a s i c r i g h t s ”，et h e o r yo f p o l i t i c a lp r o c e s s ”a n d t h et h e o r yo f j u d i c i a lp a s s i v i s m ” c h a p t e r3d i s c u s s e sap r e r e q u i s i t eq u e s t i o nt h a tw h e t h e rt h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a n d i f f i c u l t y c o n s t i t u t e sat o u g hp r o b l e m c h a p t e r4f o c u s e so nt h el i m i t a t i o no fd e m o c r a c yi nt h et h e o r yo fl i b e r a l i s ma n d m a k e sad e e pi n s i g h ti n t ot h er e a s o n sf o rc o u n t e r i n gm a j o r i t y t h i si sa c t u a l l yo n e v i t a lp o i n to ft h el e g i t i m a c yo f j u d i c i a lr e v i e w t h et h e s i sc l a i m st h a tw h a tj u d i c i a l r e v i e ws h o u l dp r o t e c ti sd e l i b e r a t ed e m o c r a c y ，w h i c ht h u st os o m ed e g r e er e m o v e s t h ei n c o n s i s t e n c yb e t w e e nj u d i c i a lr e v i e wa n dd e m o c r a c y c h a p t e r5s t u d i e s t h er e a s o n s w h yu n e l e c t e dj u d g e sb e c o m er e s p o n s i b l e f o r c o u n t e r i n gm a j o r i t y ，a n o t h e rv i t a lp o i n to ft h el e g i t i m a c yo fj u d i c i a lr e v i e w t h e t h e s i se x p l a i n st h ep o i n tf r o m i n e v i t a b i l i t y ( t r a d i t i o n a lf a c t o r ) ，o u g h tt ob e ( t h e n a t u r e ，c h a r a c t e ra n df u n c t i o no ft h ej u d i c a t u r e ) a n d t o b e ( c o n s t i t u t i o n a l i n t e r p r e t a t i o n ) t h ec o n c l u s i o np a r ts u m m a r i z e st h em a i np o i n t so ft h i st h e s i s b e s i d e s ，t h i sp a r ta l s o m a k e ss o m ea d d i t i o n a ls t a t e m e n t sa b o u tt h el i m i t a t i o no ft h e j u d i c i a lr e v i e w 【k e yw o r d s 】“c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y ；j u d i c i a lr e v i e w ； d e m o c r a c y ；c o n s t i t u t i o n a l i s m ；t h eu n i t e ds t a t e s 2 论文独创性声明 俞斐 的学位论文美国宪政中的“反多数难题”研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：导师签名： 亏气坝 日期：钐g ，够比， 美国宪政中的“反多数难题研究 导论 一、题解和研究意义 在美国，国会议员是由民众定期民主选举产生的。然而，联邦最高法院的大 法官却不是民选的，从不要求对民众负责，而且为了保障其独立性，大法官们司 法审查的过程在很大程度上也隔绝于民主政治的压力。于是，这就产生了一个在 民主社会颇为敏感的问题，即：为何司法审查允许由非民选的少数法官撤销由民 选代议分支( 如国会) 制定的法律? 这个问题就是本文研究的主题由耶鲁大 学法学院教授比克尔率先提出的美国宪政中的“反多数难题一( t h e c o u n t e r m a j o r i t a r i a nd i f f i c u l t y ) ，其用哈利威灵顿的话来说就是：“今天的大多数 学者跟亚历山大的核心关注点是相同的，也即，司法审查乃是一个反多数主义的 制度。最高法院大法官是终身任职的，而议员要对选举承担责任。假如前者通过 诉诸一份1 8 世纪的文件委婉地说，其中多有疏漏宣布，后者的工作是 无效的，一个人怎么能够不担心呢? 1 “反多数难题又可称之为“麦迪逊式困境”或“麦迪逊之两难”( m a d i s o n i a n d i l e m m a ) 。“麦迪逊式困境 或“麦迪逊之两难”这种称法是由美国前联邦地区 法院巡回法官、耶鲁大学教授、宪法解释的原旨主义者罗伯特h 伯克提出的。 伯克教授之所以称之为“麦迪逊式困境”或“麦迪逊之两难 ，是由于美国宪法 被认为是依照麦迪逊的思想体系建构的，自宪法诞生起就包含着两项彼此冲突的 原则：一方面是民主多数下的自治原则，另一方面则是个人在某些领域和某些时 候必须享有的免于多数统治的自由和权利的原则。2 而因为非民选的法官经由司 1 【美】亚历山大m 比克尔：最小危险部门政治法庭上的最高法院，姚中秋译，北京大学出版社2 0 0 7 年版。前言第3 页。 2 钱锦宇先生认为：“自美国宪法颁布及其复合共和制创立以来，多数的统治和少数的权利这对范 畴就一直是政治学、法学、伦理学等学界学者所热衷讨论的主题，学者们试图从各种角度考察或阐释不同 政治机构在该体系结构中的职能演变和运作过程，以期划定二者的边界范围。相关经典作品汗牛充栋，从 1 9 世纪初托克维尔的论美国的民主到2 0 世纪中叶康马戈的多数的统治与少数的权利，再到其后的 亚历山大比克尔教授的最不危险的部门等。但是，创造性地引入麦迪逊式困境这一术语来诠释美 国立宪体制对多数统治与少数权利的调整，却是罗伯特h 伯克的理论贡献。”参见钱锦宇：司法 审查的能与不能：从“麦迪逊式困境”的重新解读及其解决说起，载环球法律评论2 0 0 7 年第5 期。 法审查保障了第二项原则中少数人的自由和权利，并常常对民主多数的立法构成 挑战，进而直接威胁民主多数下的自治原则，所以，在这个意义上，“麦迪逊之 两难”与。反多数难题”仅是一个问题的两种表述而已，尽管角度略有不同。 笔者认为，对“反多数难题 进行研究具有极为重要的实践和理论价值。就 美国而言，“反多数难题 在实践上触及了美国宪政的本质和困境。因为立法是 现时多数人民意志的表达，凭什么法官就可以根据自己对宪法的理解来判定立法 违宪无效，或者说，凭什么法官对宪法的解释就比立法者3 制定的法律更有权威? 申言之，司法审查对美国政制最大的冲击在于它对代议制下的民主体制和三权分 立制度的影响，无怪乎比克尔教授承认：“司法审查乃是美国民主制度中的一个 异常制度。川同时，“反多数难题 在美国的法学理论界也有着相当显赫的地位， 它被认为是美国现代宪法学的理论起点，美国学者就如何解决“反多数难题存 在多种思路，争议颇多。纽约大学法学院的弗里德曼( b a r r yf r i e d m a n ) 教授对 “反多数难题”的历史等发表了一系列论文，这些文章加起来已不啻一部煌煌巨 著。笔者在研究这一论域时亦十分深刻地感受到“反多数难题 几乎可以说是串 起所有美国宪法和宪政问题的一根理论红线，因为它至少涉及到宪政理论的下述 核心问题：司法审查与代议制民主的关系、立法与司法之间互相的权力制约关系、 司法能动与司法节制、宪法解释等等。尽管这一难题所涉及的问题颇多，但笔者 认为，“反多数难题”之困扰诸多学者的根本点在于：司法审查如何面对来自美 国宪法开篇所谓的“我们人民( w et h ep e o p l e ) 的挑战。由此，“反多数难题” 归根结蒂就是要探求司法审查的正当性理据及其界限。 在我国，学者们长期以来将研究视野集中在诸如司法审查的概念或其体制 上，而对于其背后的理据则往往未予深究。5 在他们看来，美国的司法审查似乎 值得一提的是，在这篇论文中，钱先生还颇有见地的提出“麦迪逊式困境”的真正含义并非如伯克所描述 的那样“既不相信多数，也不信任少数”，而应当表述为既依靠多数，又怀疑多数，钱先生说道：“只有这 样理解麦迪逊式困境，才能够解释美国宪法政治中的下述奇特现象：就某一争议事项而言，由多数制定 的宪法及其修正案来确立多数统治与少数权利的基本范围，再由法院负责进行解释，以及可能行使司法审 查权，从而细化权力与权利的具体分界。其后，如果对法院的裁决不满，多数能够依据宪法而通过宪法修 正案，在宪法中确立涉及该争议事项的权威与自由的边界。然而，这一新宪法修正案或许又将成为法院宪 法解释权新的适用客体，如此反复，无限循环。” 3 此处的“立法者”包括国会和总统，因为在美国，总统实际上掌握着法案的提出权，且所有法律须经其 签署而生效，所以也可以将其视为立法者。 4 【美】亚历山大m 比克尔：最小危险部门- 政治法庭上的最高法院，姚中秋译，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 页。 5 在笔者的研究视野内，目前国内对“反多数难题”这一论域所作的研究比较深入且出色的学者有任东来 教授、田雷先生和钱锦宇先生，他们都有专文论述“反多数难题”，其对这一论域引起国内学者的注意贡献 颇大。 天生就具备正当性，对这项制度无须争论。然而，笔者认为国内学者们与其对中 国是否应该采纳美国式的司法审查争论不休，还不如先认真对待“反多数难题”， 并对司法审查在现代民主制下是否具有正当性做出思考。可以说，这是笔者研究 这一论域的一个出发点，不过笔者不打算将这个问题的研究与中国的实际情况及 关于是否应在我国建立司法审查制度的讨论相勾连，所以本文就“反多数难题” 的研究仅限于美国的理论和实践。 二、本文的写作思路和结构 “反多数难题”不仅是宪法学上的问题，其更是法理学、法史学( 美国宪法 史) 、政治学上的问题。比如研究这一论域不可避免地要论及民主，而对民主的 分析在很大程度上就必须运用法理学、政治学的知识；再如对宪法解释的探讨， 表面上看似乎是宪法学的问题，但从深层次上来讲却是哲学解释学这样的法哲学 问题。所以笔者尽可能地从不同的视角描述、分析美国宪政中的“反多数难题”。 本文第一章将对“反多数难题”做出历史考察以探究这一问题的来龙去脉。 在对其的历史考察中，笔者将重点研究司法能动主义对“反多数难题 的影响， 因为“反多数难题一与司法能动主义这样的司法哲学有着深度关联。这部分主要 是从美国宪法史( 最高法院史) 和司法思想史角度进行论述的。 在对“反多数难题做出历史考察后，笔者将介绍和评析美国法学界对这一 难题的三种典型的研究进路。笔者认为对“他者言说 的考察非常重要，因为只 有在明白他者如何说的基础上，笔者方有可能“接着说 。同时，考察“他者言 说的过程也是发现问题的过程，笔者在后文的探讨不少都是围绕所发现的这些 问题进行的。 历史考察和“他者言说 的考察之后，笔者将进入研究“反多数难题”的核 心部分，该核心部分由三章构成。首先，笔者将探讨一个前置性问题，即“反多 数难题”到底是否成为难题，如果是难题的话，其原因何在? 笔者感到若对这个 看似微不足道的问题视而不见，那么对“反多数难题”的研究就缺乏根基，因为 如果它连“难题”都算不上或者我们能够轻而易举地解构它，那么研究之意义就 荡然无存了。其次，笔者将把视线转向对民主的分析。如前所述，“反多数难题” 的关键就是司法审查和代议制民主的关系，所以笔者将以自由主义下的民主的限 度为核心来分析为何要“反多数”。核心部分的第三章是研究司法审查正当性理 据的另一重要方面，即为何要以司法来“反多数 。在这一章，笔者将从必然性、 应然性和实然性三个角度分析司法成为“反多数”承担者的原因。 全文的最后一部分是结论，是对本文基本内容及观点的一个总结。 三、概念界说以及其他要说明的问题 本文的论述会涉及一些在文中反复使用的概念，这些概念学界有不同的“能 指”和“所指 。笔者在此对其做出解说，以期明确和统一这些概念在文中的含 义。此外，笔者就一些需要说明之处在此一并指出。 1 、“宪政一( c o n s t i t u t i o n a l i s m ) ：是指“一种使政治运作法律化的理念或理想 状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约 。6 与宪 政有关的“民主一这一概念本文第四章将详细阐述，在此不作说明。 2 、“司法审查( j u d i c i a lr e v i e w ) ：一般是指法院或司法性质的机构对政府行 为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。值得注意的是，“违宪审查” ( c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ，或称“宪政审查”、“宪法审查”) 是指法院或专门成立的 审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，“司法审查”是一个外 延更大的概念，包括了行政法审查与宪法审查。7 在普通法国家的学术文献中， 这两个概念经常混用，笔者在本文中将“司法审查等同于“违宪审查”，但在 强调审查的主体时笔者更倾向于使用“司法审查”这个概念。在美国，司法审查 是由普通法院进行的，按照张千帆教授的看法，这里的“普通具有相互关联的 双重意义：第一，它代表普通法体系；第二，“普通”表示不为司法审查设置专 门法院，由此也产生了美国司法审查的一个鲜明特点，即其“分散性”任何 普通法院都可以和审理其他类型的案件一样审理宪法案件。8 换言之，在美国， 并非只有联邦最高法院才有权解释宪法、进而实施违宪审查。从理论上说，任何 一级联邦法院都能够解释宪法并行使司法审查权，但是因为涉及宪法的案件都是 美国式的“大案要案”，通常最后都会上诉到联邦最高法院，所以联邦最高法院 往往就成为了宪法的最终解释者和司法审查最主要的主体。笔者在本文论及司法 6 张千帆：宪法学导论：原理与应用，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页。 7 参见张千帆：宪法学导论：原理与应用，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 5 1 5 6 页。 8 参见张干帆：宪法学导论：原理与应用，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 4 1 7 5 页。 4 审查的主体时，为了论述方便，将不对哪一级法院的法官行使司法审查权做出区 分，而仅以“法院或“法官等概括地指代美国司法审查的主体。9 3 、“多数规则 在立法和行政中的必要性：这是探讨“反多数难题”要事先 说明的问题，因为“反多数 中的“多数”就是指立法和行政中的多数规则。笔 者认为立法和行政之所以要采纳多数规则并非不证自明，在此有必要略作说明。 麦迪逊在联邦党人文集第十篇中非常详细地论述了美国的政体是代议制、宪 政和联邦制的共和政体，而不是雅典式的纯粹民主政体。1 0 这样的共和政体就要 求立法权和行政权必须奉行“多数规则，具体表现就是民主选举，从而使选举 出来的立法机构和行政机构能够代表人民的意志和利益，并向人民负责。当然， 立法权和行政权行使中的“多数规则”也会存在例外情况，那就是立法机构和行 政机构由于主观或客观的原因有时会与人民的意志产生差距乃至直接背离人民 的意志，这一点在后文会有论述。 第一章“反多数难题”的历史考察 第一节“反多数难题 的产生 从“反多数难题的语词意义上，不难理解其与司法审查是相伴而生的，因 为如果法院行使了司法审查权并撤销由民选代议分支制定的法律，那么从理论上 而言法院的“反多数一行为就显而易见了。因此，问题的关键就在于美国司法审 查起源于何时。笔者在本节将简单地论述司法审查在美国的起源和确立。要说明 的是：首先，笔者仅将论及美国的司法审查，对于产生司法审查理论和实践更早 的英国在所不论；其次，笔者在本节主要是从先例和制度方面论述司法审查在美 国的起源和确立，对于思想、心里因素在司法审查起源中的作用，笔者将在后文 关于为何以司法来“反多数”的传统因素分析中详细阐述：最后，笔者期望通过 论述司法审查的起源来廓清很多人存在的一个误解人们常常将1 8 0 3 年著名 9 严格地说，司法审查的主体应该是“法官”而非“法院”，笔者在本文中对此亦不加区分。 1 0 参见【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第4 4 5 l 页。 的马伯里诉麦迪逊案视为美国司法审查的起源，并试图对马伯里诉麦迪逊案及马 歇尔大法官的贡献做出一个公允的评价。 事实上，在殖民地时期和美国建国初期的司法实践中，法院早已开始行使司 法审查权，正如有的学者所指出的：“在联邦宪法颁布之前，美国各州已经成为 违宪审查制度的先驱了。独立战争之后，美国各州都颁布了自己的宪法，被人们 所珍视的基本权利也被写入了宪法。在将这些纸面保护转化为现实保护的时 候，他们通常会借助于违宪审查制度。川1 新泽西州1 7 8 0 年的霍姆斯诉沃尔顿案1 2 ( h o l m e sv w a l t o n ) 是联邦宪法通过之前的第一起违宪审查案件。据统计，在 独立战争和马伯里诉麦迪逊案期间，各州的法院至少已在2 0 个案件中肯定或者 行使了司法审查权。并且，“宪法生效之后不久，很多联邦法官就肯定了司法审 查权。1 3 然而，“如今由联邦最高法院所行使的巨大权力在宪法文本中根本没有 一丝迹象，没有一个字眼指出最高法院可以审查国会或总统法案的合宪性 。h 既 然如此，法院缘何可以进行司法审查呢? 汉密尔顿在联邦党人文集第7 8 篇 中对违宪审查问题做出了前马歇尔时代最为经典的表述：“所谓限权宪法系指为 立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案； 不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法 院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留 特定权利与特权的条款将形同虚设。 1 5 施瓦茨对此评价道：“汉密尔顿此处的推 理乃至他的语言构成了马伯里诉麦迪逊案的基础，即认定司法审查是宪法制度的 核心原则。马伯里案的法律意见多少可以被解读为联邦党人文集第7 8 篇的 一个注脚。”埔 由此可见，在马伯里诉麦迪逊案之前，司法审查在美国其实已经得到了颇为 广泛的运用，并且也有法律人对其进行了正当性论证。马伯里案只是强化或者说 确立了司法审查制度，使其逐渐制度化而己。基于这一点，笔者认为我们似乎应 朱仁华：美国违宪审查的历史探渊，载环球法律评论2 0 0 7 年第5 期。 1 2 此案案情是：1 7 7 8 年新泽西州的一项法律为了惩罚通敌罪，允许6 人组成陪审团进行审判，并且规定了 没收财产的惩罚，该法律遭到抨击的理由是“违反了新泽西州的宪法”，法院维持了这一主张。当联邦宪法 和权利法案通过时，人们普遍认为该案确立了违宪审查的先例。参见朱仁华：美国违宪审查的历史探渊， 载环球法律评论2 0 0 7 年第5 期。 1 3 【美】伯纳德施瓦茨：美国最高法院史，毕洪海等译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 1 4 【美】阿奇博尔德考克斯：法院与宪法，田雷译，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第3 7 页。 ”【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 2 页。 ”【美】伯纳德施瓦茨：美国最高法院史，毕洪海等译。中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页。 6 该反思马歇尔大法官在司法审查制度形成及确立中的作用。笔者十分赞同这样一 种看法：“如果撇开历史女神克利奥而大谈马歇尔的个人贡献则是无益的，不能 忽略了马伯里案之前美国违宪审查的思想、司法实践以及宪法制度所奠定的坚实 基础。违宪审查的思想不是从马歇尔的脑袋里突然迸发出来的，就像罗马城不是 一天建成的一样，违宪审查制度的确立也不是凭个人之力、朝夕之功实现的，它 是一个系统工程，马歇尔只是站在克利奥女神的肩膀上完成了封顶工作。川7 这样 的评价是公允且符合历史客观性的。美国学者斯诺维斯认为：“在形式、内容以 及措辞上，马伯里案都重复了已经受到广泛支持的那些观点。因此毫不奇怪，对 于马伯里案有关司法有权审查违宪法案的观点，并没有引起特殊的反响。川8 施瓦 茨也认为：“然而即便马歇尔尽管他是法律方面的巨匠也并非是在一张 白板上涂写他的法律意见的。相反，马歇尔在马伯里诉麦迪逊案确立的规则与其 同时代和前代人所阐释的内容紧紧结合在一起。作为该规则的核心要素，司法审 查是当时法律传统的一部分，源于殖民地和独立战争期间的经验。一伸平心而论， 司法审查制度的强化或确立的确离不开马歇尔的贡献，但是制度的形成往往并非 一人之功，“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个 历史的偶然( 尽管并且仅仅在后来者看来，其创立在美国的语境中可以说是一种 必然) ，是党派问的争权夺利，政治家的不共戴天，他们的激情和狡诈，他 们的斗争和妥协的产物，是追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中， 传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或正义所起的作用并不像 人们想象得那么大，尽管法学家经常并仍然这样告诉人们。制度在发生学上 的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照 下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一 种经验性的求知态度来凝视( 福柯语) 它和凝视我们自己 。 支持笔者上述评价的最有力的例证就是马歇尔曾经反对司法审查权。在韦尔 诉希尔顿案2 1 中，马歇尔就认为司法机关没有违宪审查权，马歇尔的传记作者就此 7 朱仁华：美国违宪审查的历史探渊，载环球法律评论2 0 0 7 年第5 期。 埽【美】西尔维亚斯诺维斯：司法审查与宪法，谌洪果译，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 1 页。 1 9 【美】伯纳德施瓦茨：美国最高法院史，毕洪海等译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 册朱苏力：制度是如何形成的? ，载比较法研究1 9 9 8 年第l 期。该文对马伯里一案做出了很好的谱 系学分析。 引w a r ev h y l t o n ，3d a l l 1 9 9 ( u s 1 7 9 6 ) 此案案情是：弗吉尼亚州于1 7 7 7 年颁布了一项没收革命前英国人 债权的法律。原告依据英美两国于1 7 8 3 年签订的巴黎和约就一项独立战争之前到期的债务提起诉讼， 因为条约规定，“无论哪一方的债权人，都不得以法律阻止其收回此前已经约定的所有善意债务的全部价 评价道：“命运的嘲弄是，在这场历史性的法律论战中，马歇尔支持的是迄今为 止贯穿他整个公职生涯都一直在反对的理论以及推翻其整个后半生都致力于的 理论。”2 2 我们不难想象，若马歇尔在此案的主张获得当时最高法院支持的话，美 国的宪法政制或许完全就是另外一种情况了；同时，这个例子也为我们提供了反 思制度尤其是司法审查制度是如何形成的之很好的素材。 通过对司法审查历史渊源的简单考察，笔者认为“反多数难题”伴随司法 审查而产生，尽管“反多数难题 这一术语为后来人所提出，但是其问题本身早 在司法审查在美国萌芽之时即已存在。质言之，笔者所谓的“反多数难题”的产 生是指实际现象意义上问题的客观存在，而并非指作为一个学术问题的“反多数 难题 的产生，因为在司法审查的早期，“反多数难题一作为一个可能存在的学 术问题并未引起人们的广泛关注，也没有引发学界在此问题上的“问题意识一。 这其实也是笔者在本节花费颇多笔墨概述司法审查的起源及确立的原因，毕竟于 “反多数难题一的产生而言，对司法审查历史事实的描述是至关重要且无法绕开 的。 第二节司法能动主义对“反多数难题 的影响 司法能动是和司法节制相对而言的。简单地说，如果法院严格遵循先例以解 释宪法，那么就可视为是“司法节制”；反之，如果法院在必要时推翻先例，按 照自己的理解和判断对宪法进行解释，那么就可称之为“司法能动。司法能动 主义的特征表现为：第一，法院在解释宪法时不受制宪者立法意图的限制并且倾 向于较少强调必须遵循先例；第二，为获得重要且必须的司法判决法院倾向于减 少程序上的障碍；第三，法院对政府其他部门表现出更多的怀疑和不顺从，主张 一种广泛的司法救济权；第四，法院喜欢做出更为广泛的裁定，给出更为广泛的 意见。 美国从建国到1 9 世纪末期，最高法院采取的是一种比较温和的司法审查形 式，在解释宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，宪法具有其起草者 值。”马歇尔为弗吉尼州的法律进行了辩护，他认为除非宪法明确规定这样的管辖权，否则司法机关没有 权力质疑法律的有效性。最高法院援引联邦宪法第六条之第二款，即以条约效力高于各州法律的规定 来否定了马歇尔的辩论，裁定美英之间签订的条约高于与其冲突的州法律的规定。 2 2 【美】伯纳德施瓦茨：美国最高法院史，毕洪海等译。中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 给定的，可以确定的含义一，2 3 因为“司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条 文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思”。“实际上，在马伯里案之 后大约半个世纪的时间里，由于美国联邦最高法院并未确立足够的权威来对抗立 法权和行政权，所以其没有对国会通过的法律再行使违宪审查权。在许多涉及对 国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院通常都援引马歇尔大法官在马伯里案 中阐述的“政治问题 学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1 8 5 7 年的斯科特诉桑弗特案弱，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的旨 在限制奴隶制扩张的1 8 2 0 年密苏里妥协案因为违宪而无效。 1 8 9 3 年詹姆斯布拉德雷塔耶尔发表了美国宪法学说的起源和范围( “t h e o r i g i na n ds c o p eo f t h e a m e r i c a nd o c t r i n eo f c o n s t i t u t i o n a ll a w ) 一文。该文是最 早对司法审查的程序进行学术研究的文献之一，在美国法学界具有非常重要的意 义，其第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制。塔耶尔认为：“审查的 权力必须被严格地设想为一种司法权力，一种十分不同于，有别于政府的政 治性分支的职能。在承受其受到限制的职权时，法院必须非常精明，不去侵入政 府其他部门的正当权力范围，也不去限制它们的自由裁量权。有一些广泛的考 虑因素，只有在立法机构作出实际判断时才能考虑到，必须允许其完整而自由 地进行这些考虑。而且，其他部门的每一行动都体现了自己的某种隐含的裁决， 这是它们在宪法赋予的权力范围内有权作出的。司法部门必须调整自己以完全尊 重这一决定，即使它只是一个隐含的裁决。”2 6 在塔耶尔这篇颇富盛名的论文发表1 0 年后，美国司法史上出现了第一波司 法能动主义的浪潮，即2 0 世纪初洛克纳时代2 7 的司法能动主义浪潮，其对“反多 刀【美】沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 页。 弭【美】沃尔夫：司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ，黄金荣译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页。 ”s c o t tv s a n d f o r d ，6 0u s 3 9 3 ( 1 8 5 7 ) 该案被认为是美国宪政史上最糟糕的判例，也被认为是引发美国南 北战争的一个重要原因，很久以来都是美国最高法院挥之不去的梦魇。 跖【美】亚历山大m 比克尔：最小危险部门政治法庭上的最高法院，姚中秋译，北京大学出版社 2 0 0 7 年版，第3 7 页。 2 7 这一时代之所以被称之为“洛克纳时代”是因为：第一，美国最高法院这一阶段的标志性事件即1 9 0 5 年的洛克纳诉纽约州案( l o c l m e rv n e wy o r k , 1 9 8u s 4 5 ) 。洛克纳是纽约的一个小面包房主人，当时纽 约州在进步运动的推动下立法限制面包房雇员的工作时间，这是一个在当时普遍得人心的立法，可是洛克 纳认为这个立法侵犯了他的“合同自由”。而“合同自由”的概念是从宪法第1 4 修正案中的“法律平等保 护”条款引申出来的，所以这个立法侵犯了他的受宪法第1 4 修正案保护的权利。洛克纳在被判罚款后上诉， 在纽约州最高法院以2 比3 败诉，在联邦上诉法院以3 比4 败诉，最后在联邦最高法院以5 比4 胜诉，从 而推翻了纽约州关于最低劳动时数的立法。第二，在这一时代，美国联邦最高法院以司法能动的姿态否决 了很多进步立法，这是此阶段最明显的特征，其引起了很大争议，亦为后人所诟病，被公认为是美国宪政 9 数难题”的影响至为深远。随着美国内战的结束和重建时期的到来，基于杰斐逊、 杰克逊和林肯等主导的人民民主的思想，受美国2 0 世纪初“进步运动加的影 响并应民众的强烈要求，联邦和各州的立法机构以前所未有的活跃程度来实施重 建法案，干预社会生活，尤其是制定大量的诸如提高工资、降低劳动时间和改善 劳动条件等旨在保护公共福利、深得民众欢迎的进步立法。这些立法无疑会对传 统的契约自由和财产权等构成限制，由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。 在这种背景下，同时也在自由放任主义经济哲学的影响下，最高法院的角色发生 了微妙的变化，它从马歇尔时期联邦权力的保卫者变成了私人权利的保卫者，其 竭力保护经济自由，如契约自由和财产权不受立法行为的侵害，在1 8 9 0 年到1 9 3 7 年之间，最高法院经常使用正当程序条款来推翻联邦和州的经济立法。到1 9 3 7 年罗斯福总统向国会提出他的“司法改组动议 ( j u d i c i a lr e o r g a n i z a t i o nb i l l ) 2 9 时， 洛克纳时代的司法能动主义浪潮达到其顶峰。这一时期的司法能动如此之盛，以 致研究美国最高法院的权威学者麦克洛斯基干脆称之为司法“主督经济j j o3 0 由此， 美国联邦最高法院以司法能动主义的姿态做出的判决之“反多数”性质已不言而 喻。 尽管罗斯福总统的“司法改组动议”未能得以实行，但这一动议仍对联邦最 高法院产生了很大影响。最高法院的主流开始从“审查经济立法的领域全面退 却，彻底遵从立法部门基于基本理性的经济规制。这一根本性变化被后来的一些 史家称为“1 9 3 7 年司法革命。3 1 由此，最高法院也进入了相对平静的时期。但 史上的最低点。 蕊“进步运动”( t h ep r o g r e s s i v em o v e m e n t ) ，也称“进步主义”( p r o g r e s s i v i s m ) 或“进步主义运动”，形成 于1 9 世纪末，一直延续到2 0 世纪最初的2 0 年。它是由美国中产阶级知识分子领导的、中产阶级为主体的 政治改革和社会改良运动，是美国社会对美国进入工业化时代后所出现的各种新问题和新情况的一种社会 性回应。 刀亦俗称“法院填塞计划”( c o u r tp a c k i n gp l a n ) 。1 9 3 0 年代，罗斯福总统为了使美国走出经济危机的大萧 条，大刀阔斧地推行新政，主张政府干预经济，并提出了一系列经济改革立法，如全国工业复兴法，然 而，最高法院却宣布其中的大部分新政立法违宪。于是，罗斯福总统以联邦法院缺少人手、导致案件积压 为由提议：任何在联邦系统法院工作十年以上的法官，如果在七十岁生日半年后仍不退休或辞职，总统有 权相应地增加一名联邦法官：但新增加法官的数量有上限，最高法院不得超过6 人，联邦其他法院总数不 得超过4 4 人，其中每一联邦法院不得超过2 人。从表面上看，这一动议并没有将矛头直接指向最高法院， 而是针对整个联邦法院系统。不过，在世人看来，其意图可谓“司马昭之心路人皆知”罗斯福就是要 用“掺砂子”的办法将自己的人“塞进”最高法院。不过，最后因为最高法院自己变脸，认可了三项联邦 和两项州规制经济的立法，罗斯福的“法院填塞计划”未得实施，一场宪法危机也终于得以过去。参见任 东来、胡晓进等著： 在宪政舞台上美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第2 4 9 2 5 4 页。 ”参见罗伯特麦克洛斯基：美国最高法院，任东来等译，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 0 7 、1 4 6 页。 叫任东来、胡晓进等著：在宪政舞台上美国最高法院的历史轨迹，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第 2 5 4 页。 1 0 是十几年后，最高法院又一次处于“风暴眼 中，这就是美国司法史上的第二次 司法能动主义浪潮，亦即二战后彪炳史册但也颇具争议的沃伦法院时期( 1 9 5 3 年一1 9 6 9 年) 。这一时期，“占主流的自由派大法官们不再单纯地受制于法律文 本和司法先例，而是灵活地解释和运用宪法，主张法律必须适应美国社会发展的 需要。同时，沃伦法院的自由派大法官也不再认同最高法院传统的司法克制观， 倡导司法能动主义，积极参与甚至主导美国当代的社会和政治变革。凭借这一自 由主义司法理念，沃伦法院锻造了一场自南北战争以来对美国影响最为深远的社 会和政治革命，极大地改变了美国当代社会。为此，沃伦法院又有最高法院 史上的司法英雄主义时代之谓，成为继马歇尔法院之后，第二个极富创造性 的最高法院刀。船沃伦时期建立在能动主义司法哲学基础上的司法审查一方面使得 “现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变 得越来越容易 ，勰另一方面，这种司法审查却逐渐具有了准立法的性质，司法审 查变成了“司法至上 ( j u d i c i a ls u p r e m a c y ) ，