（经济法学专业论文）知识产权领域垄断问题及其法律规制.pdf

中文摘要 中文摘要 从8 0 年代以来，国际上已有经济学家提出了“新经济增长理论”，认为经 济增长已从依靠资本积累转向依赖于知识积累与更新，知识己成为经济活动中最 重要的生产要素，成为经济持续增长的关键“3 。9 0 年代，联合国研究机构使用了 “知识经济”的概念。1 9 9 6 年经济合作与发展组织在其科学技术和产业发展展 望报告中，提出“以知识为基础的经济，”是“直接建立在知识和信息的生产、 分配和使用之上的经济”。1 9 9 7 年美国政府、1 9 9 8 年世界银行分别使用“知识 经济”的概念，宣称当今世界正在进入知识经济时代。知识经济指的是知识处 于社会中心地位，智力资源被视为财富和资本，以高技术产业为第一产业支柱， 并以智力资源为首要依托，对现有的工农业和服务业进行改造的经济。自9 0 年 代后期以来，美国等发达国家国民生产总值的5 0 是通过知识经济实现的。专 家预言，随着全球信息高速公路的全面开通，技术知识对经济增长的贡献率，将 可能由本世纪初的5 - 2 0 提高到9 0 。 知识经济发展的关键在于知识创新。而知识产权制度就是鼓励知识创新、 保护知识创新的法律制度。它是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的 垄断权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制 度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的 价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动了人们进行创新的积极性。 然而，笔者认为：不断加强的世界知识产权保护在某些方面对社会具有反 作用力和有害；知识产权更多的是成为保护权利人经济利益的手段( 而非其原本 目的) ，通过获得一定时期的垄断权，作为回报将其智力创造成果公知于社会，以 促进创造力的方式；知识产权领域垄断问题的日益加剧与知识产权保护的过度政 府行为化进一步扩大了发达国家与发展中国家的矛盾，拉大了全球贫富国家之间 的发展差距。 i l l 美国加洲大学教授著名经济学家保罗罗默干1 9 83 年提出生产四要素的理论，认为经济长期增长取 决于资苯、非技术劳动力、人力资本( 按接受教育时间的长短衡量) 和新思想( 可按专, i 1 i t - l r 衡, l t ) 于 1 9 8 6 年他又提出“新经济增长理论” 中文摘要 本文主要从4 个方面对上述观点进行了考察研究 第一部分知识产权领域垄断问题的提出及其垄断行为的表现形式：从垄断的 基本理论与基本概念出发，由微软垄断案提出知识产权领域的垄断与反垄断问 题。进一步研究了知识产权领域垄断行为的具体表现形式，为下文分析提供了理 论框架。 第二部分知识产权领域反垄断的必要性及迫切性：知识产权本身就是一种合 法的垄断，它与经济竞争有着双重关系，反映了知识产权人个体经济利益与社会 公共利益的矛盾。由于对知识产权的过度保护，知识和技术的垄断己成为发达国 家的主要经济增长点，限制了竞争甚至创新活动，导致贫弱国家无法享用到新技 术的好处。指出我国要尽快建立自己的反垄断法和知识产权领域反垄断法律。 第三部分重点考察了美国对知识产权领域垄断问题的法律规制及对我国建 立反垄断法和知识产权领域反垄断法律制度的借鉴意见。 第四部分我国对知识产权领域垄断问题进行法律规制应注意的几个问题：必 须坚持鼓励知识的生产与促进知识的传播和利用相统一及遵循国际规范与适当 保护本国利益相统一的原则。l 下确认识知识产权领域垄断问题其立法依据应是 知识产权的市场支配力，规制对象应是知识产权领域中的权利滥用行为。 关键词：知识产权、垄断、反垄断、法律规制 2 英文摘要 a b s t r a c t s i n c e 1 9 8 0 s ，t h et h e o r yo fn e we c o n o m i cd e v e l o p m e n th a sb e e np u t f o r w a r d b y s o m ef a m o u sp r o f e s s i o n a l sa n de c o n o m i s t sw h oc o n s i d e rt h e e c o n o m y sd e v e l o p m e n tr e l y i n go na c c u m u l a t i o no fc a p i t a lh a sc h a n g e d t oa c c u m u l a t i o na n dr e n e w a lo f k n o w l e d g e ，a n dk n o w l e d g e h a sb e c o m e t h em o s t i m p o r t a n tp r o d u c t i v e f a c t o ra n dt h e k e y o fc o n t i n u o u s d e v e l o p m e n t o f e c o n o m y i n1 9 9 0 sar e s e a r c hi n s t i t u t i o no fu nw a st h ef i r s tt ou s et h ec o n c e p t k n o w l e d g e t h eo r g a n i z a t i o n o f e c o n o m yc o o p e r a t i o n a n d d e v e l o p m e n ts u g g e s t e di n 19 9 6i nt h er e p o r to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y a n dt h ep r o s p e c to fi n d u s t r i a ld e v e l o p m e n tt h a tt h ee c o n o m yb a s e do n k n o w l e d g e s h o u l db et h eo n e d i r e c t l y f o u n d e do nt h e p r o d u c t i o n ， d i s t r i b u t i o na n du s eo f k n o w l e d g e a n di n f o r m a t i o n t h ec o n c e p to f k n o w l e d g ee c o n o m y w a su s e db yt h eu s a g o v e r n m e n ti n 19 9 7a n db y t h ew o r l db a n ki n19 9 8a n dt h e yc l a i m e dt h a tt h ew o r l di sn o we n t e r i n g t h ea g eo f k n o w l e d g e e c o n o m y s i n c et h el a t e19 9 0 s ，d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，l i k eu s a ，h a v ef u l f i l l e d5 0 o f g d pt h r o u g hk n o w l e d g ee c o n o m ys o m ee x p e r t sp r e d i c tt h a tw i t ht h e o p e n i n g o f g l o b a l i n f o r m a t i o n h i g h w a y , t h e c o n t r i b u t i o nr a t eo f k n o w l e d g ee c o n o m y te c o n o m i cd e v e l o p m e n tc a np o s s i b l yb er a i s e dt o 9 0 f r o m5 - 2 0 a tt h e b e g i n n i n go f t h i sc e n t u r y t h ek e yo ft h e k n o w l e d g ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t l i e si n k n o w l e d g e i n n o v a t i o n a n dt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e m i st h e s y s t e m t h a t e n c o u r a g ea n dp r o t e c tk n o w l e d g ei n n o v a t i o n i tp r i d e s t h ei n n o v a t i v e o b l i g e e sw i t l lac e r t a i np e r i o do fm o n o p o l i s t i cr i g h tt og e tb a c k t h el a r g e i n v e s t m e n ta n dt h e p r o f i t f r o mi t , t h e r e f o r e ，t op r o m o t e e c o n o m i c d e v e l o p m e n t t h ee s t a b l i s h m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl e g a ls y s t e m p r o v i d e sl e g a lb a s i sf o r k n o w l e d g e m o v i n gt o w a r d s r i g h t i tg i v e sf u l l p l a yt o t h ev a l u eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a n dh e l pp e o p l ew h oo w n e d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt oa c h i e v em a x i m u m p r o f i t t h u sb r i n g i n gp e o p l e s e n t h u s i a s mi ni n n o v a t i o ni n t of u l lp l a y 茎塞塑至 n e v e r t h e l e s s i nt h ea u t h o r s o p i n i o n ，t h e c o n t i n u o u s l y i n c r e a s i n g p r o t e c t i o no f t h ew o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sc o u n t e r a c t a n ta n d h a r m f u l t ot h es o c i e t yi ns o m ea s p e c t s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 1 st h em e a n so t p r o t e c t i n ga no b l i g e e se c o n o m i cp r o f i t ，i n s t e a do f t h em e a n sa sp a y m e n t b yw h i c hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym a k e s i t sc r e a t i v ea c h i e v e m e n tp u b l i cs o a st o p r o m o t e c r e a t i v e p o w e rt h r o u g hr e q u i r i n g ac e r t a i n p e r i o d o t m o n o p o l i s t i cr i g h t t h ec o n t r a d i c t i o n sb e t w e e nd e v e l o p e d c o o n w l e sa n d d e v e l o p i n gc o u n t r i e sg r o w i nb r e a d t ha n di nd e p t h a n dt h ed e v e l o p m e n t g a p b e t w e e nt h e r i c ha n dt h ep o o rb e c o m e sw i d e rb e c a u s e o ft h e i n c r e a s i n g l ys e r i o u sm o n o p o l i s t i c a n di m m o d e r a t eb e h a v i o ro ft h e p r o b l e mi ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i e l d g o v e m m e n ti np r o t e c t i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , t h e p r e v i o u s v i e w sa r es t u d i e d b y t h ea u t h o ri nf o u rf o l l o w i n ga s p e c t s ： f i r s t l y , t h ep r o p o s a lo fm o n o p o l i s t i cp r o b l e m a n dt h ef o r mo fe x p r e s s i o n m o r i o p o l i s t i cb e h a v i o ri ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r e a b e g i n n i n g w i t ht h e b a s i c t h e o r y a n d c o n c e p t o f m o n o p o l y , a n dm o n o p o l i s t i c a n d a n t i m o n o p o l i s t i cp r o b l e mi ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r a i s e df r o mm i c r o s o f t m o n o p o l yc a s e f u r t h e rs t u d yh a sb e e nm a d e o fc o n c r e t ee x p r e s s i o no f m o n o p o l i s t i cb e h a v i o ri ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r e a t h i sp a r tp r o v i d e sa t h e o r e t i c a lf r a m e w o r kf o rt h ef o l l o w i n ga n a l y s i s s e c o n d l y ，t h en e c e s s i t ya n dt h eu r g e n c yo fa n t i m o n o p o l yi ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i s l e g a lm o n o p o l yb yi t s e l f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yh a sd o u b l er e l a t i o nw i t he c o n o m i cc o m p e t i t i o n i tr e f l e c t s t h e c o n t r a d i c t i o nb e t w e e n t h ei n d i v i d u a lb e n e f i to ft h o s ew h oo w n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ep u b l i cw e l f a r eo ft h es o c i e t y b e c a u s eo f o v e rp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h em o n o p o l yo fk n o w l e d g ea n d t e c h n o l o g y h a sb e e nt h em a i ni n c r e a s i n g p o i n t o fe c o n o m yi nt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，r e s t r i c t e dc o m p e t i t i o n a n de v e ni n n o v a t i v ea c t i v i t i e s a sar e s u l t ，t h ep o o rc o u n t r i e sc a n n o ts h a r et h eb e n e f i t so ft h en e w t e c h n o l o g y t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h eg o v e r n m e n ts h o u l de s t a b l i s ha s s o o na s p o s s i b l e t h en a t i o n a la n t i t r u s tl a wa n dr o l e si ni n t e l l e c t u a l 2 英文摘要 p r o p e r t y a r e a t h i r d l y , t h ea u t h o rs t u d i e dt h el e g a ls y s t e mo fp r o b l e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi na m e r i c a a n dt h e r ei sm u c hi nt h e i rm e t h o dt h a tw ec a nm a k e u s e o f l a s t l y , s e v e r a lq u e s t i o nw es h o u l dn o t i c ew h i c hc o n n e c tw i t hl a wc o n t r o l i nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r e ai no u rc o u n t r y w es h o u l di n s i s tu n i f y b e t w e e nt h ed i s s e m i n a t eo f k n o w l e d g e t oa b i d et h eu n i f yb e t w e e nt h e i n t e m a t i o n a ln o r ma n dt h ep r o t e c t i o no f n a t i o n a lb e n e f i t s t h er i g h tv i e w a b o u tt h e m o n o p o l i s t i cq u e s t i o n i ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya r e a ，t h e c o n s t i t u t i o ns h o u l db a s e do nt h em a r k e tc o n t r o l p o w e ro fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y t h er e g u l a t eo b j e c t i st h e a b u s i n g b e h a v i o ro fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a l p r o p e r t ym o n o p o l ya n t i m o n o p o l y l a wc o n t r o l 知识产权领域垄断问题及其法律规制 一、序言 知识产权领域垄断问题及其法律规制 自从1 4 7 4 年世界上第一部最接近现代意义的专利法由当时的威尼斯共和国颁 布以来，知识产权或知识产权制度就犹如科技与经济之间的“动力泵”，无休止 地驱动着科技与经济的结合与并行发展。随着知识产权制度的不断完善和发展， 包括专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等在内的法律法规以及有利于 知识产权管理和创新的政策措施在鼓励发明创造、促进科技进步、提高产品质量、 制止抄袭仿制、规范竞争秩序、净化市场运行机制等方面起着不可估量的作用。 正缘于此，近3 0 0 多年来知识和技术的激增已经使得经济增长主要依靠自然资源、 资本投入转向依靠知识资源和人才资源的投入。也正缘于此，它带来了经济全球 化和信息化，使人们进入了知识社会和知识经济的时代。 然而，在世界知识产权保护越来越政府行为化，知识产权保护范围不断扩大， 保护标准日益趋于国际化的背景下，我们有必要重新审视知识产权制度的重要作 用。例如，中国政府在1 9 9 6 年1 2 月世界知识产权组织外交会议上就阐明了自己 的原则立场。沈仁干先生在介绍会议起草制定世界知识产权组织版权条约等 条约的有关情况时指出：包括中国在内的发展中国家的代表对新技术发展对版权 的挑战表示理解和关注，也希望找到一种恰当的方式来迎接这种挑战，但对某些 发达国家企图利用高科技的优势垄断知识产权，从而阻碍发展中国家发展本民族 的经济文化的作法，坚决而又十分策略地进行抵制。 2 0 0 0 年8 月5 日，江泽民主席在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话中首次提 出”尊重并合理保护知识产权”的重要思想。这是改革开放2 0 年之后，中国最高领 导人首次对知识产权提出”合理保护”的纲领性思想。2 0 0 0 年8 月2 5 日通过的全 国人民代表大会常务委员会关于我国加入世界贸易组织的决定明确指出：”我国 作为世界上最大的发展中国家，加入世界贸易组织，有利于我国改革开放和经济 发展，也是建立完整开放的国际贸易体系的需要。我国加入世界贸易组织，只能 以发展中国家的身份加入，并坚持权利与义务平衡、循序渐进开放市场的原则， 以确保国家控制国民经济命脉，维护国家经济安全和国家主权。” 2 0 0 0 年1 1 月1 6 日，在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上，江泽民 主席进一步提出了知识产权保护两个”有利于的重要原则。江泽民指出：”经济全 球化不应仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形 知识产权领域垄断问题及其法律规制 势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的 同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科 技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。” 对于知识产权领域国际斗争的本质，我国的司法机关有着极为清醒的认识。 最高人民法院负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出：”在知识产权审判 中，既要做到符合w t o 规则的要求，同时又不能脱离我国的实际，既要有效地维 护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。 要站在维护国家主权和经济安全，维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和 对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题在当前国际科技 竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下，要密切注意知识产权领域里的 国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其科技 和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认 识。， 为了更加深刻地了解经济全球化的本质，我们可以读一读著名政论家何新 先生的一段话：”英美全球化的本意，就是要搞全球殖民主义化，通过全球国际分 工。让英美成为资本和技术的供给国，然后把其他国家有的变成外围的依附型工 业国家，有的变成农业国家，有的把它作为只保存原始资源的国家弃置掉。就像 美国人对待印第安人的保留地那样，把他们隔绝起来，扔在蛮荒地带，让他们同 化在原始的生存环境中，永远不要发展和进步，甚至变成大自然的一部分。中心 地区则达到最高的发展，那些落后边缘区域则作为富人们打打猎，散散心的生态 旅游地。“ 与此同时，2 0 0 2 年元旦，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间 从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。因为在这一天我国新的计算 机软件保护条例开始实施，新软件条例的起草者不仅完全杜绝了中国所有单位 在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人 对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。 中国的软件著作权保护水平已经超过了作为发展中国家的经济实力，达到了超世 界水平。带着对这些问题深深地忧虑，本文试图从垄断的基本概念与基本理论出 发，探索知识产权领域垄断问题的形成、表现形式和特点以及我国制定知识产权 领域反垄断法律制度应注意的几个问题。 1 引自最高人民法院民三庭著入世后，知识产权审判面临的形势和挑战，光明日报2 0 0 1 年l 2 月4 日 【2 1 引自何新著堰思考：新国章主义的经济观，时事出版社2 0 0 1 年9 月第l 版，第4 5 1 页 知识产权领域燕断问题授其法律规制 二、知识产权领域垄断问题的撬出及奠垄断行为的表现形式 ( 一) 有关鍪断戆蓥本蓬念 1 、垄断语源 ( 1 ) 汉语： a 毅华字典：垄主要有下列义项：( i ) 雕她分赛黪梗子。( 2 ) 农僖物黪行与 行间的空地。( 3 ) 象垄的东西。断怒指长形的东西从中间截开， 或敝缝，不继续或剡甑、决定、判定或一定，绝对。“3 b ，辞海：辞海中收录了“垄断”的较早用法：垄断亦作“陇断”，“抛断”， 毫积不褶连属的墩予。列子汤游：“自姥冀之南，汉之耀， 无陇断焉。”垄断的含义有两个方面，经济意义上的垄断意味着 人们在商晶的生产交换、买囊等商晶交易活动中的独占活动或寡 头统治。“ e 现代汉语词典：孟子公孙i d ：“必求垄断褫登之，以左右塑两罔市利。” 原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占垄断集 团。” w 见，汉语中的蓬断一词是指对商品生产、交换中的独占和把持活动，以获 褥独占剥益。 ( 2 ) 英语： 8 查汉英注学谰典，蓬断一词相当予 v e n g r o s s f o r e s t a ll m o n o p o l iz e n e n g r 0 8 s m e n t f o n o p 0 1iz a tio n m o n o p o l y 荚美法学中常用m o n o p o l y m o n o p o l i z e 来捂蘩断。w b 查l o n g m a nd i c t i o n a r y ：m o n o p o l y n ar i g h to rp o w e ro f o r e p e r s o no r o n eg r o u pa n dn oo t h e rt op r o v i d eas e r v i c e t r a d ei na n y t h i n g ，p r o d u c e s o m e t h i n ge t c 即独占生产、销售的权利或权力。o rp o s s e s s i o no fo rc o n t r o l o v e rs o m e t h i n g ，w h i c hi sn o ts h a r e db ya n o t h e ro ro t h e r s 。叉m o n o p o l i z e v t oh a v eo ro b t a i nam o n o p o l yo f ：t oh a v eo rg e tc o m p l e t eu n s h a r e dc o n t r 0 1 c 布菜克法律蠲典：麓断是赋予菜个入或公司藏更多靛久或公司静耱特 权或特别优势。正是由于这种专有权利的存在，上述人或公司才能从事一种特别 的事嬗或贸易，制逡某季牵特鞠的产繇或控翻菜种将辣的裔菇靛整个缀应燕搂。垄 氍勰华字粪第2 9 7 虿，商务夸书馆1 9 5 7 每6 嚣羲1 版。 i l l 辞海第3 8 0 1 页，上海辞书出版社19 7 9 卑版 w 蠛代飒语辞熊* 第7 ，z 面，1 9 9 3 年版 m 新浞语法擘肆典嚣第5 3 0 贾，1 9 9 8 年版。 知识产权领域垄断问题及其法律规制 断是一种市场结构形式，在这种市场结构中一个或仅仅少数几个人或公司支配着 某项服务的总供应规模。垄断力可以被定义为一种固定价格排斥竞争者，控制相 关地理区域的市场的实力。 英语中之所以会把垄断界定为一种权利，有其历史根源，英国国王每年授予一 些企业垄断经营的特权，同时宣布未经其授权而擅自形成的垄断为非法，并加以 禁止，从而使王室和特许经营者获得大量收入，直到1 6 8 9 年权利法案的实施， 国王才停止对垄断特权的授予。 从以上分析可以看出虽然汉语的垄断与英语中的m o n o p o l y 在定义上的表述角 度不同，汉语中的垄断被界定为一种活动，而英语中垄断只被界定为一种权利或 实力，这与两国的法律传统有关系，其实质是一致的，都是对商品生产、交换加 以把持以排挤竞争，获取独占利益。 2 、垄断概念 垄断一词不仅在法学上使用，它也在经济学意义上使用。而且垄断一词来自经 济学，而经济学中的垄断理论正是反垄断法对垄断予以规范的理论依据。m ( 1 ) 经济学上的垄断概念 a 列宁及西方经济学家对垄断的论述： 列宁在帝国主义是资本主义的最高阶段一书中写道：“集中发展到一定 阶段，可以说就自然而然地走到垄断。这种从竞争到垄断的转变，是最新资本主 义经济的最重要的现象之一，甚至是唯一的最重要的现象。” 古典经济学家都把自由竞争置于研究的重点，垄断只是一笔代过，他们以为 垄断是一种暂时性的不合理的现象，例如亚当斯密写到：“进行同一种贸易活动的 人们，甚至为了娱乐和消遣，也很少聚集在一起，但他们聚合的结果往往不是阴 谋对付公众，便是筹划抬高价格。垄断价格在一切场合都是能够达到的最高的 价格。”他认为：“垄断将导致产品减少，资源浪费和效率降低。”m b 人们很容易将垄断同垄断组织，例如托拉斯( t r u s t ) ，卡特尔( c a r t e l ) ， 辛迪加( s y n d i c a t e ) ，康采恩( k o n z e r n ) 等混为一谈，但垄断组织不是垄断。其本 身不是反垄断法所规制的对象，但与垄断有着密切的联系，而且在一定条件下可 以转换成垄断，并受到反垄断法的规制。 ( 2 ) 立法及法学上的垄断概念： a ：各国立法中的垄断概念： a 、日本：禁止私人垄断及确保公正交易法第一章总则之第二条为各名词的定 【】i 曹士兵：反垄断法研究。茅8 i 页，法律出版社19 9 6 年版 1 2 l 亚当斯密：圜言论b 第6 1 0 页，纽约r a n d o mh o u s e 、l93 7 年版 4 知识产权领域垄断问题及其法律规制 义，日本该法规制的对象为私人垄断，不正当交易限制，垄断状态及不公平交易 方法。 私人垄断是指事业人无论是单独地还是采取与其他事业人相结合或合谋等 其他任何方式，排除或支配其他事业人的事业活动，从而违反公共利益，实质性 地限制一定交易领域内竞争的行为。“1 不正当交易限制是指事业人以契约、协议或 其他名义与其他事业人共同决定，维持或者提高交易价格，对数量、技术、产品 设备或交易对象等加以限制，相互间约束或完成其他事业活动，从而违反公共利 益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。”3 “本法所称不公正的交易方法是指符合下列规定之一，可能妨害公平竞争， 且由公平交易委员会认定的行为。一是不公正地歧视其他事业人的；二是以不公 平的价格进行交易的”。1 从以上三种定义可以看出：私人垄断、不正当交易限制与不公正的交易方法 都是指一种行为。这种行为违背了公共利益。这种行为在实质上限制了一定 领域的竞争。 在日本法中，垄断既有限制竞争的行为，也有限制竞争的状态。所谓垄断状态 是指由政令所规定的同种商品以及与该类商品的性能或效用显著相似的其他商品 的国内供应价额或者国内提供同种劳务的价额在最近一年内总金额超过1 0 0 亿日 元的，在有关该一定商品或者劳务的事业领域内，有下列在市场结构和市场中的 弊害状态。 在一年内，一个事业人的市场占有率超过1 2 或者两个事业人各自的市场 占有率的总和超过3 4 的。 存在给其他事业人新经营属于该事业领域的事业带来显著困难的情况的。 该事业人提供的一定的商品或者劳务，在较长的期间内，根据供求关系变 动以及供给所需费用的变动，价格明显上涨或者居高不下，且该事业人在此期间 内，有下列行为之一的，一是该事业人在政令规定的事业种类范围内，取得显著 超过政令规定的该事业标准利润率的利益的。二是该事业人所支付的销售费和一 般管理费，被认定为显著超过其所属事业领域的标准销售费和一般管理费的。“1 这个定义相当冗长，简洁点说就是垄断状态指在某种商业或商业服务领域内， 因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形。 b 德国、法国及英国 德国反对限制竞争法第二条：“控制市场的企业如果滥用其在这种或那种商品或工 法律女版社 法柞出版社 击律版社 法律出版社 1 9 9 9 年版 19 9 9 年版 1 9 9 9 年版 19 9 9 年版 页页页百 i 4 第第第第 * 法法击击 断断断断 垄垄垄垄 止止止止 禁禁禁禁 本本本本 日日日日 译译译译 等等等等 河河河河 长长长长 王王王王 知识产权领域垄断问题及其法律规制 业服务市场上的控制市场的地位，则卡特尔当局对控制市场的企业具备第5 款所 称的权限。”分析该法条的规定，即企业具有市场支配力量或优势地位本身并不违 法，只有滥用其控制市场地位的行为，才构成反垄断的内容。并规定了三种类型。 该法第一条：企业或企业协会为共同目的所订立的合同以及企业协会的决议， 其目的如果是限制竞争，且影响了商品或劳务的生产或市场情况则无效。德国法 没有象日本法那样给出垄断的定义，但从以上两条立法可看出：德国立法中的垄 断实质上是一种行为：包括市场垄断力的滥用及订立卡特尔协议，这种行为实质 上限制了竞争。 法国新竞争法8 6 1 2 4 3 号命令第八条规定：企业或企业集团在国内市场或其 重要部门，居控制地位而有滥用行为者应受禁止。 在英国，1 9 7 3 年的公平交易法第六条、第七条和第八条规定了垄断情形 的定义。当一种特定的货物中不少于i 4 是一个人，一组相关的法人团体或两个 和两个以上彼此限制竞争的人供应与被供应时，也被认为存在垄断，判断垄断情 形是否存在的是供应，而不是生产或消费。该法第4 8 条规定了四种类型：掠夺行 为，维持垄断地位行为，服务业中的限制竞争行为，寡头共谋行为。 以上德、法、英国反垄断法中都有市场支配地位的滥用。其构成要件为：市 场支配地位。滥用行为。对有效竞争和公共利益的损害事实。垄断的目的是 处于或能够处于垄断地位或其他特权地位，能够得到物质利益或其他好处。垄断 的结果是限制或妨害自由竞争。 c 美国： 美国反托拉斯法又称谢尔曼法( s h e r m a na c t ) 。该法第一条规定：任何契 约以托拉斯形式或其他形式的联合，共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易 或商业，是非法的。任何人签定上述契约或从事上述联合或共木是严重犯罪。 第二条：任何人垄断或企图垄断或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商 业和贸易是严重犯罪。“3 从这两个条文可以看出，i 身十尔曼法主要是反对以下三种有碍于州际或对外 贸易的行为：一是反对以订立合同或者以企业联合的形式组建托拉斯或类似组织， 二是反对订立限制竞争的协议，三是反对垄断和反对谋求垄断。 d 小结：通过以上各国的法律条文我们可以看出，从世界范围而言，曾经存在 的和已经存在的垄断包括两种情况：一是垄断状态。二是垄断行为。两者的共同 之处在于都实质上限制了竞争，并违背了公共利益。 b 、法学上的垄断概念： 我国经济法学教授李昌麟先生认为：垄断是市场经济社会特有的一种经济现 1 】转译自王晓晔企业合并中的反垄断问题、第3 14 页，法律出版社，t9 9 6 年版 知识产杈领域垄断问题及其法律规制 象。它是排斥、限制和妨碍竞争的各种行为的总称。并且垄断有合法垄断与非法 垄断之分。“1 种明钊教授主编的竞争法一书中写道：垄断是与自由竞争相对的一个概念， 是指排斥、限制竞争的各种行为的总称。一般认为广义的不正当竞争包括了垄断 行为，狭义的不正当竞争与垄断则是并列的关系。作为竞争的对立物，垄断本身 是竞争发展的必然结果。“1 漆多俊教授认为：垄断是人类社会经济发展到近代以来的一种必然结果，是生 产高度社会化的产物。 总之，垄断是市场经济发展到一定阶段的产物，是自由竞争的必然结果。垄断 是取消、限制、排斥竞争的各种行为和状态的总称，该行为或状态损害了社会公 共利益，因而受到反垄断法的规制。 3 、垄断概念分析 ( 1 ) 、垄断特征 a 、垄断是竞争的对立物，是一种排斥、限制竞争的经济力量。垄断与竞争互 相排斥，垄断要控制、削弱竞争，而竞争又要求消除垄断。垄断是竞争的破坏力 量和否定，是竞争的天敌。 b 、垄断损害了公共利益，是一种具有严重社会危害性的行为。它严重地损害 了中小企业主和广大消费者的合法权益，并危害有效竞争的市场结构，阻碍技术 进步和社会经济的发展。 ( 2 ) 、垄断种类 a 、广义垄断与狭义垄断： 广义垄断不仅包括垄断状态，而且包括垄断行为即限制竞争的行为，主要指经 营者滥用经济优势、排挤竞争对手或几个经营者之间以合同、协议等方式，共谋 避免竞争或排斥竞争的行为，这种垄断行为为大多数国家的反垄断法所明文禁止， 有的国家如美国甚至将违法者科以刑罚。 狭义垄断是指经济力高度集中的一种状态，即一种结构形式。垄断组织凭借自 己强大的经济优势支配着市场，获得高额利润，排斥竞争者的加入。这种状态直 接导致竞争环境的恶化，危害广大消费者的利益，阻碍生产力的发展。 b 、根据垄断的地域可将垄断分为国内垄断和国际垄断。国内垄断是指在一国 之内发生的垄断。国际垄断是近现代经济国际化的产物。随着国际经济的发展。 跨国公司等垄断组织相继产生，阻碍了国际市场的竞争，也促成了国际社会禁止 1 1 李昌麒主编经井击学* ，第3 2 页、中圆政法大学出版社，1 9 9 4 年娃 1 2 1 种明钊主编竞争法，第2 8 3 页法律出版社， 9 9 7 年版 知识产权领域垄断问题及其法律规制 国际垄断的决心。 c 、根据垄断产生的原因可将垄断分为经济性垄断和行政性垄断。前者指市场 主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、阻碍或排斥市 场竞争的行为或状态。后者指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门 或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场 竞争的行为。 ( 3 ) 、与相关概念的辨析 a 、竞争是指两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽量多的 利润为目的，以其他利害关系人为对手，所进行的各种商业性行为。 b 、正当竞争是指建立在善意、公平、平等、自愿基础上的良性的竞争。”1 c 、不正当竞争：是指违反善良习俗，违反诚实信用原则从事经营并进行竞争 的行为。法国著名反不正当竞争法专家塞特戈尔( s a i n t g a l ) 认为：凡利用欺诈 的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状获得利益或使他人的商品或企 业解体，其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为，均应 视为现实经济竞争中的不正当竞争。1 具有广义和狭义之分，广义的不正当竞争包 括垄断，而狭义的不正当竞争与垄断无关系。 d 、限制竞争：限制竞争是上位概念，垄断是下位概念，限制竞争包括垄断。 从国际上的情况看，一般法例都不严格区分垄断和限制竞争，人为地区分垄断和 限制竞争并无实际价值，因为垄断也是限制竞争，而且是典型的限制竞争的行为 或状态，关键在于要明确各种不同的垄断和限制竞争情形，具有何种客观效果， 以便对其作合理，有效的规范。 ( 4 ) 、垄断概念的内涵与外延： 概念的内涵是指概念所反映的事物的本质属性，是被人们认识了的事物的本质 属性。垄断是取消、限制、排斥竞争的各种行为与状态的总称即是垄断概念的内 涵。 概念的外延是指具有概念所反映的本质属性的那些事物。一个事物是否属于某 概念的外延，决定于它是否具有该概念的内涵。垄断的外延包括以下两大类：一 是垄断状态。二是垄断行为。 ( - - ) 知识产权领域垄断问题的提出 1 知识产权与知识产权制度 概括地讲：知识产权是指公民、法人或其他非法人组织对其创造的智力劳动 1 1 敷奎生等著：竞争法研究摹1 4 页，中