（经济法学专业论文）行业协会处罚权法律问题研究.pdf

行业协会处罚权法律问题研究 于传统意义上的私权，也明显不同于公权，而是社会权力的具体表现之一， 其权力属性的特殊性决定了权利的救济方式也并非传统理论所能解决。 合作和集体行动会因某些成员的搭便车行为而削弱或失败，因而，行业 协会须制定正式的行为规范约束成员的行为，但是如果规范中不包含适度的 惩罚，就不会具有强制力和约束力，成员间的互动关系也就是混乱和无序的 了。因此，协会必须通过制定处罚规则和处罚程序，对那些违规成员实施处 罚，从面避免那些只顾及短期利益的机会主义行为造成行业整体利益的损失。 虽然行业协会处罚权在促进行业自治和实现行业利益方面起着非常重要 的作用，但是任何不加限制的权力都会具有诸多负功能，行业协会处罚权也 不例外，其有可能被当作限制竞争和损害成员利益的工具。这些负功能会诱 发一系列的社会风险，因而，必须对行业协会处罚权的负功能进行一定程度 的抑制。 行业协会非法律处罚和国家法律处罚既相互补充又相互排斥。当法律和 行业规范调控相同的行为时，一个行为可以引发法律和非法律两种惩罚。这 就面临一个二者如何同时适用的问题，本文采用“并行原则”和“例外原则” 合理分配法律处罚和非法律处罚的适用领域，即法律处罚同非法律处罚性质 不同、形式不同、所保护的权益也有所不同，一般情况下可以同时适用，但 是当法律基于对社会公益、公民根本权利的保护，保留了对一些重要公共事 务、涉权性管理的控制权时，行业协会处罚权不能偕越法律保留的内容； 第三部分为行业协会处罚权行使的类型。名誉处罚、经济制裁、集体抵 制、和开除会籍是实践中最为常见的处罚方式名誉处罚如警告、内部通报、 行业曝光等极具有灵活性，其利用名誉的“外溢”效应给企业无形价值带来 威胁，能够以较低的处罚成本获得较好的处罚效果：经济制裁的表现形式也 是多种多样，如保证金、赔偿损失、罚款等。经济制裁属于对有形财产的剥 夺，对于o e 4 , 企业更具有威慑力，但经济制裁的数额不易过高以免成员企业 因此背负沉重的经济负担；集体抵制作为行业协会处罚方式的种，有助于 防止成员搭便车和有效维护行业利益。但是集体抵制剥夺了部分竞争者的市 场自由竞争权，因而有着限制竞争的嫌疑。目前在对集体抵制的的法律分析 中，合理原则是主要的指导思想；开除会籍是行业协会单方面剥夺成员资格 的处罚措施，是行业协会对于严重影响协会正常运作或是给行业声誉、利益 2 内容摘要 造成重大损失的违规行为的严厉处罚因此，开除会籍关系重大，开除事由 应当在章程中明确规定，且开除理由必须充分，程序正当。 第四部分为行业协会处罚权的行使程序。英国有一古老法谚：“正义不仅 应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现”。这里的“看得见的方 式”，说的就是程序的正当性。在行业协会内部，成员之间既是伙伴更是竞争 对手，难免相互的摩擦和利益冲突，如果没有设置合理的处罚程序，处罚权 就有被滥用的可能。在本文中，依据正义和效率原则安排了行业协会处罚权 的行使机构和处罚程序。 第五部分为行业协会处罚权不当行使之救济。行业协会处罚权具有权力 的共性：存有错误或是滥用的可能。因此，对权力不当行使之救济是必须的。 一般而言，对协会成员进行救济的渠道主要有两种：一是行业协会内部程序 的救济。二是公力救济，包括行政程序的救济和司法程序的救济。基于内部 救济的公正性不足和行政权力对自治领域过度干预的倾向，通过司法途径追 究行业协会处罚权的法律责任较为妥当同时，司法权的介入也要遵循有限 性原则、穷尽内部救济原则、重要事项原则，为行业协会的自治保留必要空 间，以防止国家权力对协会自治权的不当干预及侵犯 第六部分为我国行业协会处罚权运行的现状、反思及制度完善。这一部 分是前文理论分析的落脚点如今，在我国行业协会在实现行业自律和促进 行业发展中作用日益突出，其协调和自律功能得到重视，行业协会处罚权也 得到了一定程度的认可但是社会各界对行业协会处罚权在认识上仍存有误 解，行业协会处罚权制度并不完善，甚至可以说十分粗糙，处罚权的宣示性 意味重于规范性实效。 我国行业协会处罚规则简单化，处罚权实效甚微的原因主要来自于三个 方面：第一，行业协会生存的环境，包括自治意识、法律制度支持的缺失； 第二，行业协会掌握的社会资源有限，缺乏处罚的真正实力；第三，行业协 会自身建设得不到成员和社会的认可，协会内部没有形成凝聚力 本文对我国行业协会处罚权制度的完善提出了三个方面的措施。第一， 通过立法明确行业协会处罚的权力，给予行业协会处罚权法律上的支持。立 法应合理配置行业协会和政府之间的权力资源，解决行业协会可控资源较少 的问题，在赋予行业协会处罚权的同时赋予协会成员一定的权力以限制处罚 刍 行业协会处罚权法律问题研究 权的不当行使；第二，行业协会要实现真正的自治，强化章程约束机制和行 为准则约束机制，一定要建立良好的协会文化和内部关系，为成员利益服务， 设计一套公正、科学的处罚规则；第三，加强对行业协会处罚权的司法监督。 对于司法监督的具体途径，学者们进行了多种理论尝试。在比较分析之后， 本文并没有采纳其中的观点，而是认为在目前学理讨论和实践都十分不成熟 的情况下，可暂且将行业协会的权力行为纳入民事诉讼的范围，但这种做法 也仅是权宜之计，具体的完善有待于学理和实践的进一步探索。 本论文力图在以下三个方面有所创新： 其一，研究内容方面。目前国内以行业协会处罚权为专题的研究并不多 见，尤其缺乏对于我国行业协会处罚权的专题研究。本文在搜集并梳理已有 学术资料的同时，进行了实地调研，在对我国行业协会处罚权现状考察之后， 又做了进一步的原因分析和制度完善。 其二，研究方法方面。本文在运用法学知识的同时，搜集了大量相关学 科的资料，结合了社会学中的理性选择理论的分析方法和经济学中博弈论的 分析方法，对行业协会处罚权的必要性和有效性进行了论证。 其三，观点方面本文立论于前人已有的学术成果之上，但并不拘泥于 此，力图在一些观点方面取得进展这些观点主要散见于行业协会处罚权行 使的类型、行业协会处罚权行使的程序、以及对我国行业协会处罚权现状的 反思和制度完善等方面 关键词：行业协会处罚权正当程序司法救济制度完善 4 a b s t r a e t a b s t r a c t t h es o d a lt r a n s i t i o ni nc h i n ah a se n t e r e dan e ws t a g e ，a tt h i ss t a g e ，s o c i a l s t r e n g t hl i v e l i n e s si su n p r e c e d e n t e d v a r i o u ss o c i a la u t o n o m o u so r g a n i z a t i o n s o c c u p ya l li n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ts t a t u si nt h es o c i e t y e s p e c i a l l yi nr e c e n ty e a r s t h et r a d ea s s o c i a t i o nd e v e l o p e dr a p i d l y , t h e yp l a yt h ev i t a lr o l ei nm a n ya s p e c t s s u c ha st h em a i n t e n a n c eo f e n t e r p r i s eb e n e f i t , t h ep r o m o t i o np r o f e s s i o na u t o n o m y a n dp r o f e s s i o nd e v e l o p m e n t ，s a f e g u a r d i n go fm a r k e tr u l e sa n do r d e r , r a i s ei nt h e s o c i a ls e l f - c o n t r o ll e v e l i no r d e rt om a i n t a i nt r a d eo r d e r , a n dr e a l i z et h ei n t e r e s t s o fi n d u s t r y , t r a d ea s s o c i a t i o n si n v o l v ei nt h ef o r m a t i o no fn a t i o n a lp o l i c i e sa tt h e s 猢ct i m ed e v e l o pt h e i ro w nf l o f m st ok c c pt h ea u t o n o m y , a n d a c c o r d i n g l y0 1 lt h e c o n d u c to fc e r t a i nm e m b e r so ft h eb i n d i n ga n dp u n i s h e d t h ep e n a l t yp o w e ro f t r a d ea s s o c i a t i o n s ，a c a d e m i ae x p l o r es m a l l ，b u ti nt h ef o l l o w i n g0 1 1t h i sp o i n tt o r e a c hac o n s e n s u s t h a ti s ： p u n i s h m e n t ”f o rt h es e t t l e m e n to f “c o l l e c t i v ea c t i o n d i l e m m a a n da c h i e v e a v a l i d i t yo fs t a n d a r d “h a sa ni m p o r t a n tr o l e t h i sa r t i c l e i s p r e c i s e l ye m b a r k sf r o mt h i sp o i n t , d e m o n s t r a t e st r a d ea s s o c i a t i o n sp e n a l t y p o w e ra sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ea u t o n o m yr i g h t ，i t se x i s t e n c ei s r e a s o n a b l ea n dn e c e s s a r y , a n dt h r o u g has e r i e so fs y s t e md e s i g ni no r d e rt op r o t e c t t h el e g i t i m a t ee x e r c i s eo ft h ep e n a l t yp o w e r f i n a l l yt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h c o m b i n e dw i t hs o c i a lp r a c t i c e ，u n d e rt h es o c i a lt r a n s f o r m a t i o nb i gb a c k g r o u n d ，i d e s c r i b ep r o b l e m se x i s t i n gi no u rp r e s e n t p e n a l t ys y s t e mo fu a d ea s s o c i a t i o ni n c h i n a ，a n dp r o c e e dt oa n a l y z ec o r r e s p o n d i n gc a u s ea n dp u tf o r w a r dt h e c o r r e s p o n d i n gp e r f e c tp r o p o s a l s t h em a i nt e x to ft h i sp a p e ri sd i v i d e di n t os i xm a i np a r t s ，c o n c r e t es t r u c t u r e a sf o l l o w s ： c h a p t e r1i s af o r e w o r d c x p l a i n ss i g n i f i c a n c ea n du r g e n c y o ft h e o r e t i c a l s t u d yo nt r a d ea s s o c i a t i o np e n a l t yp o w e lw i t hr a p i dd e v e l o p m e n to ft r a d e a s s o c i a t i o n si nc h i n a , as e r i e so fl e g a li s s u e sr e l a t e dt ot h ep e n a l t yi n c r e a s i n g l y l p r o m i n e n t , a n dt h e r e f o r e ，w en e e da f u r t h e re x p l o r eo nt h ep e n a l t yp o w e rf o ra p o s i t i v er e s p o n s et oar e q u i r e m e n to f s o c i a lr e a l i t y c h a p t e r2e x a m i n st h eb a s i st h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h ep o w e rt o t r a d e a s s o c i a t i o n sp e n a l t y t h i sp a r te x p l o r st h e t h en a t u r ea n dn e c e s s i t yo fp e n a l t y , a n dt h ei n t e r a c t i o no fn o n l e g a lp u n i s h m e n ta n dn a t i o n a ll e g a lp u n i s h m e n t c h a p t e r3p a r te x p l o r e st h et y p eo fp e n a l t yf o rt r a d ea s s o c i a t i o n sp e n a l t y p o w e re x e r c i s e h o n o r a r yp u n i s h m e n t ，e c o n o m i cs a n c t i o n s ，c o l l e c t i v eb o y c o t t ，a n d e x p e l l e df r o mt h em e m b e r s h i pi st h em o s tc o m m o np r a c t i c eo f t h ep u n i s h m e n t c h a p t e r4e x a m i n st h e e x e r c i s e p r o c e d u r e s o fp e n a l t yp o w e ro ft i a d e a s s o c i a t i o n s j u s t i c em u s tn o to n l yb ed o n e ，b u tm u s tb es e e nt ob ed o n e i nt h i s p a p e r ，b a s e do nt h ep r i n c i p l e so fj u s t i c e a n de f f i c i e n c y ，a r r a n g e st h e d e c i s i o n m a k i n gb o d i e s ，i m p l e m e n t i n ga g e n c i e sa n dp u n i s h m e n tp r o c e d u r e so f p e n a l t y c h a p t e r5m a k e sr e s e a r c h o nt h er e l i e fo ft h et r a d ea s s o c i a t i o n sp e n a l t y i m p r o p e re x e r c i s e t h ep o w e r t op u n i s hh a st h ec o m m o nn a t u r eo fp o w e r s ：t h e r e a r ep o s s i b l et ob ee r r o ro ra b u s e d t h e r e f o r e ，t h er e l i e fo fi m p r o p e re x e r c i s ei s n e c e s s a r y c h a p t e r6s t u d i e st h es t a t u sq u o ，r e f l e c to nt h ep r o b l e m sa n dm a k ep r o p o s a l s f o rs y s t e mr e f o r mo fp e n a l t yp o w e ri nc h i n at r a d ea s s o c i a t i o n s t h i sp a p e ro n c h i n a st r a d ea s s o c i a t i o n st oi m p r o v et h es y s t e mo fp e n a l t yp r o p o s e st h r e ei d e a s f i r s t ，p e n a l t yp o w e ro ft r a d ea s s o c i a t i o n ss h o u l db ee x p l i c i tb yl e g i s l a t i o nw h i c h g i v e st h et r a d ea s s o c i a t i o nt h es u p p o r tt op u n i s hi nt h ep o w e rl a w s e c o n d ，t r a d e a s s o c i a t i o n st oa c h i e v eg e n u i n ea u t o n o m y , c e r t a i n l ym u s te s t a b l i s hg o o dr e l a t i o n a n di n t e m a lc u l t u r e ，a n ds e r v e sf o rt h eb e n e f i to fm e m b e r s ，t od e s i g naf a i ra n d s c i e n t i f i cp e n a l t yr u l e s t h i r d ，s t r e n g t h e n i n gt h ej u d i c i a l s u p e r v i s i o nf o r t r a d e a s s o c i a t i o n sp e n a l t i e s t h i sp a p e rt r i e st oi n n o v a t ei nt h ef o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s ： f i r s t , t h ec o n t e n to fs t u d y t h e c u r r e n td o m e s t i cs t u d yo ft h et o p i cr a r e ， e s p e c i a l l yt h el a c ko fe x p l o r ef o rp e n m t yp o w e ro fc h i n a st r a d ea s s o c i a t i o n s t h i s p a p e rh a sb e e ng a t h e r e da n ds o r t e da c a d e m i ci n f o r m a t i o n ，a l s oc a r r i e so u tf i e l d r e s e a r c ho np e n a l t ys t a t u so ft r a d ea s s o c i a t i o n si n c h i n a , p u t sf o r w a r d r e c o m m e n d a t i o n sf o ri m p r o v e m e n t 2 a b s t r a c t s e c o n d , t h er e s e a r c hm e t h o d s t h i sa r t i c i ed u r i n gu t i l i z a t i o nl e g a ls c i e n c e k n o w l e d g e ，c o l l e c tal o to fi n f o r m a t i o n r e l e v a n td i s c i p l i n e s ，ac o m b i n a t i o no f a n a l y t i c a lm e t h o d si ns o c i o l o g ya n de c o n o m i c sa n a l y s i s m e t h o dt oc o n d u c t f e a s i b i l i t ys t u d i e s t h i r d ，t h ep o i n to fv i e w t h i sa r g u m e n th a sb e e ni nt h ep r e v i o u sa c a d e m i c a c h i e v e m e n t sa b o v e ，b u tn o tr i g i d l ya d h e r et ot h i s ，i nab i dt om a k ep r o g r e s so n s o m eo ft h ep o i n t s k e yw o r d s ：p e n a l t yp o w e r , d u ep r o c e s s ，j u d i c i a lr e l i e f , s y s t e mr e f o r m 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月 日 月u 舌 选题背景 前言 近年来，随着行业协会社会地位的不断提高，其自身建设日趋完善，行 业协会自律和协调功能得到更多的关注，不少行业协会建立自律维权公约， 并在实践中取得了良好的效果。 1 9 9 3 年温州烟具协会首创烟具行业维权公约，该公约明确指出：“凡 经我会维权( 即取得维权证书) 的产品，在有效期内( 6 个月) 如发现他人有 侵权行为，一经查实，将对侵权产品的模具和专用夹具予以就地销毁，仿冒 的产品和专用零配件给予没收，情节严重者，提请工商部门吊销营业执照。” 公约的施行，取得了出人意料的效果，统计表明，自公约颁布之后，5 年时间 行业内只发生过5 起侵权事件。1 2 0 0 6 年2 月2 7 日至2 8 日，中国保险行业协会在北京组织召开了2 0 0 6 年全国保险行业协会秘书长联席会议。在总结2 0 0 5 年工作时强调，在车险、 大型工程项目保险、银邮代理保险、航意险、学平险等重点领域展开自律工 作，效果非常明显，提高了行业整体利润水平。如重庆市坚持三年实施自律， 2 0 0 5 年车险保费收入1 3 9 6 亿元，比自律前的2 0 0 2 年增长5 4 2 5 ，车险经 营效益由2 0 0 3 年亏损6 2 0 1 万元，到2 0 0 4 年实现盈利3 0 7 万元，到2 0 0 5 年 盈利5 2 6 0 万元。自律检查、惩戒力度加大，多数建立了违约保证金制度，并 “真查真罚”，有的还在行业内进行公布，如重庆协会2 0 0 5 年查出违约行为 1 4 9 笔，进行自律处罚3 2 万元。2 2 0 0 3 年1 2 月中国通用机械风机行业协会在第五届理事会第二次会议上， 1 参见民间商会温州经验 ，载 2 1 世纪经济报道 ，2 0 0 4 年6 月1 4 日 2 参见不断加强自身建设充分发挥职能作用) ，k 绎：f 帽啊曲砧。轭罐删q 细f o 弛) d l l k _ - 5 0 5 站9 3 5 0 1 a t i n 行业协会处罚权法律问题研究 经过讨论，理事会对会议的各项议题达成了共识，作出的决议之一：对不能 积极参加行业活动，不履行会员义务，连续三年欠交会费的山东文登市风机 厂、河南周口鸿基鼓风机有限公司予以除名。3 2 0 0 5 年春节前夕，一家名为“眼镜直通车”的眼镜超市出现在广州市最 繁华的北京路商业圈，该店打出了同类产品1 2 - - 1 5 价格的超低价广告。随 后，广州眼镜商会向全城零售商和批发商发出抵制“眼镜直通车”的公开信， 呼吁广大会员共同抵制与“直通车”经营所有雷同的眼镜品牌，以维护自己 的利益。随后，“眼镜直通车”奋起反击，向法院提起诉讼，要求广州眼镜商 会停止“封杀”，赔礼道歉，并索赔名誉损失费1 万元。4 2 0 0 7 年5 月3 1 日，中国证券业协会发布公告，鉴于广东大福投资管理 顾问有限公司、上海德鼎投资咨询有限公司和北京信鼎创富证券投资咨询有 限公司未能通过中国证监会2 0 0 5 年度检查，其证券投资咨询业务已被停止， 根据中国证券业协会章程及中国证券业协会会员管理办法的相关规 定，中国证券业协会决定自即日起终止上述3 家投资咨询公司的会员资格。5 在实际运作中，绝大多数行业协会在章程或公约中规定了处罚措施，同 时也有成员遭受处罚的案例见诸于报端，引起大家的讨论与争论行业协会 作为自治组织，为增强组织的行动能力，对协会成员进行一定的约束和限制， 无疑可以为成员带来更多的利益。然而，权力是一把双刃剑，只要是一种能 影响他人权利义务的权力，就必然有对他人造成不利影响的可能性，也存在 被滥用的可能性。因此，我们有必要关注：行业协会处罚权的性质究竟是什 么，法律对行业协会处罚权如何控制，成员遭受协会处罚时应获得何种法律 救济? 这一系列问题随着我国行业协会的迅速发展，变得日益突出，成为我国 法学研究必须解答的问题。 二相关的文献综述 ( 一) 国外的相关研究 3 参见通用机械风机行业协会开除两会员单位) ，h t t p ：f m f o c m h c 3 6 0 c o m h r m l d 0 0 i 0 0 i 0 1 1 1 6 9 6 8 h i m 4 参见平价眼镜店遗商会发文封杀 ，广州日报 ，2 0 0 5 年2 月1 9 日 5 参见中嗣证券业协会终止3 家公司会员资格 ，中国证券报，2 0 0 7 年5 月3 1 日 2 前言 西方国家行业协会发展较早，国外的文献也非常多，但主要来自社会学 家、经济学家和管理学家的研究，法学论著相对匮乏，从本人收集的文献资 料来看，有关于行业协会处罚权的直接论述极少，大多是以社团处罚和非法 律惩罚的角度加以讨论。 美国学者曼瑟尔奥尔森在著作集体行动的逻辑( 1 9 6 5 ) 6 中认为，在 一个集团中，集团利益是公共性的，即集团中的每一个成员都能共同均等地 分享它，而不管他是否付出成本，促使集团每个成员怨“搭便车”而坐享其 成，经济人或理性人都不会为集团的共同利益采取行动为此，奥尔森教授 设计了一种合作的动力机制“有选择性的激励”，即“赏罚分明”。它包 括正面的奖励和反面的惩罚：对于为集团利益的增加做出贡献的个人，除了 使他获得正常的集体利益的份额外，再给予一种额外奖励；而惩罚就是制定 一套使个人行为与集体利益保持一致的规章制度，一旦成员违背，就对之进 行罚款、通报批评或开除乃至法办等。这就为集团拥有处罚权提供了经济学 上的动力。 美国学者詹姆斯科尔曼在著作 社会理论的基础7 ( 1 9 9 0 ) 中讨论了 集体行动和有效规范的实现。作者通过分析行动的结构解释了社会系统关系， 指出了如何克服囚徒困境，形成合作的均衡，以促使社会最优状态出现：在 多个行动者构成的系统中，行动者将自身行动的控制权转让给他人，为达到 共同获益的目的，需要建立某种契约，规范是契约的一种，在这个意义上， 规范蕴含着行动者的利益。如果持有规范，即拥有控制焦点行动的部分权力， 赏罚则意味着行使这一权力，因而，有效规范的实现需要行动者的相互交流 并达成协议，和各种赏罚措施的支撑。有效的处罚通常使制裁者付出的代价 很小，给被制裁者的利益造成很大的影响。 德国学者卡尔拉伦茨在德国民法通论8 ( 1 9 6 7 ) 中探讨了社团处罚 权的许可和限度。他介绍了社团处罚权在德国由被大量司法判例和学术蓍作 完全认可到有所限制的过程，并批驳了不承认社团有处罚权的观点，提出： 社团处罚是纪律罚，处罚目的是为强行贯彻由其社员提出的行为规范，处罚 参见( 美】曼瑟尔臭尔森：集体行动的逻辑) ，陈郁等译。上海三联书店， 上海人民出版社， 1 9 9 5 版。 参见【美) 詹搏斯科尔曼：社会理论的基础，邓方译，社会科学文献出版社。1 9 9 0 版 。参见( 德) 卡尔拉伦茨；德国民法通论 ，王晓华、邵建东等译法律出版社2 0 0 3 版 3 行业协会盘e 罚权法律问题研究 的措施并非仅为罚款，而是可针对不同情况实施不同的处罚。最后又讨论了 社团处罚权的限度，即要受到国家司法权的管辖，其认为法院可全面审查处 罚的决议，看其是否合法，一个决议只有满足了法治国家的最低要求时才具 有合法性，在形式方面也要遵守规定的程序保证听取意见和辩论的机会。 美国学者罗伯特c 埃里克森的著作无需法律的秩序9 ( 1 9 9 1 ) 明 确的突出了其核心论点“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条 件缺乏眼力，他们可能就造就一个法律更多但秩序更少的世界。埃里克森借 鉴了博弈论理论，通过实证分析，强有力的论证了，在社会控制体系中，非 正式的控制总是补充了，并且常常置换了法律体系，至少在交织紧密的群体 中，没有正式的法律仍然可能有秩序，是规范，而不是法律规则，才是权力 的根本来源。在论述合作困境和关系紧密之群体的福利最大化时，作者都强 调了重复博弈的作用，重复博弈的最优战略意味着及时奖励合作，及时惩罚 背叛和未来制裁的威慑。 美国学者理查德a 波斯纳在法律理论的前沿尬( 2 0 0 1 ) 中对社会 规范和私人制裁进行了讨论。其认为要完全理解法律，就需要对规范进行仔 细的考察。规范与法律在创设方式、对违反行为的定义、施加惩罚的程序及 惩罚本身诸方面都存有差异。波斯纳在书中关注的焦点在于：规范如何运行， 进而执行规范的各种制裁，与每种制裁相联系的执行不足的程度，以及创设 每种制裁执行的规范的不同难度。对于法律和规范在整个社会控制体系中所 起的作用，他认为在单个违反行为过于琐碎，或者证明罪行的难度过大，因 而审判、警察、监狱的开销无法合理化时，规范就是比法律更为有效的社会 控制手段，在对违反规范行为的非正式制裁不足时，政府可以规定补充性的 惩罚，同时法律应该管理因违反规范接受私人制裁的行为，以避免私人制裁 的错误。 在论文方面，d a v i dc h a m y 在论文“n o n l e g a l s a n c t i o n si nc o m m e r c i a l r e l a t i o n s h i p s 1 中论述了非法律惩罚在商业关系中的重要性，在订立合同的过 程中，当事人会更在意可靠的非法律的内容，因为非法律惩罚措施如名 9 参见【美) 罗伯特c 埃里克森；无需法律的秩序 ，苏力译中国政法大学出版社，2 0 0 3 版 蚺参见【美】波斯纳；法律理论的前沿 ，武欣等译，中国政法大学出版社，2 0 0 3 版 1 1 参见d a v i d c h a r n y 。n o 日1 c s , j ds a n c t i o n s i nc o m m e r c i a lr e l a t i o n s h i p s 1 0 4 h w l r e v 3 7 5 ( 1 9 9 0 ) 4 前言 誉罚，会危及潜在的客户和未来利益较法律惩罚更有威慑力文章还指 出，当非法律惩罚缺乏公平性或面临高昂的成本时，法律应当给予干预。e r i c 八p o s n e r 的论文“t h er e g u l a t i o no fg r o u p ：t h ei n f l u e n c eo fl e g a la n dn o n l e g a ls a n c t i o n so nc o l l e c t i o na c t i o n ”妃运用成本和收益理论，论述了社团形成牢固的团 结关系时面临的协作成本问题。在关系紧密的社团中，规范具有很好的拘束 作用，非法律惩罚很有效，成员之间一旦发生争端，团体的惩罚机制优先于 审判程序。如果非法律惩罚适用于特定行为，就对法律的适用产生一定的抵 制，如果法律想要影响这些行为，就必须强大到足以穿透非法律惩罚的禁止 层。r o b e r tc o o t e ra n da r i e lp o r a t 在“s h o u l dc o u r t sd e d u c tn o n l e g a ls a n c t i o n s f l o md a m a g e s ? ”1 3 一文中认为，从寻求最小社会成本的法律方法来看，当法 律和社会规范调控相同的行为，一个行为可以引发法律和非法律两种惩罚。 非法律惩罚通常惩罚过错者并使当事人之外的其他人受益。原则上，法庭应 该从损害补偿中减去非法律处罚造成的损失以避免对过错者的过度限制。在 实践中，为减少非法律惩罚带给其他人的收益，给予受害人及过错者一定的 激励，使受害人积极的减轻损害，过错者弥补损失，法庭应该减轻过错者的 负担。 ( 二) 国内的相关研究 2 0 世纪8 0 年代，中国行业协会复苏，学者们对行业协会的研究也日渐 增多。研究初期，主要侧重于对行业协会的概述性介绍。9 0 年代后期，各个 学科从不同角度对行业协会展开研究并且建立了一定的理论基础，然而法学 界对此关注不多，对于行业协会处罚情况的讨论极少。 张静在著作 法团主义1 4 中从“国家和社会”关系的视角分析了法团 主义与多元主义的分歧与共识。文中讨论了利益集团的自我管制，其认为， 团体自我管制非常有效，与国家的进入相比，更容易为社会成员接受。同时， 功能团体对公共事务的协调和管制角色需要制度条件的支持，其中尤其是法 1 2 参见e r i c a p n s n e f t h er e g u l a t i o n o f g r o u p ：t h c i n f l u e n c e o f l e g a la n d n o n l e g a ls a n c t i o n so n c o l l e c t i o n a c t i o n 6 3 ua l i l r e v 1 3 1 9 9 6 ) u 参见r o b e r tc o o t e ra n da r i e lp o r a l - s h o u l dc o a t t $ a 蛔n , , i i i e g a ls a n c t i o n s f r o md a m a g e s ? 一3 0j ， l e g a ls t u d 4 0 1 ( 2 0 0 1 ) 参见张静：法团主义，中国社会科学出版社，t 9 9 8 版 行业协会处罚权法律问题研究 律授权。在立法的支持下，社团的监督和控制能力扩大了，它有能力满足成 员的要求，也有能力对违规者实施处罚。 黎军的著作行业组织的行政法问题研究”从行政法的视角系统的对 行业组织的诸多问题进行了研究，着重探讨和分析了行业组织在行政法律关 系中的地位和作用。在讨论行业组织同社会成员间的关系时，黎军认为非国 家机关也可以实施法律制裁，追究违法人的法律责任。在我国，行业组织具 有法律效力的制裁可能有两种：一是直接依据法律进行的法律制裁；二是依 据行业组织自治章程进行的制裁，这种制裁具有法律效力须有法律明确规定 作为前提。 鲁篱在其著作行业协会经济自治权研究玷中运用社会学法学的研究 方法，将行业协会置于市民社会和市场经济的语境下进行了考察和审视。作 者讨论了行业协会自治的理论基础，自治权的具体内容，自治权与国家行政 权、司法权的关系及自治权实现的条件和要求。其中承认并尊重行业协会的 监管权、非法律惩罚权和争端解决权，这些权力原则上行政机关不得介入， 司法审查也必须谨慎和合理。作者主要讨论了行业协会处罚权中的非法律处 罚，认为行业协会作为一种关系网络，非法律惩罚比法律惩罚更有效、更专 业、更有利于行业协会自治。 桑本谦的私人间监控和惩罚1 7 大量运用经济学的分析工具，理性选 择理论、博弈论以及公共选择理论，将私人间的监控和惩罚当作研究对象， 审视了私人惩罚和公共惩罚的结构、功能、各自的比较优势以及二者相生相 克的关系。作者试图表明，私人惩罚和公共惩罚的互动决定了规范与法律的 界限及他们之间的重合，并深刻影响了法律制度的面貌及它变迁的历史。 方洁的博士学位论文社团处罚研究”，从行政法的视角，通过“行政”、 “公务”的概念分析，以确定行政法的领域，作者提出社团承担了大量的社 会公务，可纳入行政法各论研究。作者认为，社团处罚主要是基于成员触犯 章程等社团规章而遭受的不利处置，体现为社团的秩序性管理行为。社团处 罚是一种社团公务性行为，而非成员的个体行动。在这样种关系中，社团 u 参见黎军：行业组织的行政法问题研究) ，北京大学出版社，2 0 0 2 舨 1 参见鲁臂：行业协会经济自治权研究 ，法律出版杜，2 3 版 ”参见桑本谨：私人间的监控和惩罚) ，山东人民出版社，2 0 0 5 版 ”参见方洁：社团处罚研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 6 年 6 前言 的权力运用在不同比例上涉及自治公权与传接而来的国家公权，社团作为社 会行政主体与公务相对人因秩序公务构成一种行政法律关系。 ( 三) 尚待解决的问题 通过上述对行业协会处罚权研究现状的分析，可以看出：对于行业协会 处罚权，国内外学者给予了一定的关注，然而这种关注仅仅是浅层次的，或 是侧面的，要么是泛泛而谈，要么是一带而过，缺乏深入的探讨分析；对于 行业协会处罚权的专门论述极少，多是从更广泛的视角切入分析，如社团处 罚权。不容否认，行业协会处罚权同社团处罚权存在诸多不同；关于行业协 会处罚权的性质、限制等基本内容目前尚无较为系统或较具针对性的研究， 大多数文章一笔带过；更为遗憾的是诸多文章竞没有给予我国行业协会处罚 权的现状及相关问题一定的关注，对行业协会处罚权在实践中的运作造成很 大的障碍。 三研究方法 本文采用多学科相结合的研究方法分析行业协会处罚权的必要性及有效 运行的制度需求。譬如在本文的基础理论分析部分，会涉及经济学、社会学、 法学三门学科，通过多视角的探讨，能够揭示行业协会处罚权的价值之所在， 进而为其存在的正当性和合法性提供理论依据。 本文运用法社会的分析方法，将理论研究最终落实到对实践的指导意义 上，探讨了我国行业协会处罚权的现状、反思以及制度完善。文章的第五部 分将行业协会处罚权置入整个社会背景之中，结合其他社会变量对其存在的 诸多问题进行分析，以期寻找一条既适合我国国情又能使行业协会处罚权有 效运作的制度路径。 四逻辑思路 本文在总体的逻辑思路上主要是在论证行业协会处罚权存在的必要性和 合理性的基础上，分析行业协会处罚权行使的类型，以及通过正当程序和司 7 行业协会处罚权法律问题研究 法救济给予处罚权合理的限制，以期建构利益均衡的处罚权制度，进而结合 社会转型的背景为我国行业协会处罚权的制度完善提供合理的建议。 本文主要分为五个部分。第一部分是行业协会处罚权基础理论分析，即 行业协会处罚权的性质、必要性、效应、以及与国家法律处罚的互动关系。 这一部分为下文的进一步论述提供了理论基础。第二部分介绍并分析了行业 协会处罚权行使的类型：名誉处罚、经济制裁、集体抵制、开除会籍。这几 种类型在实践中最为常见，但是对于它们的理论探讨并不多见，又因为处罚 措施的恰当与否关系到协会成员的切身利益，所以有必要做进一步的分析。 第三部分为行业协会处罚权行使的程序。行业协会处罚权的行使须遵循正当 程序的原则，以排除恣意，保证处罚的客观公正。第四部分探讨了对于行业 协会处罚权行使不当的救济。有损害就有救济，行业协会处罚权即使有了正 当程序的约束，也不能排除存有不当行使的可能，因此，救济途径的设置是 必不可少的。经过比较分析，司法权对行业协会处罚权行使的