（法律史专业论文）调解与权威——以中国民间调解的兴衰为对象.pdf

2 ? 0 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：纠褥 日期：川年f 月够日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：游导师签名：r 辛色矛矽 日期：渊年岁月呕日日期：2 眇口9 年，月万日 。 调解与权威 以中国民间调解的兴衰为对象 摘要 在中国，民问调解是一项历史久远的纠纷解决机制，它传统社会主要以宗族 调解的形式出现，在新中国建立以后主要以人民调解的形式出现，但都发挥了重 要的作用。鉴于在我国巨大的社会转型背景下民间调解机制运作中面临的困境以 及社会转型过程中出现的复杂而频发的纠纷，对民间调解进行理论研究具有非常 重要的意义。本文试图通过民间调解在中国社会结构变迁的不同历史时期由于社 会条件变化所表现出来的历史连续性与区别性，综合审视这种纠纷解决机制的过 去、现状与未来，并根据分析提出自己的看法。 通过对民间调解制度兴衰历史及其相关社会条件的分析，本文认为民间调解 要能发挥其功能，必须有足够的权威进行支撑，包括调解组织与调解人员双方面 的权威。民间调解之所以在传统中国及现代转型之前的中国运作良好，与当时社 会条件下调解组织及人员具备的相应的权威性有关。但是中国进入了社会转型时 期，经济社会结构的变化使得民间调解组织及调解人员的权威丧失，民间调解因 此也出现功能弱化。 本文分析后认为，当下依赖行政权威的“大调解 司法政策不应是人民调解 。 制度未来发展应有的方向。根据已变化了的社会条件，本文认为未来我国设计民 间调解制度应把握以下几点：城市与农村的不同需求；法治及职业化的趋势；着 力培育社会的自治能力，政府部门不直接介入调解过程。 关键词：民i 、日j 调解权威社会转型现代建构 i i i t i t l e ：m e d i a t i o na n d a u t h o r i t y t h et h r i v ea n dd e c l i n eo fc i v i lm e d i a t i o ni nc h i n aa so b j e c t m a j o r ：l e g a lh i s t o r y n a m e ：h a i r o n gw u s u y a n y ad i n g s u o e r v l s o r ：a n a a bs t r a c t c i v i lm e d i a t i o ni sas u c c e s s f u l d i s p u t er e s o l u t i o n w i t h l o n g h i s t o r y i nc h i n a i n p r e s e n t ，t h ep e o p l e s m e d i a t i o nh a sb e e n c o n f r o n t e dw i t ht r o u b l ea n dc o m p l e xd i s p u t e sw h i c hh a v ea p p e a r e d o na l a r g e s c a l e d u r i n g t h et r a n s f o r m a t i o no fc h i n a s o c i e t y t h e r e f o r e ，i th a si m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et os t u d yt h ec i v i lm e d i a t i o n b yr e v i e w i n gt h eh i s t o r i c a lc o n t i n u i t ya n dd i f f e r e n c ew h i c ht h ec i v i l m e d i a t i o nr e p r e s e n t e dd u et ot h ec h a n g eo fs o c i a lc o n d i t i o n sd u r i n g t h ed i f f e r e n tp e r i o d so fc h i n e s es o c i e t y , t h ed i s s e r t a t i o ns t u d i e st h e h i s t o r y , e x i s t e n c ea n df u t u r eo ft h ec i v i lm e d i a t i o na s 。ad i s p u t e r e s o l u t i o n ，a n dt h e n ，g i v e ss o m ea d v i c e s t h i sd i s s e r t a t i o nh o l d st h a ti no r d e rt op e r f o r mi t sf u n c t i o n s ，t h e r e m u s tb es u f f i c i e n ta u t h o r i t yt os u p p o r tt h ec i v i lm e d i a t i o n ，i n c l u d i n g o r g a n i z a t i o n sa u t h o r i t ya n d s t a f f sa u t h o r i t y o n eo ft h er e a s o n sw h y m e d i a t i o ni nt r a d i t i o n a lc h i n aa n dm o d e r nc h i n aw o r k e dw e l li st h a t ， i v t h em e d i a t i o no r g a n i z a t i o n sa n dp e r s o n n e lh a da u t h o r i t yi n t h e c o n d i t i o n h o w e v e r , c h i n a h a se n t e r e da p e r i o d o fs o c i a l t r a n s f o r m a t i o n ，e c o n o m i ca n ds o c i a l s t r u c t u r eh a v ec h a n g e d ，t h i s m a k e st h ea u t h o r i t yo ft h eo r g a n i z a t i o n sa n dp e r s o n n e ll o s t ，t h e m e d i a t i o nf u n c t i o ni st h e r e f o r ea l s ow e a k e n a f t e ra n a l y s i s ，t h i sd i s s e r t a t i o na r g u e st h a tt h ec u r r e n tj u d i c i a l p o l i c y m u l t i p a r t i t e m e d i a t i o nm e c h a n i s m w h i c hr e l i e so nt h e e x e c u t i v ea u t h o r i t ys h o u l dn o tb et h ed e v e l o p m e n td i r e c t i o no fc i v i l m e d i a t i o n a c c o r d i n gt ot h ec h a n g e ds o c i a lc o n d i t i o n s ，t h i sp a p e r a r g u e st h a t t h ed e s i g no f f u t u r ec i v i lm e d i a t i o ns y s t e mi nc h i n a s h o u l dg r a s pt h ef o l l o w i n gp o i n t s ：t h ed i f f e r e n tn e e d si nu r b a na n d r u r a l ；t h er u l eo fl a wa n dp r o f e s s i o n a lt r e n d s ；f o s t e rc o m m u n i t y c a p a c i t yf o rs e l f - g o v e r n m e n t ，g o v e r n m e n td e p a r t m e n t sn o td i r e c t l y i n v o l v e di nt h em e d i a t i o np r o c e s s k e yw o r d s ：m e d i a t i o n ，a u t h o r i t y , s o c i a lt r a n s f o r m a t i o n ， m o d e r nc o n s t r u c t i o n v 目录 j ；l言1 第一章传统中国的权威与民间调解的兴盛9 第一节调解与韦伯的“权威三类型”。9 第二节传统中国民间调解的兴盛与宗族权威1 2 一、民间调解在传统中国的兴盛1 2 二、调解何以兴盛：传统型权威与魅力型权威的支持1 4 第二章毛泽东时代的调解与权威2 3 第一节毛泽东时代人民调解的兴盛2 3 一、新中国成立前人民调解制度2 3 二、新中国成立之后的人民调解制度2 4 第二节国家权威与半官方的人民调解委员会2 6 第三章社会转型时期的人民调解。3 2 第一节。8 2 宪法”下的人民调解制度3 2 一、国家的态度3 2 二、运作现状：功能的弱化3 4 第二节调解的功能弱化与权威丧失3 6 一，社会转型与调解组织的权威弱化。3 7 二，国家治理技术的改变与人民调解权威的弱化。4 0 第四章“大调解”与民间调解现代建构。4 2 第一节当下的司法政策：。大调解”4 2 一，。大调解”的形成过程。4 2 二、。大调解一的性质4 3 三、。大调解”机制的运作流程4 6 第二节民间调解的现代建构4 7 一、。大调解一机制的前景预测。4 7 二、民间调解的现代建构4 8 结语! ；! i v l 引言 一、选题的缘由与研究的意义 自人类社会产生以来，纠纷就相伴随行。纠纷本身就意味着秩序和同一被打 破，即使一个小小的纠纷如果不能得到妥善及时地解决，也往往会演变成大的冲 突和对抗，给社会生活造成不良影响甚至剧烈动荡。纠纷无处不在而且与人类发 展相始终，纠纷及其解决是人类有史以来始终无法回避的一个重大课题。既然纠 纷的产生无可杜绝，因而如何设置有效的纠纷解决机制处理已发生的纠纷，使被 破坏的秩序得到修复，也就具备了重要的意义。 古今中外，人类解决纠纷的手段始终是丰富多彩的，因而也存在着数种不同 的类别。棚濑孝雄将纠纷解决方式分为“合意性 解决和“决定性 解决、“规 范性 解决和“状况性 解决这几种理想型，前者根据纠纷的解决是否取决于当 事人之间的自由“合意 所进行的分类，后者是根据纠纷解决的内容是否事先为 规范所规制而进行的分类。1 美国法社会学家布莱克将解决纠纷的方式概括成以 下五种：自我帮助、逃避、协商、通过第三方解决、忍让。2 美国汉学家郭丹青 将纠纷的解决分为“外部解纷方式”( 指通过第三方来解决纠纷，该第三方除了 起到纠纷解决者的专门作用外与双方都没有特殊的关系) 和“内部解纷方式 ( 指一种解纷程序，纠纷解决者具有权威并不是因为其作为纠纷解决者的专门作 用，而是其与纠纷双方有某些特殊的关系) 两种理想型。3 诉讼法学者大多将纠 纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会救济，在此基础上，徐昕将纠纷解 决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人权益受到侵 害时，在没有第三者以中立的名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法 定程序，而依靠自身私人力量，实现权益、解决纠纷。公力救济，指当事人将纠 纷提交给国家机关，国家机关根据当事人的诉求运用公权力对被侵害人实施救 1 棚濑孝雄著，王弧新译纠纷的解决与审判制度中国政法大学f “版社，2 0 0 4 7 2 【炎1 唐布莱克著。郭星华等译。麦宜生审校社会学视野中的t d 泫法律l l l 版社，2 0 0 2 8 2 3 【荚l 郭丹青著，王晴译，汪庆华校中国的纠纷解决载强世功编调解、法制与现代性中国法制l l i 版社， 2 0 0 1 3 7 8 3 7 9 江伟主编民事诉讼法中国人民大学l l i 版社2 0 0 0 4 ；张卫平主编民事诉讼法教程法律 l 版社，1 9 9 8 1 济。社会型救济指当事人在非国家机关、不具公权力色彩的第三者以中立的名义 的参与和协助下，解决纠纷。私力救济包括强制与交涉，社会型救济主要包括调 解和仲裁等，公力救济包括行政救济和司法救济。5 上述各种各样的分类一般是学者基于其研究角度的需要而进行的，普遍来 讲，我国主要采用公力救济、私力救济与社会型救济这种分类，而相关研究也皆 围绕此种分类而进行。公力救济对社会的至关重要，自改革开放以来我们已经深 信不疑，诉讼、审判作为实现公民权利的最终和最重要的手段也越来越受到人们 的关注和重视，对于公力救济的理论研究及制度完善自是毋庸置疑。而私力救济 由于其“非规范性”以及法律建构上的困难也一直处于研究的边缘地带，近年来 主要是徐听致力于此。至于社会型救济特别是调解制度，伴随着西方国家替代性 纠纷解决方式( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，a d r ) 的兴起，近些年来又 渐回人们的视野。 本文的写作缘于笔者对我国调解制度兴衰史的兴趣。调解是我国传统的纠纷 解决模式，而且，在传统中国，民间调解一直是纠纷解决的主要方式，长盛不衰。 虽然清王朝的灰飞烟灭，传统的调解并没有销声匿迹，而是随着革命及新中国的 成立演变成了制度化的人民调解制度，而且保持着旺盛的生命力。但是从上世纪 八十年代开始，调解的解纷功能却开始弱化，即便其在组织和人员上仍然保持着 庞大的数量。在这个过程中，伴随着国家的现代化进程，同时法制现代化也成为 了我们的追求。在这个口号下，西方式法治中心主义一度成为中国法学的主流， 传统中国官方意识形态对诉讼的厌恶、制度设计上对诉讼程序的漫不经心、断案 过程中司法官员对调解的喜好等等特征由此一直为学者所诟病，而耶林所描绘的 为权利而斗争的当事人形象则激起了学者们无比的热情。_ 些进步法学家，尤其 是一些年青的研究者将调解视为传统文化中的糟粕而批判，对于审判则充满了浪 漫幻想从而多有赞美，滋生了片面强调诉讼途径及其程序的单纯诉讼主义的倾 向。 然而情况似乎有些改变。我们急欲学习的以美国为代表的崇尚诉讼与审判的 西方国家，迫于法院的案件负担、诉讼固有弊端等原因，纷纷把目光转向了诉讼 之外，在上世纪七十年代兴起了a d r 的热潮，方兴未艾。为国内许多学者所不喜 5 徐昕论私力救济中国政法大学出版社，2 0 0 5 1 0 2 2 的调解方式却被西方国家誉为“东方经验”而给予前所未有的重视。在此等热潮 的影响下，我国有部分学者在较近的时候终于也关注起了a d r ，而近几年关于调 解制度研究的文章也越来越多，大有汗牛充栋之势，关于调解制度的著作也出版 了很多。6 在意识形态上调解也有被大力倡导的趋势，2 0 0 2 年9 月1 6 日，最高人 民法院发布关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定，以司法解释的 形式肯定了人民调解协议的合同性质和约束力之后，当月2 4 日，中共中央办公 厅、国务院联合转发最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工 作的意见；紧接着，司法部在2 6 同发印人民调解工作若干规定，要求在农 民委员会、居民委员会、企事业单位和行业协会中重建人民调解组织。调解似乎 有重新勃起之势。 本文希望通过探究调解制度在中国兴衰史来解释我国调解制度目前所面临 的困境，并希望通过明确民间调解制度功能实现的必要条件，为如何在变化发展 了的社会环境下进行相应的制度创新提供一点理论参考，也为我国具体的纠纷解 决机制设计提供有益的背景知识。这些问题的研究将对寻求一条适合当代中国现 实的纠纷解决之路具有极其重要的意义和价值。因为，“裁判有时是一种奢侈的 纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即 使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外的方式 加以解决的事实是依然不会改变的。 7 二、研究的现状 进入9 0 年代以后，受法治中心主义、诉讼万能思潮的影响，包括法院调解、 人民调解在内的调解被斥为阻碍法治、混淆权利义务的计划经济遗物，人民调解 及其研究一度陷入低谷。近年来，随着人们对法治的功能及其局限性认识逐渐加 深，国外a d r ( 代替性纠纷解决) 理念传入国内，人们开始从新的视角，尤其是 多元纠纷解决机制的视角，重新审视人民调解制度，人民调解作为多元化纠纷解 可能跟国家在政策f ：提倡调解自关。近一两年来 f 版了很多关于调解的著作，比如张晓秦刘求民编调 解要点j 技巧。中固民主法制：l i 版社，2 0 0 9 邱星荚一l 二秋兰著调解法学厦门大学：l l 版 t ，2 0 0 8 ；宋朝武 著调解讧法研究中困政法人学f l i 版社2 0 0 8 等而住此之前，关十调解的著作还足相对很少的 7 【i 】小岛武d 箸，林剑锋译仲裁一种私设裁判载陈刚主编比较民事诉讼法( 第一卷) 西南政法大 学出版社，1 9 9 9 8 3 8 8 决机制中的重要一种，重新进入决策者的视野。2 0 0 2 年，中共中央办公厅和国 务院办公厅、最高人民法院、司法部三个重要文件的出台，人民调解进入新的发 展时期，工作呈现全面复兴的趋势，人民调解的研究重新活跃，并在更广阔的背 景下有了新的发展，与此相关的论著大量出现，法学刊物上刊登的相关论文不胜 枚举。笔者通过阅读相关资料，发现这些研究主要有以下几种类型： 一种是阐述性研究。8 这些著作都对人民调解制度的创立、发展、性质、地 位、作用、任务、组织原则和方法等方面进行了描述，适合对人民调解基本情况 的全面了解。这种研究不足之处在于：描述性的内容过多，分析原理较少。 第二种是学术界对于调解制度本身的微观研究。这类研究着重于研究制度的 演变、意义、优缺点以及制度的构建和完善等方面。态度主要有两种：一种是完 全否认现行这两种制度的价值和功能，主张废除。但在世界兴起a d r 浪潮的背景 下，这种观点现在已非主流思想。另一种态度是认为我国人民调解的价值应该得 到肯定的，但认为人民调解制度从产生至今，中国社会也经历了翻天覆地的变化， 其缺陷也越来越明显，我国现行的这种纠纷解决方式存在重大的困境，必须改革 与重构，并吸收国外a d r 的经验，提出了各种改革路径。9 这是当下主流意识， 但遗憾的是，在这众多论文中，并没有特别有深度的文章，重构之建议，诸如“借 鉴国外经验、加强宣传、加强人民调解组织建设、加快人民调解立法 等，也是 相当的宽泛，至于这些建议倒底如何实施，实施之后是否真的能够使人民调解制 度勃新等问题，这些文章则没有回答。因此，笔者认为，人民调解微观制度研究 的繁荣似乎只是表面的。 第三种是关于调解制度的宏观、抽象性研究。这里需要提到的一位学者是强 世功，笔者认为他编著的调解、法制与现代性：中国调解制度研究、法制与 治理国家转型中的法律是调解制度理论研究领域罩的扛鼎之作。虽然不是 专门研究人民调解制度的著作，其调解、法制与现代性：中国调解制度研究 收录的柯恩、陆思礼、傅华伶的等中外著名学者的文章都相当的有份量。强世功 3 关于人民调解的主要著作如由司法部基层工作指导司主编的人民调解教程 ，潘永隆主编的人民调解 简明教程 ，江伟、杨荣新主编的人民调解学概论 ，以及陈琪主编的中国的人民调解制度 等，新近 的相关类型的著作，可参见前注6 9 改革与重构是充斥于当下关于人民调解制度研究论文中的关键字眼。如周艳何论人民调解制度的改革和 完善硕上论文湘潭大学诉讼法学，2 0 0 7 ；陈楚天论人民调解制度的完善硕士论文南京帅范大学民事 诉讼法学，2 0 0 5 ；郭晓锋人民调解的探究与重构硕士论文河南人学诉讼法学，2 0 0 7 等 4 还在此基础上归纳出了学者们分析和理解调解制度的三种理论路径，即纠纷解决 的社会功能分析、文化解释和权力技术分析。而从现有的相关文献看来，绝大部 分学者确实是按着这三种路径中的一种在进行研究。功能解释是从人民调解独特 的功能出发来进行分析。持这样观点的学者们认为，功能需求决定了各个时期人 民调解在当时的广泛运用，而不是因为中国传统民间调解的文化渊源自然而然地 产生了新的人民调解方式，不能够简单地把人民调解看作是传统法律文化的延 续。他们认为人民调解的政治功能在毛泽东时期要超出其能够维持社会秩序的纠 纷解决的社会功能。1 0 文化解释路径强调人民调解与传统的民间调解在文化上的 连续性，人民调解不仅仅是解决纠纷的方式，而且还体现了一种关于社会秩序的 安排甚至宇宙秩序的安排，体现了一种特殊的文化价值趋向，即传统儒家文化追 求自然秩序和谐的理想。u 而权力技术分析方法则是在批评反思前两种方法的基 础上必展起来的，这种方法把把具体的纠纷解决过程放入一个特定的时代背景中 去，把调解看作是一个独特性的“历史事件，用一种“关系事件 的分析方法 将围绕事件和构成事件的一系列权力关系结合起来，将特定的调解事件置于权力 关系的场景之中，对调解过程中的权力技术和策略的运用进行细致分析。1 2 法 制与治理国家转型中的法律则在国家治理的理论视野下研究人民调解、基 层法院和信访问题，具有很强的法社会学的色彩。 第四种是在研究a d r 时关注人民调解制度，并一直关注中国各地方在调解方 面的新举措。由于a d r 浪潮席卷世界，国内近年来关于a d r 的研究也不少，但主 要是宏观层面、介绍性的研究1 3 ，或者简单的提倡在我国要推行a d r 。但是a d r 的类型繁多，究竟何种方式是最适合中国当下的制度，却并没有详细进行过讨论。 其中范愉教授一直努力关注国内外调解制度的新实践，对于我国调解制度的建构 m 论述这方面内容的学者及文章自柯恩著，王笑红译现代化前夕的中国调解载强世功编调解、法制与 现代性：中困调解制度研究中国法制i l i 版社，2 0 0 1 ；刘敏论传统调解制度及其创造性转化一种法文 化学分析 i ：会科学研究，1 9 9 9 ，1 等。 1 1 j e 代表十牛的学者足梁治、p ，代表作自寻求自然秩序中的和游中国政法大学1 1 1 版社，2 0 0 2 ：清代习惯法： 社会j 困家中国政法人学 i i 版社，1 9 9 6 ：法律的文化解释三联书店，1 9 9 4 l 法辨中困法的过去、现 在j 朱来中困政法人学；i l 版社，2 0 0 2 ；另外林端f | | | i 家伦理j 法律文化社会学观点的 ；i 索中国政法 大学版社，2 0 0 2 也足此方面的代表作。 1 2 相关观点口j 参见强世功法制j 治理国家转型中的法律中国政法大学f l j 版社。2 0 0 3 2 5 7 ；强世功 法律足如何实践的：一起民事调解案的分析、权力的组织恻络j 法律的治理化、强世功法律小入之地的民 事调解：一起民事调解案的再分析载强世功编调解、法制i j 现代性：中国调解制度研究中国法制t t l 版社， 2 0 0 1 4 2 9 、2 0 4 、5 3 3 赵晓力关系事件、行动策略和法律的叙事对一起“依法收贷案”的分析载强 世功编调解、法制与现代性：中国调解制度研究中国法制 i i 版社，2 0 0 1 4 6 2 等 ”范愉的是研究这一领域的领头羊，出版了数本著作。如范愉非诉讼纠纷解决机制研究中国人民大学出 版社，2 0 0 0 1 范愉多元化纠纷解决机制厦门大学出版社，2 0 0 5 等 5 提供了许多有益的素材。 上述对于人民调解的理论研究虽然颇丰，但仍存在一定的问题。强世功书中 收录的几篇外国学者的论文发表年代皆为上世纪，其中数篇甚至是六十年代的。 这些研究是断裂的、不连续的，它们往往只是描述了某一历史时期调解制度的状 况，特别是改革丌放之前人民调解的情况。但调解作为一种纠纷解决方式，从传 统中国到当下，经历了中国社会变迁，人民调解所表现出来的社会功能随着不同 的社会背景发生变化。尤其是现在，国家层面强调调解在纠纷解决方面的功能， 针对人民调解功能弱化的形势推进“大调解”。但是当下对于这个问题的理论研 究却是相当的薄弱。实际上，人民调解产生、发展、弱化和能够发生转化的根据 就在于其在社会变迁过程中所针对的问题或社会条件是否发生变化或消亡，因 此，就需要根据从传统社会到现代社会转变的历程对人民调解进行连续性的考察 及论证。但是，目前现有文献并没有进行这方面的研究，而只是片面地从单一的 视角来阐释中国人民调解机制。 因此，笔者希望从这方面入手，通过研究调解在中国社会结构变迁的不同 历史时期由于社会条件变化所表现出来的历史连续性与质的区别性，来综合审视 这种纠纷解决机制的过去、现状与未来。至于微观方面的制度的具体与完善，笔 者相信，在理论研究深入以后，应该有更清晰和明确的方向。 三、研究的方法 ( 一) 历史分析与比较分析相结合的方法 要理解事物的本质，我们就不应该将我们的注意力限于当代或近期记忆的事 件当中。不探究过去，就不能准确的把握现在，更无法描绘未来的行动过程。重 视调解制度在历史上的兴衰变迁，并对不同时期的社会条件进行比较，有利于深 刻地理解调解制度在中国的过去、现在及未来发展趋势。 ( - - ) 法社会学的研究方法 法社会学对纠纷解决的研究着重分析纠纷与社会条件之间的关系，因此，对 各个不同历史时期人民调解问题的研究就要关注同时期的社会条件和社会背景。 本文通过法社会学的分析方法研究何种社会条件下传统人民调解会合理和正当 6 地发挥其纠纷解决的作用，研究何种社会条件下传统人民调解会出现功能弱化， 以及在社会转型时期人民调解应当如何进行转化才能使其机制运行符合已经变 化了的社会条件。通过法社会学的分析，会发现对于人民调解或者诉讼机制的应 用应当依赖于不同的社会情况和社会条件。 ( 三) 规范研究与实证研究相结合的方法 规范研究主要是指对不同时期人民调解具体制度规定的描述。了解不同时 期的制度规定，有助于理解其功能能否发挥。实证研究主要是对一些统计数据和 实践情况的运用，这有助于提高论证的相关性及可信性。 四、研究范围的界定 本文所关注的调解是民间调解，即是指由民间组织或个人主持的，以民间通 行的各种社会规范为依据，通过对纠纷当事人进行说服、劝解，促使他们互相谅 解并自动消除纷争的活动。本文所讨论的主要是以组织形式出现的、形成制度的 民间调解，因此，民间个人调解不在本文讨论的范围。这种调解在传统社会主要 表现为宗族调解，在当代中国则主要表现为人民调解。 本文所述的传统中国社会指清王朝灭亡之前的中国社会，毛泽东时代则指共 产党成立、革命、夺取全国政权直至文革，社会转型时期则指2 0 世纪7 0 年代末 以来的时期。 五、论文框架 本文引言部分介绍了本文的写作缘由及背景、相关问题的研究现状与研究方 法，并对本文涉及的研究范围给予一定程度的说明。 第一章首先强调权威对于纠纷解决的重要性，并描述了传统中国的民问调解， 尤其是宗族调解的兴盛，接着分析宗族调解的兴盛与当时基层社会存在着自身的 权威体系相关。而由于当时治理资源的匮乏，国家也支持和借助这种地方权威进 行社会治理，这样，宗族权威保证了当时调解的有效性。 7 第二章分析毛泽东时代调解制度。调解制度在当时行之有效的一个重要原因 是有国家权威的支持。在毛泽东时代，首要的任务是建立民族国家，在这个过程 中，调解被赋予了极重的政治功能，它成为整合基层社会、国家政权渗入基层社 会的工具之一。在这种情境下，调解组织及调解人员凭借国家在基层塑造的权威 发挥出了巨大的功能。 第三章介绍8 0 年代以来的调解制度，虽然国家在制度上仍然支持人民调解， 但人民调解解决纠纷的功能一步步弱化。这种弱化与我国持续的社会转型相关。 社会转型导致人民调解这个民间自治组织的权威不再，因此调解的功能发挥出现 了障碍。 第四章介绍我国当前兴起的“大调解 运动概况，并指出我国调解制度建构 过程中应注意的几方面。“大调解 是在调解功弱化的情境下，国家发起的一场 运动，其性质是行政力量直接干预纠纷。虽然当前的“大调解 想借助政府的介 入来提升调解的权威，但笔者认为，现代国家的权威是制度权威，是法制权威， 因此，如果“大调解 一直依靠当前政府推动的模式来进行，其前景并不会很乐 观。结合当下的社会条件，笔者认为我国调解制度建构过程中应注意城市与农村 的不同需求，注意法治及职业化的趋势，着力培育社会的自治能力。 8 第一章传统中国的权威与民间调解的兴盛 第一节调解与韦伯的“权威三类型 范愉教授说：“社会对纠纷解决机构的基本要求是权威性，解决纠纷依据的 合法性，纠纷解决结果( 调解书或裁决等) 的效力。”虽然范愉将这基本要求一 分为三，但笔者认为可以归结为一点，即权威性。因为解决纠纷依据的合法性与 纠纷解决结果的实效性最终体现在此种纠纷解决方式的权威性上。在实践中，调 解人所提出的调解方案能否被当事人自愿接受并履行是纠纷能否得到解决的关 键所在。这里其实有一个调解的正当性问题。从理论上讲，调解的正当性来源于 当事人的合意，然而，在调解的实际运作中，当事人之间的合意常常并不容易达 成。当当事人的合意难以达成时，调解的正当性就需要由其他的因素来支持，这 便是调解人所具有的权威。 一般认为，纠纷产生的原因不外乎是利益上的冲突和情感上的对立，纠纷调 解成功的关键是既让当事人双方或一方在利益要求上作出某些让步，又让双方对 立的情感得到愈合。那么，如何才能使纠纷当事人自愿放弃某些利益要求呢? 在 以下两种情况下当事人通常会作出让步：一是当事人出于对调解人的高度信任， 在调解人的劝导下主动放弃自己的某些利益要求；二是当事人慑于调解人的威 望，在调解人的“情、理、利 的多方攻势下，考虑到如果自己若不作出一定的 让步可能会使自己处于更为不利的境地的情况下所作出的让步。无论是在哪一种 情况下所作出的让步，都是以调解人拥有相当的权威为前提的。当事人往往是看 在调解人的“面子 上，主动作出某些让步，从而为纠纷的解决迈出关键性的一 步。因此，尽管调解是一种充分尊重当事人个人意愿的前提下进行的纠纷解决方 式，但纠纷的有效解决必须有权威的介入。只有当调解人具有一定的权威时，纠 纷当事人才有可能接受调解人所作的是非评判及相关建议，并在此基础上作出有 利于纠纷解决的让步。事实上，有资格担任调解人的总是那些德高望重之人，也 就是在社会生活中享有一定权威的人。 因此，考察中国的调解制度，就必然要考虑权威性问题。权威是一个重要的 范愉社会转型中的人民调解制度中国司法，2 0 0 4 ，1 0 9 概念，同时也是一个异常复杂和颇具争议的概念。学界对权威有两组基本的、也 是比较常用的分类：理论权威( t h e o r e t i c a la u t h o r i t y ) 与实践权威( p r a c t i t i c a l a u t h o r i t y ) ；事实权威( d ef a c t oa u t h o r i t y ) 与合法权威( d ej u r ea u t h o r i t y ) 。理论权威一 般来说以某个领域的专门知识为基础，以其专业知识提供了使人们相信它的理 由。实践权威是和人的行动联系在一起的，为人们提供了行动的理由。事实权威 指的是事实上在行使并有效的权威；合法权威指的是被证明为正当( j u s t i f i e d ) 的 权威。1 5 当然，各种权威类别并不是截然分开的，它们有时也紧密联系在一起。 本文主要借用德国著名社会学家马克斯韦伯的“权威三类型”说，他讨论的三 种权威类型都是合法权威。 韦伯根据命令服从关系区分统治的类型。按照韦伯的定义，“统治应 该叫做在一个可能标明的人的群体里，让具体的( 或者一切的) 命令得到服从的 机会。这个意义上的统治( 权威) ，在具体情况下，可能建立在服从的极为 不同的动机之上：从模糊的习以为常，直至纯粹目的合乎理性的考虑”。1 6 统治 的类型从另一方面说，也就是权威的类型，不同的权威是不同统治类型的标志。 权威并非纯粹的暴力威胁，而包含某种正当性。韦伯区分了三种不同的正当的( 或 称合法的，l e g i t i m a t e ) 的理想权威类型：法理型权威、传统型权威、魅力型权威。 所谓法理型权威( 1 e g a ld o m i n a t i o no rl e g a la u t h o r i t y l 7 ) ，指的是“建立在相信统治 者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上 的权威类型，“他们是合法授 命进行统治的”。科层( b u r e a u c r a c y ) 权威是法理型权威最纯粹的类型，在一个 科层组织里，组织的规章规定了处于不同层次上的各个职位的职责和权限，并使 处于较高职位的人对于处于较低职位的人拥有了一种由组织规章所赋予的权威。 ，典型的法理权威拥有者的是“领导者”( 1 e a d e r ) 。当然，服从是服从规则本身， 而不是服从领导者个人。所谓传统型权威( t r a d i t i o n a ld o m i n a t i o n ) ，是“建立在 一般的相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性 之上 ，传统是在社会生活中长期存在的获得公众承认的、具有象征力和行为约 束力的制度，如长老制、家长制、世袭制权威等。人们服从这些权威，是由于神 权的信仰或传统的习俗。在传统型权威中，成员对领导者的关系，是屈一服和个 巧参见朱振法律权威与行动理由基于拉兹实践哲学进路的考察法制与社会发展，2 0 0 8 ，6 ：1 0 1 1 6 【德】马克斯书伯著，林荣远译经济与社会( 上卷) 商务印书馆，1 9 9 7 2 3 8 1 7 马克斯- 韦伯的此观点的介绍也参见了d r a g a nm i l o v a n o v i c a p r i m e ri nt h es o c i o l o g yo f l a w ( s e c o n d e d i t i o n ) n e wy o r k ：h a n 咐wa n dh e s t o n , 1 9 9 4 5 1 - 5 2 相关英文表述也来自于此。 1 0 人忠诚，而非职务服从。在由传统所控制的社会罩，某些人先赋性地拥有了在社 会生活中的支配权。所谓魅力型权威( c h a r i s m a t i cd o m i n a t i o n ) ，是指建立在“非 凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气概，或者 楷模样板之上”。它有赖于个人的魅力素质，即个人所具有的其它人无法企及的 非凡力量和品质，这些人或是原始时代的巫师，或为中世纪的宗教先知，或为现 代的群众领袖。人们崇拜具有超儿魅力的领袖，往往是在危机时期，一旦局面趋 于稳定，超儿魅力型人物的影响便会逐渐消退。所以，个人魅力型权威，没有与 之相对应的制度化管理体系。1 8 从韦伯的论述中我们可以看到，社会生活中权威的获得不外乎两个方面的来 源：社会制度、规则和个人素质。在上述三种权威类型中，法理型权威和传统型 权威主要来源于制度( 其区别在于前者来源于现代法理型制度，而后者来源于传 统习俗型的制度) ，魅力权威则主要来源于个人的素质。这就是说，社会生活中 权威的合法性主要是由社会制度和个人素质这两方面因素来保障的。当然，韦伯 也承认上述三种权威是理想的、纯粹的( p u r e ) 类型无疑，“在历史上没有任何 一个真正以纯粹的形式出现过 。1 9 因此在实际生活中，纠纷调解过程中调解人的权威往往也并非单一来源，而 是由数种权威资源共同构成的，并且调解人的权威也离不开制度、规则和个人素 质这两方面因素的保障。同时，权威资源是同社会结构和社会制度密切关联的。 在社会发展的不同时期，随着社会制度和社会结构的变迁，调解人所拥有权威强 弱及作用范围会有所不同。从中国的历史到当下，权威类型发生了较大的变迁， 权威的掌控者也在发生了几次变化，这也在一定程度上影响了调解制度的兴衰 史。本文试图通过对我国权威类型的改变进行描述，为我国调解制度的兴衰提供 某方面的解释，并对调解制度的未来状况作出某种预测。 1 。关于统治或者权威类型的论述，参见f 德】马克斯韦伯著，林荣远译经济与社会( 上卷) 商务印书馆 1 9 9 7 2 3 8 2 8 3 。其中关于三类型的具体定义为第2 4 1 页 1 9 【德】马克斯韦们著，林荣远译经济与社会( 上卷) 商务印书馆，1 9 9 7 2 4 2 第二节传统中国民间调解的兴盛与宗族权威 一、民间调解在传统中国的兴盛 由于利益和需求的多样性，传统中国的纠纷解决机制也呈现出多元化，总的 说来，公力救济、社会救济和私力救济构成多元化的纠纷解决体系。但国家正式 机构仅解决有限的社会纠纷( 主要是刑事方面的) ，大部分民事纠纷包括部分刑 事纠纷( 主要是轻微的刑事案件) 交由民间自行解决，实行民间自治。对中国封 建社会时期的纠纷解决方法的通常见解是：“中国拥有精致的律令制度，拥有以 皇帝为顶点的官僚制度，但人民有了纠纷，大部分不向官府起诉，而是通过地缘、 血缘和同行业等关系中的头面人物的调解而获得解决。2 0 罗兹曼在研究中国古 代司法制度时也发现“中国在旧社会形成过这样一种传统，不大的纠纷基本上寻 求法律以外的途径来解决，这种特点很切合社会实际，不仅花费低廉，而且行之 有效。这些非法律化的社会手段在维持社会价值以消弭冲突的同时，就为乡村社 会提供了这种价值的行为准则。 2 1 罗兹曼所说的这种传统就是中国传统的纠纷 解决方式民间调解。 总的来说，传统社会中通过调解解决民间纠纷的方法有多种形式，既可以由 当事人亲族近邻或乡保自行调解，也可以由官府据情批着乡保、族长调解。此外， 还可以由官府直接调解( 在诉讼过程中由司法官员主持的调解，即官方调解) 。 但是，所谓民间调解一般是指官方调解之外的调解民间纠纷的各种方式。传统民 间调解类型一般有宗族调解、亲友调解、邻里调解、乡里调解和行会调解等方式， 但本文讨论的主要是具备一定的组织形式、形成一定制度的民间调解。宋以后， 家族组织日益完备起来，官方的调解相对减少，而民间自行调解的做法逐渐成为 定制。2 2 依明代法律，“各州县设立申明亭，凡民间应有词状，许耆老里长准受 理于本亭剖理。 2 3 到清代，虽然法律已规定“户婚田土”民间纠纷须州县官亲 【日】高见泽磨著，何勤华、李秀清、i t t t l l t i 晕现代中国的纠纷与法i 去t l - t i l l i t ：l ：，2 0 0 3 3 2 1 【美1 吉尔伯特罗兹曼主编，国家社会科学基金比较现代化课题组译中国的现代化江苏人民出版 社，1 9 8 8 1 2 9 趋参见粱治平寻求自然秩序中的和谐中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 4 1 大明律集解附例刑律杂犯 1 2 自裁断而不得批着乡保来调解处理，但实际上，大量民f b j 争端都是在官府之外解 决的。2 4 黄宗智在对清代民事纠纷解决机制考察中发现，在六百二十八件案例中， 只有二百二十一件是经过萨式章讯结案的，最大的一部分是经过民1 8 j 调解解决 的。在古代社会，遇到纠纷，第一步是亲邻调解，调解不成，才会有一方当事人 诉讼到法庭，但是就在当事人呈状之后，继续通过民间调解解决的案件还是为数 较多的。2 5 因此，可以认为传统中国民i 日j 调解在纠纷解决机制中占有非常重要的 地位。 在上述的几种民间调解类型中，宗族调解则是传统中国最重