（刑法学专业论文）论我国刑法中的持有.pdf

黄文峰学位论文摘要 摘要 持有是持有型犯罪首要的客观要件，内涵的明确甚为重要，刑 法学界出现了不同认识，其中事实法律支配说较为妥当。持有是主 客观的统一，要求行为人主观上对特定物品有所认识；持有不要求 具有现时性；持有的成立不要求时间上的延续，非以继续为目的仍 可成立；持有一般未见身体上的行动，基于刑法行为的规范性认识 却可支持其行为性。作为和不作为已经完全涵盖刑法行为的所有形 式，第三行为说没有存在空间。修正的择一说值得提倡，即持有通 常属于不作为，特殊情况下才是作为。持有根据不同的分类标准可 分为不同的种类。持有在理论上存在预备形态、未遂形态、中止形 态等，但它们都不具有可罚性。共同持有的成立仅要求各行为人的 知悉及同意；内容物的持有人就是包装物的持有者，除非他提出相 反证据表明对内容物的存在不知情；遗忘不阻却持有的成立，即使 背离了犯意与犯行同时存在的共时性理论。持有属于持续犯，它的 罪数认定包括几种特殊情况。持有型犯罪侵犯了特定的法益，具有 可罚性，持有行为的犯罪化具有“堵漏”的刑事政策意义，但是从 保障人权的角度出发应当限制持有型犯罪立法扩大化。此外一些特 殊情况下，行为虽具有持有的表面形式但排除了犯罪性。 关键词：持有，内涵，一般理论，认定 黄文峰学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t i t i sv e r yi m p o r t a n tt of i n dt h em e a n i n go fp o s s e s s i n g ，t h ec h i e f e l e m e n to ft h eo f f e n s e ，o nw h i c ht h e r ea r ed i f f e r e n ti d e a si nt h ec r i m i n a l l a wc i r c l e s l e g a lo rp h y s i c a lc o n t r o lt h e o r yf i t st h et o p i c p o s s e s s i o ni s t h eu n i t yo ft h es u b j e c t i v ea n dt h eo b j e c t i v e ，w h i c hr e q u i r e sa c t o r s s u b j e c t i v e l yt ok n o wt h ep a r t i c u l a ra r t i c l e st os o m ee x t e n t p o s s e s s i o n d o e sn o tr e q u i r ec u r r e n ta c t t h ee s t a b l i s h m e n to fp o s s e s s i o nd o e sn o t r e q u i r et h ec o n t i n u i t yo nt i m e ，w h i c hc a ns t i l le s t a b l i s hw i t ht h ep u r p o s e o fc o n t i n u i n g u s u a l l yp o s s e s s i n gi sn o ta na c t i o n ，b u ti nl i g h to fn o r m a l o fc o n d u c t ，w ec a nc o n c l u d et h a tp o s s e s s i n gi sac o n d u c t a c ta n d o m i s s i o nh a v ei n c l u d e da l lf o r m so fc r i m i n a lc o n d u c ta n dn op o s s i b i l i t y f o ro t h e r s a m e n d a t o r yo n e c h o i c et h e o r yd e s e r v e sa d v o c a t i n g ，w h o s e i d e ai sp o s s e s s i n gu s u a l l yb e l o n g st oo m i s s i o nu n l e s sas p e c i a lc o n d i t i o n a c c o r d i n g t od i f f e r e n tc r i t e r i af o rc l a s s i f i c a t i o n ，p o s s e s s i o nc a nb e d i v i d e di n t od i f f e r e n t k i n d s i n t h e o r y t h e r ea r e a t t e m p t ， a b o r t i v e n e s s ，a n da b e y a n c e ，b u tt h e ya r en o td e s e r v i n go fp u n i s h m e n t a c t u a l l y t h e e s t a b l i s h m e n to ft h e c o p o s s e s s i o n s h o u l d o n l y b e i n f o r m e da n da g r e e db ye a c ha c t o r s p o s s e s s i n gc o n t a i n e re q u a l st o p o s s e s s i n g c o n t e n tu n l e s sh e h a se n o u g he v i d e n c e st os h o wh i s i g n o r a n c eo ft h ee x i s t e n c eo fc o n t e n t h a v i n gf o r g o t t e nd o n to b s t r u c t i i 黄文峰学位论文a b s t r a c t p o s s e s s i o n ，t h o u g h t h en o t i o ni si n c o n s i s t e n tw i t ht h ec o n c u r r e n c e b e t w e e na c t u sr e u sa n dm e n sr e a p o s s e s s i o no f f e n s e sb e l o n gt ot h e c o n t i n u a lc r i m e t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ep o s s e s s i o nn u m b e rh a ss o m e s p e c i a ls i t u a t i o n s p o s s e s s i o no f f e n s e sh a v ei n t r u d e ds p e c i f i cl a wb e n e f i t ， w h i c hh a v et h ep o s s i b i l i t i e so ft h ep u n i s h m e n tf r o mt h ec r i m i n a ll a w t h ec r i m i n a lt e n d e n c yo ft h ep o s s e s s i o nh a st h e “s h o t o f fo fl o s s o ft h e c r i m i n a lp o l i c ym e a n i n g b u tf r o mt h ea n g l eo fe n s u r i n gh u m a nr i g h t s ， w es h o u l dr e s t r i c tt h el e g i s l a t i v ee x t e n s i o no ft h ep o s s e s s i o no f f e n s e s i n a d d i t i o n ，s o m ea c t si np a r t i c u l a rc i r c u m s t a n c e sw h i c hh a st h es u r f a c e f o r mo fp o s s e s s i o nh a v ed i s c h a r g e dc r i m i n a l n e s s k e y w o r d s ：p o s s e s s i n g ， c o n n o t a t i o n ，c o m m o mt h e o r y c o g n i z a n c e u 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材 料。与我共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了 明确的说明。 作者签名： 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学 位论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学 位论文：学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作：蹲燧 期：竺生年土月马日 黄文峰学位论文 前言 日u吾 持有型犯罪是一种较新颖的犯罪，目前在世界许多国家、地区及一些国际 的刑事立法中，都或多或少地规定了持有型犯罪，我国现行刑法分则中亦规定 了此类罪名。通说认为，我国现行刑法中对于持有型犯罪的规定有七个：非 法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪；非法持有毒品罪；非法持有 毒品原植物种子、幼苗罪；非法持有枪支、弹药罪：持有假币罪；巨 额财产来源不明罪，以及去年新出台的修正案中的“持有伪造信用卡罪”。此 外还有的学者将非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和 非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪也纳入到持有型犯 罪当中，但笔者认为这两种犯罪并非严格意义上的持有型犯罪，在这两种犯罪 中，对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他行为相结合( 进站上 车或参加集会游行示威等) 才能构成犯罪，与其他持有型仅仅根据对特定物品、 财产的持有就可以认定犯罪具有原则区别，所以在本文当中谈到的持有型犯罪 仅指上述典型的七种。 就持有型犯罪构成的最初起源来讲，它是立法者在无法证明“持有”的先 前行为或后续行为构成犯罪的情况下，为了防止犯罪人逃脱法网而作出的选择。 刑法学界对于持有型犯罪的研究较多，涵盖主观方面、行为属性、立法价值和 范围限制、举证责任等问题，但是专门论述什么是“持有”，即持有内涵的文章 不多。笔者认为这是理论研究的一个缺陷，要研究持有型犯罪，首先就应当弄 清楚什么是“持有”，它是持有型犯罪的中心词。以此为基础，再去研究持有型 犯罪的其他方面，将会更具有逻辑性和严谨性。 黄文峰学位论文 第一章持有的内涵 第一章持有的内涵 对于持有型犯罪来说，它与其他犯罪最主要的区别就在于“持有”二字。 因此，我们研究持有型犯罪，首先就是要搞清“持有”这一概念的含义，也即 何谓持有。持有分为广义的持有和狭义的持有。广义的持有是指包含主客观方 面的行为，一旦符合犯罪构成要件即构成犯罪。就如同盗窃行为一样，一旦符 合盗窃罪的构成要件即为盗窃罪。狭义的持有仅指客观的行为即身体的动静， 对持有物品的占有、携带或藏匿等。 1 1 持有的语义考察 目前现代汉语词典中还没有“持有”一词，“持”字在现代汉语词典( 1 9 9 9 年版) 中有五个义项：拿着、握着；支持、保持；主管、料理：控制、 挟制；对抗。英语中“持有”( p o s s e s s ) 的含义有：作为自己的物品予以占 有、拥有 t oh a v e ( s o m e t h i n g ) a sb e l o n g i n gt oo n e ；o w n ；作为某人精神或品质 部分而拥有( t oh a v e a s a p a r to f o n e s m i n d ，o ra saq u a l i t y ) ；自内心控制某人 t oc o n t r o l ( ap e r s o n ) f r o mw i t h i n 】；以精神方式支配( t oi n f l u e n c ei nt h em a n n e r o fs u c has p i r i t ) 。简言之，英文的持有包括拥有( o w n ) 、占有( h a v e ) 、支配 ( i n f l u e n c e ) 、控制( c o n t r 0 1 ) 之义。持有犯的持有，因持有对象为具体物品， 英文的后三个义项明显不适用，只能解释为第一项；汉语的第五项亦不能适用。 就刑法用语而言，早在1 9 3 5 年的旧中国刑法典已有“持有”一词，该法第 2 0 章第2 6 3 条规定：“意图供本章犯罪之用，而持有鸦片、吗啡、高根、海洛 因或其化合质料，或专供吸食鸦片之器具者，处拘役或5 0 0 元以下罚金。”。法 学词典( 增订版) 对持有的解释为：“对某种特定物品的事实上的支配。持有 与占有虽无根本区别，但也有不同。”o 最高人民法院1 9 9 4 年1 2 月2 0 日发布的 关于执行 的若干问题的解 。韦氏美语学习词典北京：外语教学与研究出版社兰登书屋出版集团1 9 9 7 。 o 史尚宽论占有与持有见：史尚宽民刑法论丛台湾：荣泰印书馆1 9 7 3 ：4 4 4 。 。法学词典增订版上海：上海辞书出版社1 9 8 4 ：6 6 6 。 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 释第3 条第2 款对非法持有毒品罪的“持有”解释为：“持有是指占有、 携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为”。国务院1 9 9 4 年6 月4 日发布的中 华人民共和国国家安全法实施细则第1 9 条对国家安全法第2 0 条所规定的“非 法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中的“持有”解释为“携带”、 “存放”、“留存”。 1 2 持有的内涵辨析 对于“持有”的内涵应当如何界定，中外学者认识不一，目前主要有以下 几种观点：( 1 ) 事实法律支配说。认为持有是在事实上或法律上拥有对物的支 配能力这样的一种状态。o ( 2 ) 事实支配说。持有是对管制物品的事实上的控 制、支配。表现为随身携带、夹带邮寄、置于交通工具居室院落、交由他人保 管等，包括携带、藏匿两种方式。( 3 ) 莫利斯定义( 有发现可能的支配说) 。 拥有( 即持有) 意味着有关人员“明知地支配某种东西，而在这种支配中他有 机会( 无论他是否利用了这种机会) 至少以一种通常的方式获悉或发现，这种 东西到底是什么东西”。( 4 ) 有效控制说。即持有的必备要件是某种形式的 有效控制，实际藏有不是必备要件。( 5 ) 自然位置晚。占有( 即持有) ：强调 物品的自然位置，是一种状态。这种状态，起始点是人的“作为”，而状态本身 更接近于不作为。 ( 6 ) 实际控制加时间延续说。持有是指物主对物的实际支 配和控制行为，其有一定的时间延续性。 笔者认为上述学说大致可分为两派：自然位置说和控制关系说，前者强调 物品的自然位置，即人与物品之间的位置关系；后者包括其他五种学说，强调 人对物品的控制、支配。人与物品的位置关系是客观存在甚至可以精确计量的， 似乎这种学说可以简洁明确地揭示持有的内涵，但是它的问题在于，究竟哪些 自然位置可以与特定人建立联系从而确定其持有该物呢?自然位置说本身恐 。甘雨霈、何鹏外国刑法学( 下册) 北京：北京大学出版社1 9 8 5 ：9 4 6 。 。龙洋非法持有型犯罪问题的研究中外法学1 9 9 9 ( 3 ) ：9 8 。 。 英】j c 史密斯b 霍根英国刑法北京：法律出版社2 0 0 0 ：1 2 8 。 赵秉志香港刑法北京：北京大学出版社1 9 9 6 ：2 9 7 。 o 储槐植美国刑法北京：北京大学出版社1 9 8 7 ：4 9 。 。张广永持有行为的法律性质再探讨兼论我国持有型犯罪的立法完善政法论丛1 9 9 8 ( 3 ) ：1 1 。 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 怕很难给出具有说服力的答案，即使设定一些所谓的标准也是徒具形式，比如 以列举的方式指出某人持有某物是指某物处于某人住宅内、车内( 这种方 式其实并未解答持有的内涵，至多是对于持有的外延作了不完整的界定) ；或者 是一些不合情理的标准，如距离某物多少米的人为该物持有人。所以自然位置 说的缺陷很明显，不仅没有解答持有的内涵，而且因未能建立物品的自然位置 与特定人发生联系的中介范畴，它无法解释缘何将某物处于某状态的责任归于 某人，贯彻到实践难免殃及无辜。刑法是人法，它所关注的事件应当表征人的 主体性，确保与人的生活态度无关的事件处于刑法调整范围之外，这是刑事法 所固守的规则。仅依物品的自然位置而不考虑是否与人的生活态度有关就施加 处罚，显然违背民众的法感情，因为在此情境下人们无法预测自己的命运、没 有作为主体性的存在被合理对待。反之，将纯粹物品位置的关注转向人与物品 的控制关系可彰显人的主体性，并为事件归责于人提供适当根据，即不是与其 无关的事件，而是因为他与物品之间存在控制关系。持有应是人与物的控制关 系，绝非物品单纯的自然位置，明确这一点对于认识持有的内涵非常重要。 排除上述第五种学说的正确性之后，笔者认为，其他学说的分歧主要在于 如何认识持有行为的构成条件，即符合哪些因素就成立刑法中的“持有”。以下， 笔者通过对持有内涵的辨析及与相关概念的区别，力求全面把握我国刑法中持 有的概念、特征。 1 2 1 法律上的支配关系可否视为持有 ( 1 ) 支配关系 持有是行为人对法定物品的控制、支配，即法定物品处于行为人可支配的 范围以内。“控制”一词有两层含义：一是“掌握住不使任意活动”，二是“使 处于自己的占有、管理或影响之下”。“支配”是指：( 1 ) 安排；( 2 ) 对人或事 物起引导和控制作用。可见，控制、支配意思相近。控制和支配作为持有行为 在刑法中的具体涵义，应当从以下两个方面来把握：是行为人在客观上对该 特定物品具有支配力，具体地讲，就是行为人对该特定物品的存留、使用、分 。现代汉语词典北京：商务印书馆1 9 9 9 ：7 3 2 。 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 配以及所处的具体状态具有管理和支配力。二是行为人在主观上对该特定物品 具有支配意思，无论行为人是积极追求还是听之任之，行为人对该特定物品具 有取得并维持支配力的意图。这里要说明一点的是，行为人主观上只是具有支 配的意思，而不一定要把物品据为己有，因为刑法关注的只是持有人对法定物 品的控制关系，而非占有的意思，所以只要行为入与特定物品之间具有控制、 支配关系，行为人有支配该特定物品的意图，即使行为人没有占有该物品的意 思，也成立刑法中的持有。 但是如何确定行为人对特定管制物品之间存在这种控制、支配关系昵? 一 般认为并无统一的客观标准来判断，只能求助于事实的、社会的观察，依靠日 常生活之常态来加以认定。实践中往往是先发现客观上存在特定物品，继而去 查证物品与人的关系，即由客观对象的存在过渡到主体的归责。典型的案铡如 手持、随身携带或物品所处的空间是行为人排他控制的领地等等，在这些情形 下判断事实上的支配关系并不困难。但是涉及到非典型的案件就不那么容易了， 如在公共场所发现藏匿的特定物品，原则上，事实上的支配应当具体地考虑人 与物品的密接性，诸如场所的性质、物品的藏匿位置和藏匿方式等，没有其他 证据的话总不能认为a 保险柜中的枪支由b 控制支配。密接性程度会影响支配 关系的判断，密接性越高就越易于肯定这种支配。在英美刑法中，相关一些案 例的解决非常重视场所关系的考察，即场所与行为人之间存在的关系是否使行 为人有较其他人更多机会进入该场所，从而支配和控制该场所内的特定物品。 l e w i s 案涉及的是承租屋内物品的持有，房屋承租人被认为持有在屋内发现的 毒品，尽管他很少关顾该屋，令人怀疑的定罪理由是房屋承租已赋予其了解屋 内物品的机会。当然，这里我们讨论的是事实上的支配关系，即行为人直接或 亲自支配、控制特定物品的“持有”，是最直观的持有。但是当行为人仅持有特 定物的提单或其他合同的情况下，能否认为行为人对该特定物具有刑法上的“持 有”呢? ( 2 ) 事实法律支配说 法律上的支配关系可否视为持有? 问题的肯定或否定回答分别形成事实 。w i l l i a mw i l s o n ，c r i m i n a ll a w ：d o c t r i n ea n dt h e o r y l o n g m a n t 9 9 8 ：7 2 。 黄文峰学位论文 第一章持有的内涵 法律支配说和事实支配说，前者认为事实上和法律上的支配都可成立持有，后 者主张仅有事实上的支配可以成立持有。可见，二者对于事实上的支配属于持 有没有异议，只是对法律上的支配是否能成立持有存在分歧。法律上的支配， 是指行为人虽未在物理上实际支配但因与物品存在某种法律关系而被视为拥有 物品的控制，如拥有货物提单等物权上的有价证券，委托人对保管人所实际支 配的保管物的控制等。由于持有物品的特殊性，非法的支配不可能享有权利， 所以这里所谓的法律关系当然不是指当事入之间受法律保护的权利义务关系， 而是假定剔除物品的特殊性后考察的表面法律关系。准确地讲，它不是真正的 法律关系。就持有成立范围而言，事实法律支配说明显大于事实支配说，相应 地前者处罚的范围较后者广，一些未实际支配物品的人也被纳入了调控对象( 这 些人并非与物品有关，而是有某种法律关系) 。那么这种扩大了持有型犯罪的打 击面的观点是否是正确的呢? 笔者认为是正确的。举个例子来说，邮寄毒品尚在途中或己到达邮局，收 件人已拿到包裹单，此时的他是否构成对该邮寄毒品的持有昵( 假设收件人没 有可查证的上游犯罪或者下游犯罪) ? 笔者认为，只要收件人手中控制包裹单， 他就已经构成对该毒品酌持有，因为如果仅承认事实上的支配而否认法律上的 支配、控制，则只要行为人不去取包裹就不构成“持有”，这显然不符合持有型 犯罪的立法精神，而且也给行为人以逃脱的口实。而且包裹单是提取包裹的所 有权凭证，当包裹单到达行为人手中的时候，他即对该包裹中的毒品具有实际 的支配力，这与事实上的支配、控制的危害性是样的，所以法律上的支配关 系也应当认为是刑法上的持有。 1 2 2 持有是否要求一定的认识因素 持有行为是行为人与物之间的控制与被控制，在这个控制与被控制中，是 否需要行为人的意识因素在我国刑法学界有两种主张：客观说和统一说。客观 说认为持有是对物的事实上的支配关系，为纯粹的空间关系，不以意思为必要。 黄文峰! 学位论文 第一章持有的内涵 。统一说则认为持有是主客观的统一，在客观说的基础上，要求行为人主观上对 特定物品有所认识。 学界持客观说的较少，因为不能仅仅因为行为人和物品同 时存在就构成了持有行为，比如一旅客一时单独与另一旅客的行李( 行李中藏 有一定数量的毒品) 留于车厢内，此时就不能判断前者持有该行李。在持有行 为中，其核心要素是行为人控制着持有物品并具有排斥他人干涉之力，这种行 为中具有的排他性必须要有意识因素的介入。如果不知道物品的存在，又怎么 能够为了自己的利益而实施排他性行为呢? 所以我赞同主客观统一说，刑法上 的持有不仅要求客观上行为人对特定物品具有控制和支配，还要求行为人主观 上对特定物品有所认识。 但是，这种认识的内容与程度该如何确定呢? 主张统一说的学者之间也未 形成一致意见，总体看来中外刑法理论界主要有四种观点：( 1 ) 性质的明知， 行为人需明知所持物品的性质。 ( 2 ) 存在的明知，行为人应当明知物品的存 在。只要意识到物品的存在( e x i s t e n c e ) ，即便不了解物品的性质( n a t u r e ) ，仍是 持有。( 3 ) 存在与性质的明知，认为行为人不仅需意识到物品的存在，通常还 需认识到物品的性质，才成立持有。 需要明确的一点是，这里所谓的“明知”是狭义“持有”中的主观构成要 件中的“明知”，而不是指持有型犯罪中的主观方面。行为要件与犯罪( 或犯罪 整体意义上的犯罪行为) 是有区别的，持有是客观行为要件( 文章中第二章将 论述到持有的行为性) ，属于持有型犯罪的构成部分，而不是整体意义上的持有 型犯罪，所以刑法中持有行为的构成要素与持有型犯罪的构成要素的内容是不 相同的。在这里笔者所要探讨的是，刑法中的“持有”本身是否内含了主观面， 即构成“持有”是否要求行为人主观上对持有物有所认识以及这种认识的程度 如何。 如前所述，控制和支配作为持有行为在刑法中的具体涵义应当从两方面来 把握，其中一方面即行为人在主观上对该特定物品具有支配意思。通常我们对 支配关系的描述也是：某人支配某物或者某物被某人支配。可见，“支配”是一 。史尚宽论占有与持有见：史尚宽民刑法论丛台湾：荣泰印书馆 1 9 7 3 ：4 4 5 。 o 杨书文论刑法上的持有行为法制日报1 9 9 8 7 4 ：7 。 。杨书文论刑法上的持有行为法制日报1 9 9 8 7 4 ：7 。 o 石英持有型犯罪争点探微政法论坛2 0 0 1 ( 1 ) ：7 5 。 9 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 个意向十分明确的动词，没有任何意识绝不可能被称之为支配。如果持有仅仅 被视为一种位置关系，而忽视它的主观意识，那么将会引发司法的混乱，导致 刑罚权的不当扩张。刑法调控的是可能被人控制并具有社会意义的行为，而控 制则需要意识，无意识的举止无法体现人的主体性，与动物的行为无异。所以， 持有应以意识为必要，即应当包含主观面，至于究竟需认识持有物的存在还是 性质，还是二者兼具，则要看它们的功能是成就行为还是犯罪。 1 2 3 持有是否要求现时性 持有是否要求现时性，即持有型犯罪所调控的对象是否仅仅是那些被当场 发现持有特定物1 品的行为人，而对于先前持有特定物品的行为人则既往不咎。 对于这一问题有两种相反的看法：其一，肯定说。认为持有型犯罪的立法精神 即在于消除行为人控制、支配特定物品对于社会的潜在危险，如果行为人已经 没有控制该特定物品，并且没有查证的上游、下游犯罪，则说明这种潜在的危 险已经消除，刑法没有必要再将这类行为纳入到处罚范围。而且司法实践通常 也是在发现行为人现实持有特定物品的事实后，再追根溯源调查行为人是否有 原因行为或目的行为。如果承认先前持有( 即持有不要求具有现时性) ，则司法 机关将很难调查取证。其二，否定说。认为如果肯定持有具有现时性则会造成 立法漏洞、放纵犯罪。因为如果只惩罚“现行犯”，而对于“先前持有”一律既 往不咎，那么刑罚惩罚的永远是被抓住的倒霉蛋，而对于大量曾经持有的行为 人却予以放纵，显然刑法失去了它的公平与权威。既然行为当时已产生了社会 危害性那么它就具有可罚性。此外，如果对先前持有一律不追诉，那么如何解 释巨额财产来源不明罪中对于已挥霍掉的财产仍然要追诉呢? o 笔者比较赞成否定说，即刑法中的持有一般不要求具有现时性。因为对于 刑法制定后出现的行为，只要在追诉时效内都应当属于刑法所规制的范围，不 能因为某一行为出现的时间早晚而改变其行为的性质。而且刑法分则在规定持 有型犯罪时也没有明确要求持有应当具有现时性，那么隐含的意思则是先前的 持有也应是其打击的对象。将先前持有也确定为刑法中的持有，也有利于解释 。这两种观点为笔者自己所设想，没有来源资料 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 巨额财产来源不明罪中对于己挥霍掉的财产仍然要追诉的情况。这样解释持有 体现了罪刑法定原则和法律面前人人平等原则，不能因为一行为人是今天非法 持有枪支而与另一行为人昨天非法持有了枪支而在定罪上产生截然不同的结 果。否定说要面临的问题是司法机关的调查取证困难的问题。笔者认为这和其 他犯罪的调查取证是一样的道理，都有一个倒序追溯( 从现实已有的证据推导 前序犯罪) 的过程。对于先前持有也是先发现现实情况后往前继续查证，如果 没有现实的证据证明当然发现不了先前的持有；如果有确凿的证据证明行为人 先前持有了特定物品，则行为人构成刑法上的持有，只是在量刑时，应当考虑 行为人先前持有的现时社会危害性大小而予以酌情从轻、减轻或免除。如果查 证先前持有的特定物品转向成为其他犯罪的犯罪对象，即先前持有存在下游犯 罪行为时，则可能构成他罪，而不再构成非法持有，这是符合持有型犯罪的立 法精神的。所以，综上所述笔者认为，原则上应当规定先前持有同样构成刑法 上的持有，只是在量刑时可以较现时持有有所不同。 1 2 4持有是否以时间的延续性为必要 ( 1 ) 持有的开始时间和终止时间 持有的时间范围是指行为人对特定物品从取得支配力到消灭支配力的时间 过程，它是判断行为人是否对特定物品具有持有关系的主要标志。其中，行为 人取得特定物品的支配力，是持有关系成立的开始和起点，它对于行为人是否 成立持有型犯罪有较大的影响。行为人是否已取得对特定物品的支配力，应根 据获得该物品的主客观方面来加以判断，如受赠、借用、继承、拾取等，都可 以成为支配物品的开始。在这些情形下，行为人客观上已经对该物品具有支配 力，如果主观上也具有对该物品的支配意思，持有即成立。因而，在行为人尚 未取得对特定物品的支配力时，持有不能成立。如甲向乙表达了赠与毒品的意 思，但在交付毒品前甲被抓获，此时，乙尚未取得对该毒品的支配力，则乙不 成立对该毒品的持有。 持有的终止时间是行为人消灭对物品的支配力，是持有关系的结束和终点， 它一般不影响犯罪的成立( 当然如果持有的开始与终止之间的时间非常短，则 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 可能影响犯罪的成立，这个问题将在下面详细论述) ，但对确定追诉时效是很有 意义的。因为即使持有开始的时间超过了追诉时效，但只要持有终止的时间在 时效内，就可以构成非法持有。判断行为人是否已消灭对特定物品的支配力， 应根据特定物品灭失的具体情形。赠与、出售、自然力、遗失、被窃或他人的 损毁等，都可以成为特定物品灭失的事实情形。灭失后，行为人在客观上对特 定物品失去了支配力，主观上则出于自愿或不自愿而终止了维持支配力的意思。 ( 2 ) 持有是否要求有延续性 对于这一问题，刑法学界有两种主张：肯定说认为，持有的成立需时间上 有延续性，即必须有一定时间内相对稳定地保持对特定物品的支配力。否定说 认为，持有的成立不要求时间上的延续，非以继续为目的仍可成立。肯定说在 事实支配的基础上要求时间上的延续性，是不够妥当的，因为就我国刑法目前 规定的几种持有型犯罪来看，均不以时间延续为犯罪成立的条件；而且如果以 持有的时间长短来衡量，那么这个“一定时间”无论是在理论上还是在实践中 都难以准确具体地把握，极易造成司法的不统一，为司法腐败提供温床；再者， 肯定说在实践中可能导致一些危险行为逃脱刑事制裁，造成严重后果。譬如， 甲乙二人正将一包毒品不停地递来递去时恰好被警方抓获。此时二人对毒品均 无持续的支配，如果依肯定说则不成立持有，更不能成立非法持有毒品罪，这 显然是违背持有型犯罪的立法精神的。 所以笔者赞同否定说，持有的成立不要求时间上的延续性，只要行为人对 特定物品的持有时间能够显示出持有人的持有意思即可，至于多长的时间能够 反映出持有的意思，则根据不同的个案而有所不同。有的情况下，虽然行为人 持有特定物品时间较长，但是行为人因为缺乏非法持有的意思，则不构成刑法 中的持有。比如某甲误把某乙的提包当作自己的，而将一把手枪藏于其中，当 乙发现自己的提包中有一支手枪时大吃一惊，他知道枪支是国家法律管制的物 品并打算将这把枪上缴给公安机关，但是在去的途中被巡警搜出。这里乙虽然 控制该枪支的时间较长，但他缺乏非法持有的意思( 这可以从枪支来源以及乙 。杨书文论刑法上的持有行为法制日报1 9 9 8 7 4 ：7 。 o 史尚宽论占有与持有见：史尚宽民刑法论丛台湾：荣泰印书馆1 9 7 3 ：4 4 5 。 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 的一系列行为来认定) ，因而他对该枪支的事实持有不构成刑法中的持有。 1 2 5持有的成立是否要求空间的密接性 关于这一问题，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说主张，持有的成立 须行为人与特定物品之间在空问上有较近的距离。o 否定说则认为，行为人与所 控制、支配的管制物品之间的空间距离不论是密接还是较为松弛，只要事实上 对管制物品具有控制、支配关系，就不影响持有的认定。显而易见，肯定说是 不妥当的，行为人对特定物品的控制有多种方式、多种途径，不同的方式和途 径下，人与物之间的控制与被控制关系的紧密程度可能不同，这反映出人与物 之间的空间距离也会有差别，既可以随身携带，也可以存放于异国他乡。比如 某国家工作人员拥有巨额的非法财产，他为了防止事情败露，委托朋友将其巨 额非法财产转移到国外。虽然其非法财产远在大洋彼岸，但他仍然支配和控制 着该财产。所以，如果要求行为人与持有物有较近的空间距离，无异于固步自 封，于司法实践无益。 综上所述，笔者归纳出“持有”的内涵( 构成特点) 包括：持有是行为人 与特定物品之间形成事实上或法律上的支配、控制关系，一般表现为行为人对 特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式，但是并不要求行为人将该特定物 随身携带或者将该特定物置于自己的处所，只要该特定物处于行为人事实或法 律上的控制状态之下即是“持有”，而不以行为人对该特定物品的自然力量或物 理力上的直接控制或占有为条件，即使该特定物与行为人的人身或其住所分离， 只要能证明行为人与该物存在事实上或法律上的支配、控制关系即成立“持有”。 持有，既可以是通过抢劫、走私等非法手段取得特定物品而持有，也可以是因 路上拾得、接受赠与、同意保管而持有；刑法中的持有要求行为人对所持物品 有所认识，但并不要求认识该特定物品的具体性质：持有也不要求具有现时性， 它的成立不要求时间上具有延续性，非以继续为目的亦可成立。 o 秦博勇也谈持有型犯罪非法持有应是“作为犯罪”中外法学 1 9 9 4 ( 2 ) ：5 8 。 o 龙洋非法持有型犯罪问题的研究中外法学1 9 9 9 ( 3 ) ：9 9 。 黄文峰学位论文第一章持有的内涵 1 3 持有与相关概念 1 3 1 持有与民法中的占有 持有的成立不以行为人对特定物品具有占有的意思为必要，不要求行为人 对该物品具有所有权。“占有”首先是民法上的概念，是人对财产实际上的占领、 控制。持有人不一定把物品搌为己有，而且在多数情况下，人对特定物品的占 有是以实现其他目的的必经阶段，所以刑法关注的只是持有人对特定物品的控 制关系，而非占有的意思，即只要行为入与特定物品之间具有控制、支配关系， 即使没有占有该物品的意思，也成立刑法中的持有。例如，张某受朋友之托， 将二千克海洛因藏于家中，并商定于次日朋友来取时交还，但在当天夜里即被 公安机关抓获。这里张某只是受托临时照管毒品，而非有“据为己有”之意， 但其放任这种非法状态的存在的行为，已经构成刑法中对毒品的非法持有。“所 有权”是民法上的概念，指财产所有人在法律规定的范围内对于其所有的财产 可以行使使用权的权能，所有权的权能包括占有、使用、收益、处分。对物品 是否具有所有权同样不影响刑法中持有的成立，因为持有的成立仅要求行为人 对特定物品具有控制、支配关系。物之所有权人固然能对它实行控制，可能成 为特定物品的非法持有人，但对物品没有所有权的人同样可以对物品实行实际 的支配。所以，刑法上的“持有”不要求行为人是特定物品的所有权人，非所 有权人控制、支配特定物品同样可构成持有。 1 3 2 持有与刑法中的占有 在我国刑法中有一类“占有型”犯罪，即刑法分则“侵犯财产罪”中的抢 劫、盗窃、诈骗、贪污等一类犯罪。这里的“占有”不同于民法中的占有，民 法中的占有只是财产所有权当中的一项权能，而刑法中的占有则不限于民法上 的单纯的“占有”，行为人意图非法获取的是公私财物的整个财产所有权，从事 实上或法律上取得公私财物的占有、使用、收益、处分的全部权能。如前所述， 法学词典中认为“持有与占有虽无根本区别，但也有不同。”但是从上面的 论述我们可以发现二者有一定联系但又存在很大区别：( 1 ) 二者涉及的对象范 4 黄文峰学位论文 第一章持有的内涵 围及体现的法律关系不同。占有首先是民法上的概念，它涉及的对象是财产， 其范围包括动产和不动产。因而体现的是平等主体之间的财产关系，而持有是 行政上创设的概念，它涉及的对象虽然也是一种物，但却是国家规定的特定物 品，因而体现的是国家有关行政部门对特定物品的行政管理关系。占有与持有 所体现的法律关系性质不同，决定了刑法上“占有型”的犯罪与“持有型”的 犯罪所侵犯的客体性质的不同：非法占有的犯罪侵犯的客体是公私财产所有权， 而非法持有的犯罪侵犯的客体是国家有关机关的正常管理活动，即社会管理秩 序。( 2 ) 二者的内涵不同。占有是指从事实上或法律上取得公私财物的占有、 使用、收益、处分的全部权能，而持有则是指行为人对国家规定的特定物品的 事实或法律上的控制和支配，不一定要求取得特定物品的所有权。( 3 ) 二者成 立合法的条件不同。占有体现的是财产关系，因而与财产所有权密切联系而存 在。民法上对占有财产的主体及程序未作特殊限定，故一般以符合所有人的意 志作为成立合法占有即享有占有权的条件。而持有体现的是行政管理关系，与 财产所有权没有直接联系。行政法上对持有管制物品的主体及程序都作了严格 的限制，故只能依照法律的规定而不是某个人的意志来作为成立合法持有即享 有持有权的条件。所以，即使是合法所有人或持有人根据自己的意志而改变对 特定物品的持有支配关系，如果不符合法定条件，其持有仍属于非法持有。 黄文峰学位论文第二章持有的一般理论构建 第二章持有的一般理论构建 2 1 持有的性质 对于持有的性质，即持有是否为行为、是作为、不作为还是第三行为类型， 存在颇多争议。作为一个基础性的理论问题，有触一发而动全身的机能，不仅 关乎司法认定，甚至涉及“无行为即无犯罪”这一传统刑法理论的基石。 2 1 1 持有是否为行为 就这个问题，当前理论界主要存在三种观点：( 1 ) 状态说，主张持有是状 态，不是行为。传统刑法中的“危害行为”的概念并不能解释“持有”，说到底 它仅仅只是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义的“行为”。英国 刑法亦有类似认识，“持有”不是“肌肉运动”意义上的行为，因为，只要故意 将物品放在家中，即可为持有。“持有”仅仅是一项事态，在某种情况下与刑 事责任有关。( 2 ) 行为说，持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方 式在事实上支配、控制着特定物品的行为。( 3 ) 状态行为说，认为持有是入 与特定物品之间的一种存在关系持续的状态，同时亦是行为，因为持有状态的 存在反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现。对于固守“无 行为就无犯罪”的传统刑法理论而言，状态说无疑提出了尖锐且大胆的挑战， 因为该基础的坍塌甚至会导致整个理论大厦的崩溃。持有确实在多数的情况下 并不表现为行动，即行为人无身体之动作，如在某人住处发现大量毒品就是一 种事实状态。正因为如此，英美刑法理论主张持有( p o s s e s s i o n ) 是一种状态 ( s t a t e ) ，而不是行动( a c t ) 。状态说囿于事实的层面进行考察，难免有失片 面。的确，在某种特定状态下刑法会惩罚行为人，但惩罚的根本原因在于，是 。冯亚东试论刑法中的持有型犯罪中国刑事法杂志2 0 0 0 ( 1 ) ：2 5 。 。 英1 1 c 史密斯b 霍根英国刑法( 中译本) 北京：法律出版社2 0 0 0 ：5 3 。 。杨书文论刑法上的持有行为法制日报1 9 9 67 4 ：7 。 。张智辉刑事责任通论北京：警官教育出版社1 9 9 5 ：1 2 4 。 。g e m l d h - g o o n t h e c r i m i n a l l a wo f s c o t l a n d2 n d w g r e e n & s o n l t d 1 9 7 8 ：9 1 。 黄文峰学位论文 第二章持有的一般理论构建 行为人的行为导致了有害状态的出现，法律在实质上调整的仍然是导致这种状 态出现的人的行为，不与人相关联的单纯有害状态本身并不能构成犯罪。虽然 在持有型犯罪中，行为人对特定物品的支配和控制会呈现出静态性特征，但这 并不能使持有失去刑法上行为的意义。在大陆法系行为理论中，行为是具有社 会意义的举止，我国刑法理论中危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危 害社会的身体动静，。而持有，正是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身 体动静，因而是一种具有社会意义的举止，属于刑法上的行为范畴。其实仅从 语义上分析，持有也不能说是状态。“持”在汉语中为动词；英文的持有存在动 词和名词之分，动词为“p o s s e s s ”，名词为“p o s s e s s i o n ”，其中只有“p o s s e s s i o n ” 解释为状态( s t a t eo f p o s s e s s i n g ) 、状态或行动( t h ea c to rf a c to fp o s s e s s i n g ) ， 可见状态况对全面接纳英美理论中持有( p o s s e s s i o n ) 是状态的主张恐怕还是存 在文化误读。即使仅从事实层面上看，状态说亦不能涵盖持有的所有情形，如 手持枪支显然就是动作。另外，状态说还有一致命缺陷，即不考虑行为人的主 观方面，只要存在对特定物品的控制状态就可定罪，极易陷于客观归罪。状态 行为说不仅没有弥补状态说上述缺陷，还将事实层面与规范层面混为一谈。所 以笔者支持行为说，在规范层面上持有确属刑法中的行为，只是在事实层面上 有一些特殊之处。 2 1 2 持有的行为属性 学界对于持有的性质一直存在较大争议，各种主张竞相登场，主要有以下四 种：( 1 ) 作为说。