（诉讼法学专业论文）检察机关民事起诉权比较研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 赋予检察机关在民事诉讼中的广泛职权是各国法制的普遍现象。民事检察制度 是各国法治向深层次进化的产物，具有重要的理论和现实意义。我国当前的民事检 察监督的内涵比较单一，事实上仅局限于对法院审判活动的事后的民事抗诉。随着 社会经济发展、时代背景变化、和法治环境的改善，我们应当重新阐释民事检察监 督的内涵，完善单一僵化的民事检察监督的理论基础，健全仅有抗诉权的监督制度， 赋予我国检察机关民事起诉权，更全面地履行检察机关在民事法律实施方面的法律 监督职能。 本文重点探讨了我国当前赋予检察机关民事起诉权所需要的理论基础和制度 建设路径方式。当前应当坚持我国宪法上赋予的检察机关法律监督者地位，与时俱 进，不断充实和完善检察机关的民事监督职权。同时，要协调好民事检察监督与民 事司法独立、民事诉权保障之间的关系，避免冲突，更好地发挥检察监督在民事司 法体制中的价值功能。民事起诉权是基于检察机关法律监督权转化而来，属于宪法 上的国家权力配置机制，应当得到尊重和坚持。检察机关在民事诉讼中履行监督职 能，完成维护公共利益的使命，需要通过行使程序性诉讼权利来实现，民事起诉权 就是一种有效的程序性权利，缺乏这种程序性权利，检察机关就缺少有效的手段通 过诉讼行为来维护公共利益。我国的民事检察监督应当纳入法治轨道，这种监督要 有能够进行现实操作的法律职权，而不是空洞的口号。文章通过对中外检察机关在 提起民事诉讼方面的立法设计和司法实践的横向比较，以及对我国检察机关民事起 诉制度历史沿革的考察，对检察机关民事起诉权的概念加以界定，探讨了设立检察 机关民事起诉权的理论依据及其必要性，归纳整理了民事起诉权适用的案件范围， 明确了检察机关在民事起诉中的法律地位，对于检察机关提起民事诉讼的程序设计 也作了一些思考。 关键词：检察机关：民事法律监督：民事起诉权；公共利益 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ee n g a g e m e n to fc i v i ll i t i g a t i o np r o c u r a t o ro r g a n si sac o m m o n p h e n o m e n o ni n t h ew o r l d t h ec i v i lp r o s e c u t o r i a ls y s t e mp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h et h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lw a yi n a l lc o u n t r i e s c h i n a sc u r r e n tc i v i i p r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o na n d c o n n o t a t i o ni ss t i l lm o r em o n o t o n o u s ，i nf a c ti to n l yc o n f i n et ot h ec o u r ta f t e rt h ec i v i l p r o t e s t a c t i v i t i e s w i t ht h es o c i a l e c o n o m yd e v e l o p m e n t ，b a c k g r o u n da n dt h e i m p r o v e m e n to ft h ee n v i r o n m e n t ，w es h o u l dr e d e f i n et h ec i v i lp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o n a n dc o n n o t a t i o n ，i m p r o v et h er i g i dc i v i l p r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o na n dt h e o r e t i c a lb a s i s a n dt r yt om a k ep e r f e c t i o no ft h es y s t e m ，a n di m p o r t a n t l yg i f ti np r o c u r a t o r i a lo r g a no f c h i n ac i v i li n d i c t m e n tp o w e r , t op e r f o r mc o m p r e h e n s i v e l yt h e p r o c u r a t o r i a lo r g a n si nt h e c i v i ll a we n f o r c e m e n tf u n c t i o n t 1 1 i se s s a yp r o b e si n t ot h ec u r r e n tp r o c u r a t o r i a lo r g a n sc i v i li n d i c t m e n tp o w e rw h i c h c o n c e r n i n gt h e o r e t i c a lb a s i sa n ds y s t e mc o n s t r u c t i o np a t h w a y c u r r e n t l yi ts h o u l d a d h e r et ot h es u p e r v i s o rp o s i t i o n ，t ok e e pp a c ew i t ht h et i m e s ，e n r i c ha n dp e r f e c tt h e p r o c u r a t o r i a lo r g a r t so ft h ec i v i lp o w e ro fs u p e r v i s i o n a tt h es a m et i m e ，t oc o o r d i n a t et h e c i v i lp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o na n dc i v i lj u d i c i a li n d e p e n d e n c e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ec i v i l l i t i g a t i o ns e c u r i t i e s ，t r y t o u t m o s t l y a v o i d c o n f l i c t , g r e a t l ye n j o y t h e p r o c u r a t o r i a ls u p e r v i s i o ni nc i v i lj u s t i c es y s t e m c i v i li n d i c t m e n tp o w e r sa r eb a s e do nt h e t r a n s f o r m e dp r o c u r a t o r i a lo r g a n s ，i tb e l o n g st ot h ec o n s t i t u t i o no ft h en a t i o n a lp o w e r d i s t r i b u t i o nm e c h a n i s m ，s h o u l db er e s p e c t e da n dm o r ea p p r e c i a t e d t h ep r o c u r a t o r i a l o r g a ni nt h ec i v i ll a w s u i ti st op e r f o r ms u p e r v i s i o nf u n c t i o na n dp r o t e c tt h ep u b l i c i n t e r e s t s ；i ta l s on e e d st oe x e r c i s ei t sr i g h tt or e a l i z et h ep r o c e d u r a ll i t i g a t i o n a sam a t t e r o ff a c t ，c i v i li n d i c t m e n tp o w e ri sak i n do fe f f e c t i v ep r o g r a m ，w i t h o u tt h i sp r o g r a m ，i ti s h a r df o rp r o c u r a t o r i a lo r g a n st os a f e g u a r dt h ep u b l i ci n t e r e s t s c h i n a sc i v i lp r o c u r a t o r i a l s u p e r v i s i o ns h a l lb ei n c o r p o r a t e di n t ot h el e g a lt r a c k ，s u c hs u p e r v i s i o nm u s tb ea b l et o o p e r a t ei nt h el e g a la u t h o r i t yr e a l i t y , n o tj u s tas l o g a n i nt h ep a p e r , t h ea u t h o rm a k et h e c o m p a r i s o no f c h i n e s ea n df o r e i g np r o c u r a t o r i a lo r g a n so fl e g i s l a t i o n ，a sw e l la sc h i n a s p r o c u r a t o r i a lo r g a n so fc i v i lp r o s e c u t i o ns y s t e mh i s t o r y , d e f i n e dt h ec o n c e p to ft h e p r o c u r a t o r i a lo r g a n so fc i v i ir i g h tt oe x p l o r et h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n s a n dt h ec i v i lf i g h to ft h et h e o r e t i c a lb a s i s ，a n da n a l y z et h ec i v i lf i g h to fa c t i o n m a k ec l e a r t h el e g a ls t a t u so ft h ep r o s e c u t i o ni nac i v i l l a w s u i t ，a l s om a d es o m et h i n k i n gi nt h e p r o s e c u t i o nf i l e d k e yw o r d s ：p r o c u r a t o r i a lo r g a n ：c i v i ll e g a ls u p e r v i s i o n ：c i v i lr i g h to fp r o s e c u t i o n ； t h ep u b l i ci n t e r e s t l l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、检察机关民事起诉权的基本原理和历史沿革 ( 一) 检察机关民事起诉权的概念 检察机关民事起诉权，是指检察机关认为民事行为人的行为违反了民事法律的 规定，侵害了国家、社会的公共利益、公民的重大权益，在没有当事人起诉或当事 人没有起诉、不敢起诉、怠于起诉的情形下，提请人民法院依法进行审理并作出裁 判的诉讼权利。 检察机关对于特定范围内的民事违法，侵权案件提请法院审判的行为现在还没 有一个统一明确的称谓，在当前的学术讨论、司法实践和媒体报道中大致存在着两 种说法，一种说法将其称为“民事公诉 ，检察机关享有的权利是“民事公诉权”， 另一种将其称为“检察机关提起民事诉讼 检察机关享有的是“民事起诉权”。 支持前一种说法的学者们提出的理由主要有如下几种：1 ，从主体上看，民事公 诉权是检察机关作为国家机关行使检察权为保护公共利益提起诉讼所享有的一种 权力；2 ，从目的上看，检察机关是国家利益和社会公益的代表，为了维护国家、 社会公共利益提起的诉讼，“公 字能够直接体现诉讼的公益目的；3 ，从程序上看， 民事公诉能够体现检察机关为公共利益提起诉讼的特殊性，强调了与普通民事诉讼 程序有特殊之处；4 ，从范围上看，民事公诉概念准确界定出公益的范围，也全面 包含了检察机关提起民事公益诉讼的内容，同时也能与其他普通民事诉讼有所区 分；5 ，使用提起诉讼的概念难以区分与检察机关作为一般的民事主体因民事纠纷 提起民事诉讼的区别；6 ，民事公诉的案件具有民事性质，但与刑事公诉有某些公 共性，二者的主体都是检察机关，都是为了公益要求法院追究违法行为人的法律责 任，不同在于案件违法行为的性质和行为人法律责任性质、程度和承担法律责任的 方式上有区别。 但笔者以为使用检察机关提起民事诉讼的概念更为恰当，理由如下：l ，我国传 统立法中使用这一概念，1 9 5 4 年颁布的人民检察院组织法第四条对检察机关职 权作出规定：“检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或 者参加诉讼 o 。1 9 8 1 年2 月2 5 日最高人民检察院提出关于对民事诉讼法草案 第三稿的修改意见时，规定了人民检察院享有提起、参与涉及国家、人民重大利益 的民事诉讼的权利。参考国外立法的文献资料，关于检察机关提起民事诉讼的有关 。吴明童：论适度扩展检察机关的民事公诉权 ，民事检察制度热点问题探索，中国检察出版社2 0 0 4 年版， 第3 6 9 页 i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 规定中也未见有使用“公诉、“民事公诉人 、“追诉 等字样，我国立法也应该尊 重国际惯例。2 ，公益诉讼不能等同于公诉，在民事领域，即便是国家和社会的公 共利益，从利益属性上看仍属于私权利，仅以目的是为了维护公益就将其定义为公 诉不符合公诉的性质；3 ，“界定公益诉讼是一项极端困难的任务 ，根据各国的 实践，通常认为“公益诉讼是指特定的国家机关，社会团体和相关公民根据法律规 定，针对侵犯社会公共利益的行为提出请求，有法院通过司法程序追究违法行为的 一种法律制度 。用“民事公诉”的概念来界定公益的范围应该说是力所不能及的。 同时公益诉讼的主体是否只能由检察机关来承担尚未有明确或公认的结论，如果检 察机关是为维护公益提起诉讼的主体就称之为“民事公诉 那么当其他主体提起公 益诉讼时又该如何命名呢? 4 ，用“公诉”来体现检察机关提起民事诉讼与普通民 事诉讼程序上的差异，这一观点本身就有待商榷，笔者以为检察机关提起民事诉讼 的程序也应当遵循民事诉讼法，不应该将其特殊化；5 ，检察机关提起民事诉讼的 说法能够对应我国的现行立法，与检察机关参与民事诉讼的说法有同等性；6 ，检 察机关提起民事诉讼与刑事公诉有本质上的不同。我国刑法规定刑法的任务是用刑 罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义 制度。公诉权，即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事犯罪构成犯罪的 人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力，可见刑事公诉是同犯罪分子做斗 争，来维护国家的统治基础，是人民群众与敌对分子之间的斗争，当然要有强制性 的公权力做后盾，而提起民事诉讼是为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确 调整民事关系，是为了解决人民内部之间的矛盾，而公诉权带有追究的性质。民事 诉讼应该遵循私法自治的原则，在民事领域，即使是多数人的利益，在利益的价值 位阶方面也并不能凌驾于个人利益之上。打个比方，即便是在面临生命危险的时候， 任何人也没有权力要求一个人为了多数人的生命安全而牺牲自己的生命，牺牲与否 只能由这个人自己的意愿来判断并作出选择，这正是民法处分原则精神的体现，可 见检察机关提起民事诉讼，还是应当遵循平等的原则，不能够过多地利用国家公权 力的强制力来制约个体的私权利，所以使用民事公诉权这一概念并不合适：7 ，用 民事公诉权的提法容易造成以公凌私，在诉讼中双方地位不平等的误解，使案件审 判结果的公正性不能为当事人所信服，达不到调节社会矛盾的理想效果。因为我们 不能要求不具备深厚法律理论基础的广大人民群众，能够以一个法律专业人士的眼 光来判断法律用语的含义，制定法律用语尽管不能完全按照通俗的说法，要具有学 术性和专业性，也应该尽量让大多数普通人更为易懂和较直接地领会其中的意图。 o 张新麓：民事公益诉讼制度研究 ，北京大学出版社2 0 0 7 年版。第2 6 页 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 用民事起诉权则不会造成这种误解的产生，但有的学者担心这会与检察机关因自身 利益作为一般民事主体提起的民事诉讼产生混淆，我们可以从前文看到，民事起诉 权指的是检察机关为了公共利益或他人利益提起诉讼的权利，当其因自身与他人的 民事纠纷向法院起诉时享有的是与一般民事主体并无差异的起诉权，而且作为国家 专门审判机关的法院显然不会把这两种案件混为一谈，这种担心是不必要的。 检察机关民事起诉权与普通民事主体的起诉权有一定的共性，比如行使权力都 是为了民事权益，都能促使法院启动民事审判程序，但二者也有着很大区别：一是 检察机关在为维护国家、社会公共利益和特殊的个人利益而提起民事诉讼时视之为 行使民事起诉权，这与普通民事主体为维护自身利益、有权管理支配的利益而提起 民事诉讼不同，当检察机关是为自身利益提起诉讼时，不应认为检察机关是在行使 民事起诉权，应将其视为普通民事诉讼无异；二是检察机关民事起诉权只能由国家 特定机关即检察机关行使，检察机关行使民事起诉权时受到限制。检察机关不能与 所争议的事实有直接的利害关系，行使的前提也要求是无合格的诉讼主体起诉或者 诉讼主体拒绝起诉，不宜起诉的情形；三是检察机关行使民事起诉权是检察机关作 为国家法律监督机关对民事实体活动和民事法律实施监督所要求的，不是对民事诉 讼活动的监督，其诉讼程序与普通民事诉讼程序并无不同；四是检察机关民事起诉 权是对民事救济制度的补充，一般的民事诉讼是常见的救济方式，检察机关提起民 事诉讼是特定情况下的例外和补充，这也符合私法自治原则。 ( 二) 检察机关民事起诉权的理论基础 对于检察机关民事起诉权的争议也是众说纷纭，有代表性的观点如下， 1 ，公益说。资本主义国家检察机关在提起和参与民事诉讼时所依据的理论基 础是保护公共利益。在定义公共利益时，国内外学者的表述存在差异，侧重点也不 尽相同，但关于其实质方面，各国学者基本上形成了几点共识：第一，公共利益具 有社会民众整体普遍享有、受益主体不特定的性质，而不是某个或某些特定的集团、 集体、个人的利益：第二，基于人身关系，由亲属法调整的如婚姻、收养等身份关 系等，此类社会关系，在某种情况下也属于公共利益，国家有权进行干预，这些社 会关系虽然属于私法范畴，但多与公序良俗与社会风气有关，具有公益性。在自由 资本主义时期，资本主义国家奉行极端个人本位主义，以“天赋人权说 等理念， 限制国家干预当事人的私法自由，这事实上是资本主义自由竞争的要求，符合当时 资产阶级的经济利益。但是，这一时期放任主义的管理方式，使得权利滥用的情形 泛滥，社会公共利益受到损害。资本主义国家逐渐认识到社会利益的存在及其重要 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 价值不可能被个人自由完全否定，社会共同价值观、道德观和统治阶级共同利益都 要求法律对私权自治作出限制，维护公序良俗应当是私权自治的前提。1 8 0 4 年法国 制定民法典时规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律 。其后的法国民事诉讼法典对检察机关参与涉及公共利益的民事案件的权力从程 序上作出规定。进入垄断资本主义时期，以庞德为代表的美国实用主义法学派提出 必须强化国家职能，加强国家对经济关系的控制，该理论适应了时代需要，指出法 律的任务在于维护社会利益圆，任何国家都无法回避个人、集团、国家和社会公共 利益的对立和统一，无论哪一种社会，私人利益和公共利益的界线都不可能消失， 随着侵害国家和社会公共利益的行为不端增加，人们认识到必须对个人自由的尺度 加以限制，对社会公共利益要重视保护。社会公益说成为资本主义国家检察机关参 与并提起民事诉讼的理论依据。 2 ，干预说。这一学说主要是以前苏联为代表的社会主义国家的检察机关提起 民事诉讼时的理论依据，源自列宁的法律监督论，1 9 2 2 年，苏联制定民法时列宁就 指出：“我们不承认任何私人的东西 他认为，经济领域中的一切事务都在公 法调整的范围内，我们可以容许国家资本主义的存在，并据此扩大国家对私法 关系的干预和国家废除私人契约的权力，把革命的法律意识运用到调整民事法 律关系方面。我们不必要迎合欧洲，在国家对“私法关系 和民事干预方面要进一 步加强力度，不能放弃关于扩大国家干涉民事关系的些微可能。列宁还指出，检察 长在行使其唯一职权时必须做一件事情：监视整个共和国对法制有真正一致的了 解，不受任何地方差别和地方影响的干扰 。社会主义国家在规定检察机关干预民 事法律关系、提起、参与民事诉讼的职权时，依据的理论基础就是列宁的这些论述。 各个社会主义国家的民事诉讼法也都对检察机关干预民事诉讼作出了规定。干预说 完全忽略了公益和私益的界限，以社会公共利益的价值否定了个体利益的存在价 值，依照此理论检察机关最终将全方面地干预社会生活的各个方面，从而侵害合法 的私人权益，压制人的个性自由发展，妨碍个体创新，如同自由资本主义时期人的 私权毫无限制一样，最终都将阻碍社会生产力的提高和进步。同时检察机关的绝对 干预还将影响法院审判的司法独立。但从目前的情况来看，干预说存在一些问题， 应当作某些修正，但其在各国民事诉讼法立法中仍有积极意义。 3 ，监督说。该说认为我国检察机关参与民事诉讼，监督民事法律的实施体现 了我国的宪法原则，有利于增强及完善我国检察机关的法律监督职能，作为宪法规 。孙万怀：法律如何兼顾公序良俗 解放f j 报2 0 1 2 年3 月1 2 日 。王德玲：民事榆察监督制度研究，中国法制l n 版杜2 0 0 6 年版，第9 2 页 。列宁；论“双重”领导和法制，列宁全集第3 3 卷，第3 2 6 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 定的法律监督机关，人民检察院监督民事法律实施的实现，主要是依靠监督民事诉 讼活动。检察机关在民事诉讼中进行法律监督，但法律监督对于检察机关参与民事 诉讼的全部意义来说，只是一种手段，它所要达到的目的是纠正民事诉讼中的违法 行为，检察机关提起民事诉讼就是行使这一职权的形式和手段，具体体现的是检 察机关在民事诉讼中对实体法的遵守和执行情况实行监督，纠正违反民事实体法的 行为。有学者认为，从根本上看，监督说的理论依据还是以前苏联为代表的社会主 义国家奉行的干预说，是列宁加强国家干预，私法公法化的法理思想在中国的实际 演变。反对者认为检察机关对民事活动进行法律监督的权力并无法导致检察机关必 然享有提起民事诉讼的权利圆，检察机关的法律监督地位会造成诉讼双方实质地位 的不平等，违背了民事诉讼的平等原则。同时，检察机关作为起诉人和监督者的双 重角色会损害法官的中立地位，最终会影响审判的公正性，并且这也有悖于司法监 督理念，检察机关在提起民事诉讼时不具有自然的超脱整个诉讼活动的地位属性， 而监督是权力对权力的制约，监督者应当处于客观公正无利害关系的地位，检察机 关在此时显然不具备这一条件。 4 ，公益和广义监督相结合说。该说认为公益诉讼在我国立法上尚未有明确的 法律规定，但在现实生活中，随着社会经济的发展，一些社会关系具有了实质的公 益性质，当这些具备公益性的关系遭到破坏时，不仅是特定主体的民事权益遭到侵 害，同时也侵害了国家和社会公共利益，而作为个体的有关当事人却很难通过诉讼 行为来制止这些侵害行为。此时，人民检察院作为由人民代表大会授权的法律监督 机关应当承担起维护公共利益的责任，这种责任的体现就是对侵权行为提起民事诉 讼。人民检察院的法律监督职能的实现应该体现在两个方面：一是对民事实体法的 遵守和执行情况实行监督，制止违法行为；二是监督民事诉讼程序的遵守和执行情 况，制止违反民事诉讼程序的行为。检察机关在行使监督民事法律实施的完整法律 监督职能时，必须要兼顾这两个方面，缺一不可，否则，都不可能实现维护国家民 事法律正确统一实施的目标。 笔者赞同这种观点。从法理来看，宪法规定了我国的法律监督机关是人民检察 院，为了完善法律监督职能和维护国家民事法律的统一正确实施，我们不应当限制 检察机关对民事诉讼进行法律监督的范围，保护国家和社会公共利益不受侵犯是人 民检察院实行法律监督的重要目的之一。 随着市场经济的发展，新旧体制的交替，经济活动日益频繁复杂，侵犯国家和 。李忠芳、王开洞主编：民事检察学，中国检察f 版社1 9 9 6 年版，第9 i 页 曲江伟、段厚省：论检察机关提起民事诉讼) 。现代法学，2 0 0 0 年1 2 月第2 2 卷第6 期 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 社会公共利益的事件时有发生，但有关机构和人员由于缺乏一定的法制观念和实际 经验，不去或者不能运用法律手段制止侵权行为，保护该利益，使其在实际生活中 处于失控状态。此时，若人民检察院能够行使法律监督权，提起或者参与此类民事 诉讼，就能够有效地维护国家和社会公共利益及某些特定的个体利益，保障国家经 济秩序和社会生活秩序的正常运转，保证经济建设的顺利进行。而提起民事诉讼就 是实现这一目的的有效手段，检察机关提起民事诉讼权是其法律监督权的一种转化 形式，作为法律监督的一种形式和手段，提起诉讼可以实现监督的目的，使其要求 进入司法程序，使违法侵权行为接受法律审判和制裁，若检察机关没有诉权，其法 律监督权也难以有效体现，将会被架空。 传统的民事诉权理论认为，民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保 护的权利。诉权不是抽象的权利，有具体的程序内涵和实体内涵，与之对应的是 将民事纠纷引导到诉讼程序中的程序功能，因此只有在实体法意义上对诉讼标的权 利义务有资格承受的实际承受者才享有诉权，从这点上讲，检察机关似乎不应当享 有诉权。但实践的需要促进理论的发展，在市场经济发展的状况下，这一理论已无 法解释司法实践活动中不断出现的非利害关系人成为诉讼当事人的现象，适应社会 发展的需要，诉讼信托理论应运而生，通过诉讼授权，没有直接利害关系的第三人 基于实体权利拥有者的信托享有程序意义上的诉权，以自身名义提起诉讼并承担程 序意义上的诉讼后果圆。人民检察院所享有的包括民事起诉权在内的民事诉讼权利， 正如前文所述是由法律监督权转化而来，其诉讼权利与实体权利间，是相分离的关 系。换言之，检察机关代表国家和社会公共利益提起民事诉讼，但并不是民事诉讼 中实体权利的主体。我们可把检察机关提起民事诉讼的行为看作行使监督意义上的 诉权，把实体权利人提起诉讼看作行使实质意义上的诉权。明确此一点，也有助于 我们解决检察机关在提起民事诉讼过程中产生的诸如地位、诉讼后果承担等问题。 只有赋予检察机关民事起诉权，才能更好更全面地发挥检察机关的职能，达到其法 律监督的目的，维护国家和社会公共利益。 ( 三) 我国检察机关民事起诉权的历史沿革 2 0 世纪初，清政府在“变法修律 活动中，借鉴了西方资本主义国家的民事检 察制度。光绪三十三年颁布的高等以下各级审判厅试办章程规定：检察官在行 使其职务时，独立于各级审判厅，享有对保护民事公益陈述意见的权力，参与亲族、 。江伟、肖建国主编：民事诉讼法( 第三版) ，中国人民大学 t i 版社2 0 0 7 年版，第5 i 页 。王德玲：民事检察监督制度研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 5 2 页 6 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 婚姻、嗣续等民事案件，对于上述案件，审判官在检察官缺席时作出的判决为无效 判决，检察官有权提起诉讼。宣统元年编制的法院编制法授予检察官民事检察 权和刑事检察权，二者并提，检察官可以作为诉讼当事人或者公益代表人，遵照民 事诉讼法律和其他法令，实行特定事项。袁世凯建立北洋政府后沿用了清末的民事 检察制度，只是在1 9 1 4 年作了较大改动，撤销全国三分之二的地方检察厅和全部 初级审检厅，直到1 9 4 9 年，绝大多数县由县长兼理检察职务包括民事检察。 蒋介石发动“四一二 反革命政变后，国民党政府公布了各省高等法院检察 官办事权限暂行条例，其中对检察官职权作出了规定：“民事及其他事件为诉 讼当事人或公益代表人实行特定事宜。 台湾地区的民事检察制度沿袭了国民党政 府在大陆时期的法律，1 9 8 4 年台湾法务部发布的检察官参与民事及非讼事件注意 要点关于检察官职权的规定，指出检察官应当是为了维护公益而依照职权或者当 事人申请，参与民事或者非讼案件，应尊重被告或相对人之法定权益。 新民主主义革命时期，1 9 3 2 年制定的裁判部暂行组织及裁判条例规定：一 切违法行为，检察员有检查之权；检察员认为有违法犯罪事实的案件，提请法庭审 判；开庭审判时，检察员作为代表国家的原告人出庭告发。这应当包括对民事案件 的告发。 抗日战争时期，1 9 3 9 年1 月，陕甘宁边区规定，边区高等法院设立检察处，规 定检察员为诉讼当事人或公益代表人，实际上就是指检察官参与民事诉讼的职权。 三年解放战争时期，检察制度有了新发展，关东各级司法机关暂行组织条例草案 中规定：“关东所有各机关各团体对于是否遵守法律之检察权，由检察官实行。 指出检察官有“一般监督 法律实施的权力。 社会主义革命和建设时期，1 9 4 9 年经毛泽东批准颁发了中央人民政府最高人 民检察署试行组织条例，规定最高人民检察署有“一般监督 和参与民事案件的 职能，有权代表国家公益参与和全国社会及人民利益有关的民事案件和所有行政诉 讼。1 9 5 4 年的人民检察院组织法规定，对于同国家和人民利益密切相关的民事 案件，人民检察院享有提起诉讼或者参加诉讼的权力。据1 9 5 4 年北京、河南、安 徽、山西等9 省市的不完全统计，检察机关共办理2 3 5 3 起民事案件，这其中有提 起也有参与民事诉讼，范围比较广泛。 但在1 9 5 7 年之后民事检察制度建设出现了波折和中断。1 9 5 7 反右斗争开始后， 宪法和人民检察院组织法中的一些正确原则被错误地批判和否定，十年文革期间， 检察机关被撤销，1 9 7 5 四届全国人大一次会议通过的宪法从根本上否定了检察机关 提起和参与民事诉讼的职权。l9 7 8 年3 月，第三部宪法规定重设人民检察院，1 9 7 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 年新的人民检察院组织法明确规定了人民检察院是国家的法律监督机关，并取消其 一般监督职权。1 9 8 2 年的民事诉讼法( 试行) 第1 2 条规定也赋予了人民检察院对 人民法院的民事审判活动进行法律监督的权力，但这一规定较为原则化，难以操作， 且当时的局势处于“严打”时期，所以检察机关的民事法律监督仍是停滞状态。直 到1 9 9 1 年民事诉讼法颁布施行后，全国各级检察机关才逐步涉及民事案件法律监 督。 通过对我国检察机关民事检察历史沿革的考察，我们可以看到近代中国检察机 关提起民事诉讼的发展，存在于我国传统法律对外国法律移植的过程中。法律移植 是一个经济、文化落后的国家在进行法制建设时必不可少的一种手段，在整个演变 过程中，民事检察制度的发展经历两次大的变革，一次是清末立法，引入了大陆法 系主要是日本的民事行政检察制度；第二次就是新中国成立初期制定法律时，大量 沿习了苏联的法律制度，包括民事检察方面。但外来法律制度引进之后，终究要受 到当地国情、文化、传统法律体系的影响和制约，逐渐本土化。在本土化的过程中， 我国现行的检察制度在制定时受到历史政治背景的制约，忽略了民事检察方面的制 度建设，仅仅作了原则性规定，加上各方面重视不够，执法人员法律文化水平的限 制，这一法律规定缺乏有效的实施。而检察机关的民事法律监督权不应只是一种原 则性规定，它同刑事法律监督一样可以具有能够落到实处的具体内容，但目前我国 法律只规定了抗诉这一法律监督手段，但这是受历史影响和立法环境的制约，并非 法律之本意，而赋予检察机关提起民事诉讼的权利正是对检察机关法律监督职能的 完善和补充，能够拓宽法律监督途径，是法律监督权在民事方面的体现，有利于维 护国家法律的正确统一实施，维护人民的根本利益。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、检察机关提起民事诉讼的比较法考察 ( 一) 英美法系国家检察机关提起民事诉讼 英美法系奉行判例法，它以“保守沿革为主义 ，不成文法居于主导地位，成文 法是对前者不足的补充，检察机关对于民事诉讼干预的原则、程序和范围等问题， 一开始是以判例的形式加以确定的；再者，英美国家立法以“关于社会之事务避国 家之干涉为立法精神 ，民事法律方面固不待言，检察长职务唯有在侵害国王权 利时方求救于法庭，后世才创设刑事公诉制度，再后才有检察长为公益之事项而参 与民事诉讼，且日益强化国家干涉。 1 、英国检察机关提起民事诉讼 英国的检察长起初是来源于国王的律师，主要是为了保护王室利益，保持王权 统治而存在，提起诉讼时使用国王或王室名义 。到1 9 世纪下半页，1 8 7 9 年英国国 会设立“公诉处 为最早的国家检察机关，中央政府设立总、副检察长，地方政府 设为检察官。总检察长可以提起诉讼，此时是作为公众的代理人。总检察长可以以 告发人名义起诉，目的是维护一个或者多个告发人的民事利益，总检察长还可以允 许告发人本人或第三方，以其名义进行诉讼活动，但此时总检察长保留当事人地位 并对告发人或第三方进行监督。 在英国，检察长有权干预四类民事案件：第一类是涉及王室利益的案件，第二 类是有关缠讼案件，第三类是有关告发诉讼案件，第四类是确认婚生和非婚生子女 合法身份的案件。当出现损害公共利益或者违反公共政策的的事件时，个人以至团 体都不得以自己名义起诉，以避免出现重复起诉的问题，只能由检察长代表公众提 起诉讼。检察长对此类案件的起诉权并不取决于是否存在告发人，只要他得到公共 利益受侵害的消息，即可以依职权提起诉讼。但需要注意的是，必须是有关公众总 体利益的诉讼，检察长才能参与，若是某个或某部分公众权益，尤其是这些公众有 可以提起诉讼的代表时，检察长不能参加诉讼。 检察长在参与民事诉讼时，在相当一部分的案件中是必要当事人，在其余案件 中也有发表意见的权利，但是检察长不能干预审判活动，并且应当遵循审判规则， 这同其他诉讼当事人是一样的。 。谭兵主编：外国民事诉讼制度研究，法律 i 1 版社2 0 0 3 年版，第3 2 3 页。 。检察制度研究会编：榆察制度详考第p q 遍，日本志i i i 钾阴郎u 授。王炽冒记录 却何家弘主编：检察制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 8 年版，第2 4 页 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 、美国检察机关提起民事诉讼 美国的检察机关与英国的检察机关有些相似，二者都是公诉机关，以担负刑事 诉讼公诉职能为主，但检察机关依据法律授权对于民事诉讼也有权参与。美国立法 上初次赋予检察机关提起民事诉讼的权力是1 9 世纪末制定的谢尔曼反托拉斯法， ：美国法典对检察机关提起民事诉讼的范围作了规定：在处理有关联邦利益的民 事案件时，检察官可以提起诉讼为政府辩护；检察官可以在税务官员提起的追缴违 法纳税人税款及罚款的诉讼中，为税务官辩护，并可以提起诉讼；检察机关可以提 起追偿欺诈骗取的抚恤金及养老金的民事诉讼，此时检察机关代表联邦政府；因征 用土地而引发的民事诉讼，检察机关可以提起诉讼，可以为联邦出庭辩护；在涉 及“国民银行法 和“反托拉斯法 的纠纷中，检察机关可以提起或参与诉讼。美 国检察官参与民事诉讼时，有两种身份，一种是政府和社会公共利益的代表，一种 是公民代理人。需要指出的是美国检察机关参与民事诉讼的本质同其他资本主义国 家一样，其作用都在于维护国家的利益，但美国表现的更加突出，在美国，人们并 不把检察机关看做是维护法律正义的担保人，检察机关在民事诉讼中所能起到的作 用并不大，只是偶尔给予当事人一些支持，其实际发挥的作用与其具有的法律赋予 的能力相差甚远圆。如环境保护法、防止水流污染条例等，上述法令都授予检察官 提起相应的保护环境的诉讼的权利，但收效甚微，此类案件的数目虽然在不断增加， 但与检察机关的努力却关系不大。 ( 二) 大陆法系检察机关提起民事诉讼的考察 大陆法系实行成文法，多数在有关的民事诉讼法或者检察机关组织法等具体法 律条文中对民事诉讼的检察制度作出规定。 l 、法国检察机关提起民事诉讼 1 7 8 9 年法国大革命胜利后，颁布的法令明确规定：保留检察制度，检察官是行 政院派在各级法院中的代理人。拿破仑政府制定的民事诉讼法规定，检察机关负有 提起、参与民事诉讼的职权，同时限定了检察机关提起、参与民事诉讼的范围。检 察官可以参与“关于国之安宁之诉讼；关于因贫人不公赠与之诉讼；关于官之土地、 邑并公舍之诉讼；关于官府之诉讼 等，这是早期法国在检察机关民事监督的立法 侈 i 。 o 李小倩：民事公诉制度研究) ，中国政法大学硕t ：论文，2 0 0 6 年 。【苏】b k 普钦斯基：美国民事诉讼法，江伟、刘家辉译，法律出版社1 9 8 4 年版 1 0 项士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 1 9 7 6 年法国制定新的民事诉讼法典，具体和系统地规定了检察机关提起和参与 民事诉讼的程序、方式、途径、权利义务等。新民诉法第4 2 1 条规定了检察机关在 提起民事诉讼时可以作为主要当事人，也可以作为联合当事人参加起诉，检察机关 有代表其他人的权利，但仅限于法律规定范围中的案件。检察机关在两种情况下可 以作为主要当事人：一是在法律有特殊规定时，检察机关可以提起诉讼并作为主要 当事人( 新民诉法4 2 2 条) ，二是法律规定之外，但事实上妨害了公共秩序，检察 机关有权为维护公法秩序而提起诉讼 ( 第4 2 3 条) 。 同时，法国民法典对检察机关在民事诉讼中的职权也作出了规定，这一立法 不仅明确了检察机关在民事诉讼中的程序权利，更将其作为实体权力通过法律得以 确立。通过法国民法典和其他有关民事立法的规定，检察机关可以为了维护国家和 社会利益或者某些个人的私法利益，作为主要当事人参与到下述几个方面的民事诉 讼中：一是检察机关可以对违法公序良俗或刑事法律的婚姻，提起判其无效的诉讼； 二是当父母对子女照顾不当致使子女身心严重受损或两年以上不履行法定义务，或 父母对子女实施犯罪行为时，检察机关可以对其提起使父母丧失亲权的诉讼；三是， 对于管理自由受限的精神病人的财产的管理人，检察机关出于维护无行为能力人的 利益，可以提出要求指定财产管理人和要求对无行为能力人监护的诉讼。在收到法 律规定的通知或者司法通知后，检察机关应当作为联合当事人，了解有关案件，参 与诉讼并发表意见。还有一些案件中，检察机关不再是为了维护公共利益而起诉， 而是作为法定的或必须的代表人提起诉讼。但检察机关并非一定要支持被代表人的 一切主张，而仅限于提起诉讼，陈述自己意见。需要指出的检察机关参加民事诉讼 不承担任何损失赔偿的责任，这与其以主要或联合当事人身份参加诉讼无关。 2 、德国检察机关提起民事诉讼 德国立法受大陆法系影响，注重对“公共利益 的保护，对公共利益与私人利 益间的差异有着深刻认识，建立了公共利益代表人制度。联邦最高检察官有权参与 民事诉讼，并作为联邦公关利益的代表。德国1 8 7 7 年制定公布的民事诉讼法 和法院组织法中，就对检察官参加民事诉讼的某些情况作出了规定，检察机关 主要参与婚姻无效诉讼、禁治产案件、雇佣劳动案件圆。检察官对于此类案件可以 提起诉讼或者申请参加诉讼。根据德国民事诉讼法第6 3 3 、6 3 4 条的规定，检察机 关有提起、参加诉讼权和提起上诉权，第6 4 6 条规定，一切情形下，上级州法院的 。张同盟、陈亮：论检察机关提起和参加民事诉讼 ，民事检察制度热点问题探索中国检察出版社2 0 0 4 年版，第4 4 1 页。 o 邓思清： ，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第2 6 2 页 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 检察官也可以提出申请参与禁治产案件的诉讼。第6 7 8 条规定，对于撤销禁治产的 裁定，检察官可以提起即时抗告。同法国相比，德国检察机关参加民事诉讼的职权 范围要小得多。 3 、日本检察机关提起民事诉讼 明治宪法时期，日本大力从西方移植近代法律制度，以德国法律为蓝本，制定 日本的民事诉讼法，同时也建立了民事诉讼检察制度，检察官同样是作为公共利益 代表参与民事诉讼。二战后，日本被美国占领，法制建设深受其影响，形成了兼具 两大法系特点的民事检察制度。该国检察机关参与的民事诉讼主要是人事诉讼案 件，部分经济案件和非讼案件，人事诉讼案件主要是婚姻案件、亲子关系和收养案 件。法国 ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 8 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 检察机关行使检察权的基本原则。法律监督权是检察权的法律属性，