（经济法学专业论文）船舶企业造船合同风险防范法律问题研究.pdf

、 k i r l 1 ， 0 v ， 飞 ， c l a s s i f i e di n d e x u d c ： ad iss e r e s e a r c ho nt h el e g a li s s u e so fr i s ka n d p r e v e n t i o no fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c to f s h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s e s c a n d i d a t e ：j i nx i n s u p e r v is o r ：p r o f l u om e n g a c a d e m i cd e g r e ea p p l i e df o r ：m a s t e ro fl a w s p e c i a l t y ：e c o n o m i cl a w d a t eo fs u b m i s s i o n ：a p r i l ，2 0 1 0 d a t eo fo r a le x a m i n a t i o n ：j u n e ，2 0 1 0 u n i v e r s i t y ：h a r b i ne n g i n e e r i n gu n i v e r s i t y 吧 0 p 乞 i j ， p 学 本人郑重声明 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：拿鑫 e l 期： 7 o o 年多月7e l 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 碰授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后口解 密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ： 仑鑫导师( 签字) ：乡万五 日期：加年6 月7 日砷年占月7 日 e 。 再 、 船舶企业对国民经济的发展发挥着重要的作用，与船舶企业密不可分的 造船合同能够为船舶企业保驾护航。为了减少因船舶建造引发的纠纷，应系 统的分析造船合同的特殊性。而我国海商法并没有对造船合同做出专门 的规定，所以我国的造船合同主要适用的是合同法。从理论上分析造船 合同的性质，更趋向为加工承揽合同。在订立造船合同前，船舶企业对船东 主体资格的审查要足够细致。此外，船舶企业不应向多个船东同时发出实盘， 而且实盘的有效期不宜过长。通过对合同谈判过程中形成的有关文书及造船 合同中重要条款的分析也能防范风险的发生。针对造船合同履行过程中的风 险防范问题，船舶企业可以通过银行开出的相关保函或者在合同中加入不可 抗力条款来防范违约风险；通过在合同条款中约定详细的造船合同可以修改 的范围，或者在补充协议中写明，补充协议生效时原造船合同中的对应条款 失效或者此补充协议的效力优先于原造船合同，以此防范造船合同变更的风 险；通过在造船合同中加入汇率风险分担条款来防范汇率风险的发生。 关键词：船舶企业；合同；造船合同；合同风险 ， 船舶企业造船合同风险防范法律问题研究 a b s t r a c t s h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s ep l a y s a ni m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to f n a t i o n a l e c o n o m y t h es h i p b u i l d i n g c o n t r a c t i n e x t r i c a b l y l i n k e dw i t ht h e s h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s ep l a y sas i g n i f i c a n tp a r t i nl a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so f s h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s ep r o t e c t i o n i no r d e rt or e d u c et h ed i s p u t e sc a u s e db yt h e s h i p c o n s t r u c t i o n ，t h e p a r t i c u l a r i t y o f s h i p b u i l d i n g c o n t r a c ts h o u l db e s y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e d b u tn a t i o n a l “m a r i t i m el a w h a sn o tm a d et h es p e c i f i c s t i p u l a t i o n t ot h e s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，s ot h en a t i o n a ls h i p b u i l d i n gc o n t r a c t a p p l i e sm a i n l y t ot h e “c o n t r a c t l a w ”t h e o r e t i c a l l y t h e l e g a l n a t u r eo f s h i p b u i l d i n gc o n t r a c ti sm o r el i k et h em a n u f a c t u r i n gc o n t r a c t b e f o r ec o n c l u s i o n t h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，t h es h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s em u s tb ec a r e f u le n o u g ht o i n v e s t i g a t et h eq u a l i f i c a t i o no ft h es h i po w n e r i na d d i t i o n ，t h es h i p b u i l d i n g e n t e r p r i s es h o u l dn o ts i m u l t a n e o u s l ys e n do u tt h ef i r mo f f e rt om a n ys h i po w n e r s ， m o r e o v e r ，t h et e r mo fv a l i d i t ys h o u l dn o tb et o ol o n g i no r d e rt op r e v e n tt h er i s k ， w en e e dt op a ya t t e n t i o nt ot h ep r o v i s i o n sa n dt h el e t t e r sw h i c hw e r ef o r m e di n t h ep r o c e s so fn e g o t i a t i o n d u r i n gt h ep e r f o r m a n c eo ft h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ， w h e nt h es h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s eo rt h es h i po w n e rb r e a k st h es h i p b u i l d i n g c o n t r a c t ，t h er e l e v a n tb a n kg u a r a n t e eo rt h ef o r c em a j e u r ep r o v i s i o nc a np r e v e n t t h er i s ko ft h es h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s e ；t op r e v e n tt h er i s ko fa l t e r a t i o no ft h e s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，i t sn e c e s s a r yt oa r r a n g et h es c o p eo fa l t e r a t i o ni nt h e s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，a n dt os t a t ec l e a r l yt h a tw h e nt h es u p p l e m e n t a r ya g r e e m e n t g o e si n t oe f f e c t ，t h ep r o v i s i o no ft h ef o r m e r l ys h i p b u i l d i n gc o n t r a c tl o s e se f f i c a c y ， o rt h ea g r e e m e n tt a k e sp r e c e d e n c eo v e rt h eo r i g i n a ls h i p b u i l d i n gc o n t r a c ts t a t e di n t h es u p p l e m e n t a r ya g r e e m e n t p u ti nt h ep r o v i s i o nt h a ts h a r i n gr e s p o n s i b i l i t yf o r t h ee x c h a n g er a t er i s kt og u a r da g a i n s tt h er i s k k e y w o r d s ：s h i p b u i l d i n ge n t e r p r i s e ；c o n t r a c t ；s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ；c o n t r a c t r i s k 一 、 ，i 2 1 船舶概述。9 2 2 造船合同的特殊性9 2 2 1 合同的标的额巨大1 0 2 2 2 船舶建造涉及融资问题1 0 2 2 3 小批量生产、船舶建造技术复杂，适用的法律法规多。1 1 2 2 4 建造周期长1 1 2 2 5 争议时归责确定复杂1 1 2 2 6 存在后续选择权问题1 1 2 2 7 造船合同的文本多样1 2 2 3 造船合同性质的认定1 2 2 3 1 国外造船合同性质的认定1 2 2 3 2 我国造船合同性质的认定1 3 2 4 不同性质的造船合同给船舶企业带来的风险分析及防范建议1 7 2 4 1 认定为买卖合同对船舶企业的风险分析及防范建议。1 7 2 4 2 认定为加工承揽合同对船舶企业的风险分析及防范建议。1 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 5 本章小结1 9 第3 章造船合同订立时的风险及防范建议2 0 3 1 船东主体资格风险分析及防范建议2 0 3 1 1 船东主体资格风险分析2 0 3 1 2 防范船东主体资格风险的建议。2 0 3 2 要约与承诺阶段风险分析及防范建议2 1 3 2 1 要约阶段的风险分析及防范建议2 1 3 2 2 承诺阶段的风险分析及防范建议2 3 3 3 合同谈判过程中形成的有关文书的风险分析2 4 3 3 1 意向书一2 4 3 3 2 过档合约2 5 3 3 3 说明书2 5 3 3 4 谈判记录与备忘录2 6 3 4 船舶企业防范风险的重要合同条款分析2 6 3 4 1 视为对船舶接受的条件条款2 7 3 4 2 浮动价格条款2 7 3 4 3 支付方法条款。2 7 3 4 4 基本货币条款2 8 3 4 5 履行地点条款2 9 3 4 6 预付款条款。2 9 3 4 7 合同违约责任条款3 0 3 4 8 合同生效条款3 0 3 4 9 免责条款。3 1 3 4 1 0 后续选择权条款3 1 3 4 1 1 造船合同的法律适用条款3 2 3 4 1 2 建造中船舶的所有权条款。3 3 船 3 4 1 3 船舶检验条款3 4 3 4 1 4 船舶质量保证条款3 5 3 4 1 5 船舶建造保险条款3 6 3 4 1 6 争议解决条款3 7 3 4 1 7 财产保全条款3 8 3 4 1 8 适航中的风险负担条款3 9 3 4 1 9 交船条款。4 0 3 4 2 0 保证条款4 0 3 4 2 1 奖惩条款4 0 3 5 本章小结4 0 第4 章造船合同履行时的风险及防范建议4 2 4 1 违约风险的分析及防范建议4 2 4 1 1 违约行为4 2 4 1 2 国外对违约行为采取的救济方式4 4 4 1 3 违约风险的分析。4 4 4 1 4 防范违约风险的建议。4 5 4 1 5 船舶企业针对船东的违约行为享有的请求权4 7 4 2 造船合同变更的风险分析及防范建议4 9 4 2 1 造船合同的变更4 9 4 2 2 造船合同变更的风险分析5 0 4 2 3 防范造船合同变更风险的建议。5 1 4 3 造船合同终止的风险分析与防范建议。5 2 4 3 1 一方违约行为引起的终止合同5 3 4 3 2 非因一方的违约行为而引起的终止合同5 3 4 3 3 单方解除合同引起的终止合同。5 4 4 3 4 船东解除合同与船东弃船的法律后果比较5 4 4 4 汇率风险的分析及防范建议5 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 4 4 1 汇率风险产生的原因5 5 4 4 2 对船舶企业防范汇率风险的建议5 5 4 5 本章小结5 7 结论5 9 参考文献6 1 攻读硕士学位期间发表的论文和取得的科研成果6 4 致谢6 5 1 1 1 论文选题的背景 根据2 0 0 6 年制定的船舶工业中长期发展规划，要力争使我国到2 0 1 5 年成为世界上最主要的造船大国和强国。2 0 0 9 年2 月1 1 日，国务院第4 9 次 常务会议审议并原则通过了船舶工业调整和振兴规划。会议强调，加快 船舶工业调整和振兴，稳定造船订单，化解经营风险。因而如何防范船舶企 业面临的风险，如何采用国际上最先进的理论来指导我国船舶企业的经营活 动是一个值得研究的问题。因此应用科学合理的风险分析方法，对船舶企业 进行风险分析是十分必要的。 全世界海洋的总面积是地球总面积的7 0 8 ，而随着人类生活的不断发 展，海洋在人类社会的生产中显得越来越重要。而在开发与利用海洋的过程 中，船舶充当着非常重要的角色。而三海一核也是我校的主体学科特色。因 此，建造出高质量的船舶为人类服务，就是船舶行业的重要工作。 而造船业是基础工业，也是资金、劳动、技术密集型产业，它需要有大 量的投入，具有行业关联度大的特点。从2 0 世纪7 0 年代起，随着日本的造 船实力进一步增强，以及韩国、中国等新兴造船国家的兴起，世界造船中心 移到了东北亚。2 0 世纪8 0 年代早期，由于韩国和日本的大量投入以及造船 业急剧的波动，于是造船业出现了两个趋势t 一是船舶企业的倒闭，相对明 显的国家，例如英国和瑞典；二是船舶建造的专业化和外包，典型的国家例 如德国。2 0 世纪9 0 年代造船的技术进步推动了造船业的发展，船舶企业曾 经促进了这个过程的发展。例如旅游客轮采用吊舱内推进装置，喷水发动机 释放的能量是过去的1 0 倍以上。而目前，世界上8 0 以上商船的造船量都 集中在亚洲。自从2 0 0 1 年中国加入了w t o ，中国的造船业每年都经历着惊 人的增长。而根据多年来造船行业转移的规律，世界造船中心可能逐步由韩 哈尔滨工程大学硕十学位论文 国、日本等高成本的国家，向中国及其它更低成本的国家转移。根据c l a r k s o n 数字显示，2 0 0 5 年中国造船业的生产能力是9 8 0 万载重吨位，而2 0 1 0 年是 4 1 0 6 万载重吨位。而中国期望的是2 0 1 0 年我国的造船行业的生产能力能够 达到5 2 0 0 万载重吨位，意味着将占据4 0 以上的世界造船量。 无论是经济发达的工业化国家，还是新兴的工业化国家和地区，甚至发 展中国家都已经认识到船舶工业对本国经济的支持作用。而在世界发达国家 的工业化进程中，造船业曾经或者正在起着非常重要的作用，成为了发达国 家整个国民经济的先导产业。 中国的船舶制造业的基地有三个，位于以大连为中心的环渤海地区、以 上海为中心的长三角地区，以广州为中心的珠三角地区。而根据统计，我国 的船舶企业数量很多，共有3 0 0 0 余家。在我国规模比较大的船舶企业，例如： 上海外高桥造船有限公司、大连船舶重工集团有限公司、南通中远川崎船舶 工程有限公司、沪东中华造船集团有限公司，江南造船集团有限责任公司等。 而中国船舶工业总公司于1 9 8 2 年成立，主要负责中国造船业的发展。其在 1 9 9 9 年正式分成中国船舶工业集团( c s s c ) 和中国船舶重工集团( c s i c ) 两大公司，分别负责南方与北方的船舶企业。此外，目前我国造船业常说的“三 足鼎立”，即指中船集团、中船重工集团以及地方的船舶企业。 世界经济增长，造船的价格就上升，反之亦然。所以要避免这种风险， 就需要分析世界经济的状况和发展趋势，才能掌握造船市场的动态。 由于航运市场的不断变化，由此而来的是船舶企业与船东随行就市的利 益选择和谈判优势的此消彼长，所以，应该运用法律手段来争取优势地位， 最大限度的保护自身的利益。金融危机已经影响到了诸多的领域，船舶企业 也同样受到了影响。由于市场的不景气，银行对签发保函也采取了收紧政策。 因此，面临巨大的资金问题，许多船东采取了中止付款或者撤销订单的方式， 从而导致了大量船舶纠纷的产生。 2 第1 章绪论 1 1 2 论文选题的意义 由于金融危机的影响，2 0 0 8 年成为自2 0 0 3 年以来船舶市场兴旺周期的 转折之年。例如，2 0 0 7 年干散货船的造船订单达2 2 2 0 0 万吨，比2 0 0 2 年6 月高出1 2 倍，但从2 0 0 8 年9 月以后船舶市场就迅速下滑，整个船舶建造市 场基本处于了停滞状态，2 0 0 8 年1 月新船订单为6 0 0 余艘，但是到9 月份新 船订单已降低为1 2 7 艘。全球新船舶订单大幅度下滑的原因主要有两方面t 一是对船舶需求的下降；二是船舶供应的过剩。所以，供求关系失衡的船舶 市场在金融危机冲击下需要进行相应的调整。在此形势下，船舶价格与交付 船舶的时间给船东带来了很大的压力，相应的，船东提出的降低船舶价格或 者对交船期的延后也为船舶企业带来了诸多的风险。因此，双方在签订造船 合同时，应该有防范风险的意识。 船舶企业对一国的经济发挥着重要的作用，而随着中国加入w t o ，对我 国的企业发展产生了巨大的影响，也使经济发展问题成为了国家的首要问题。 而美国、德国等资本主义发达国家的强大经济地位，是与其国内的世界5 0 0 强公司在世界经济中的强大地位分不开的。而市场经济是法治化的经济，即 是以法律为主要规范的经济。因此，正如朱苏力在法治及其本土资源一 书中写到：“法律在公司风险防范中之所以能发生作用，主要是因为法律( 包 括组织法和行为法) 规定的是一整套普遍适用的行为规则”。所以，当可以 依照事先已经制定好的规范去进行一些行为时，它就能带来一个相对确定的 预期，以减少风险的发生。法律是一种重要的经营管理资源，而对于多数的 建造船舶的案例中，往往都是通过造船合同本身来寻找法律问题的切入点。 因此，有必要研究造船合同给船舶企业带来的风险，以起到防忠于未然的目 的。 风险的防范不仅对船舶企业盈利起到积极的促进作用，而且还能不断的 提高船舶企业内部的运营效率，提升船舶企业的声誉和整体形象。因此，有 。朱苏力：法治及其本士资源，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年，第2 1 页。 3 哈尔滨工程火学硕士学位论文 效的防范船舶企业面临的风险是增强船舶企业依法经营能力和水平的重要手 段，也是企业提高竞争能力，适应日益严峻的市场竞争环境的需要，更是企 业改革和发展的有力保障。对造船合同进行研究，就会预防船舶企业面临的 风险，有利于船舶企业的发展。 由于目前学术界对造船合同给船舶企业带来的风险的研究相对薄弱，中 国的船舶企业大多是凭借自身的力量去探索如何避免风险，而可以借鉴的具 有指导性的文献资料相对不足。本文针对造船合同的特殊性，立足于现状， 从船舶企业的实际需要出发，通过综合国际上关于造船合同相关法律问题的 研究，阐释了中国的船舶企业在订立造船合同及日后履行造船合同过程中面 i 临的风险，并提出了防范风险的建议。通过对典型风险问题的深度分析，将 相关的法律问题串联在一起，以便能够更好的明确船舶企业与船东在履行造 船合同过程中所应承担的责任，更加公平合理的保护船舶企业与船东的合法 利益。只有找出风险源并对其进行有效的控制，才能够有效的降低企业的财 产损失。因此本文针对造船合同中风险与防范建议的研究工作具有理论意义， 更具现实意义。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状 目前，国际上通用的标准造船合同文本主要有：美国商业部海事署海事 基金会船舶建造合同( m a r a df o r m ) ，t h em a r i t i m es u b s i d yb o a r do ft h e u n i t e ds t a t e sd e p a r t m e n to fc o m m e r c em a r i t i m ea d m i n i s t r a t i o nf o r m ；日本造 船协会船舶建造合同( s a jf o r m ) ，s h i p b u i l d e r sa s s o c i a t i o no fj a p a nf o r m ； 西欧船东协会船舶建造合同( a w e sf o r m ) ，a s s o c i a t i o no fw e s te u r o p e a n s h i p b u i l d e r sf o r m ；波罗的海国际海事公会标准新造船合同( b i m c of o r m ) ， b a l t i ca n di n t e r n a t i o n a lm a r i t i m ec o u n c i lo ft h es t a n d a r dn e ws h i p b u i l d i n g c o n t r a c tf o r m 。但是即便是这些标准的造船合同，在本国或者在其他国家， 均不具有法律的约束力，只是仅供参考而已。除了“法国、南斯拉夫和意大利。 4 第1 章绪论 1m _ 一 有关于造船合同的专门法律，在其他国家中，造船合同被作为整个债务法的 一部分处理。”国外大部分国家没有针对造船合同的专门法律，而是造船合 同可以推定适用一些法律。由于造船合同的法律性质将决定造船合同的法律 适用，而在不同的国家，造船合同的法律性质不尽相同，船舶企业就要承担 不同的风险。 风险的概念起源于意大利，1 7 世纪由法国传入英国，1 9 世纪早期传入美 国。美国的学者奈特在他的著作风险、不确定性和利润中对风险进行了 新的研究，区分了风险与不确定性之间的关系。风险用来“指称从不利的偶然 性角度看待的所有不确定性。” 他认为风险是可度量的不确定性。而在众多 对风险的定义中，有两种定义被广泛采用。一种界定为事件可能产生的结果 的种类越多，风险相对就越大。另一种则要看平均期望损失的变化范围大小， _ 范围越大，风险就相对越大。 r o b e r ta l e x y 著的at h e o r yo fc o n s t i t u t i o n a lr i g h t s ) ) ，写到了法律应该 提供一个有效的机制来维护船舶企业与船东的合法权益。s i m o nc u r t i s 所著的 ( t h el a wo fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s ) ) 一书，对造船合同做了系统的论述。而 专门从法学的视角研究造船合同风险防范问题的文章相对较少，我认为比较 典型的文章是 ( r i s km a n a g e m e n to fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t s ) ) 一文，该文写到 了造船合同中可能引发风险的1 0 个条款，并论述了这些条款应注意的事项。 这1 0 个条款具体为：船舶的规格、细节和一般的安排计划条款：价格支付条 款；价格调整条款；监督与检查条款；修改条款；适航条款；交付条款；不 可抗力条款：保证条款；仲裁条款。但我认为对可能存在风险的造船合同条 款论述的不够全面。 新加坡的政府主管部门有专门规定，船舶如果在本地区登记注册，则必 须在各类的船舶合同中订立本地区的仲裁条款。从而可以防范造船合同可能 引发的风险。而波罗的海国际海事公会标准新造船合同，其规定的争议解决 。戴耀南、孙明亮、薛介年、刘书剑：船舶海事纠纷仲裁诉讼实务，大连：大连海事大学出版社， 2 0 0 3 年，第1 1 9 页。 宙参见【美】弗兰克h 奈特安佳译：o r i , 险、不确定性和利润，北京：商务印书馆，2 0 0 6 年，第2 1 1 页。 5 哈尔滨t 程大学硕士学何论文 条款采用的是在伦敦仲裁，即预先规定了仲裁地点，从而起到防范履行中的 风险的目的。 1 2 2 国内研究现状 我国对造船合同方面的立法和理论研究相对不足。通过分析我国现有的 关于风险及造船合同方面的研究成果，我认为主要包括以下内容： 1 2 2 1 对风险的界定 国内对于风险的理解，也存在着不同的认识。风险这一概念已经不仅是 一个技术经济的范畴，而是变成了一个社会理论的范畴。有学者认为，风险 是指“价金损失”。还有学者认为，“风险的概念包括两个方面：一为物的风 险，一为债的风险。债的风险又可分为给付风险和对待给付风险。物的风险 是指标的物因为意外原因而毁损灭失的风险。 囝“但多数人认为，风险是指未 来结果的不确定性。囝 而我国合同法上的风险有广义与狭义之分。广义上的风险是指，因可归 责于合同当事人的事由或者不可归因于合同当事人的事由所导致的非正常的 损失；狭义上的风险指因为不可归责于合同当事人的事由所引发的非正常损 失。 综上所述，风险的基本特征主要表现为：第一，风险本身是客观存在的。 第二，只有将来有可能发生财务损失时，才可以称为风险。第三，损失的发 生与否是不确定的。第四，风险具有二重性，即风险结果的发生不仅会带来 损失也可能带来收益，要依风险的种类而定。 1 2 2 2 造船合同方面的风险 刘祖源，施金龙，毛筱菲在船舶贸易与经营一书中写到了我国船舶 。梁慧星：民法学说判例与立法研究，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 年，第2 1 页。 。王利明：违约责任论( 修订版) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年，第2 9 2 页。 国张善轩：企业风险管理，广州：广东经济出版社，1 9 9 8 年，第2 7 页。 6 第1 章绪论 企业使用国外的贷款来造船时会遇到的汇率风险。由于国外普遍采用的是浮 动汇率，借款方从签订贷款合同到还清贷款的一段时间内，就要承担汇率风 险。而且还对造船合同中的后续选择权条款进行了分析，写到船舶企业可能 会遭受很大的经济损失。例如材料和设备价格上涨或者劳务费上升，若还按 照原条款规定续造，将造成严重的损失。 杨良宜先生的造船合约一书中对船舶企业可能遇到的风险，有专门 的研究。在保险那章，系统的论述了船舶企业可能存在的各种风险。赵劲松 老师的船舶建造合同英国典型海事案例评析一书中，通过典型的案例 论述了船舶建造合同的性质、船舶建造合同的形式；并详细论述了因为一些 典型的案例而需要注意的船舶建造合同中的一些标准条款。 蔡焕有，王微在谈船舶企业承接订单的法律风险防范一文中写到了 船舶企业防范法律风险的措施。即选用适宜的合同文本，并应随时做好对造 船合同条款的补充。尤其当船东是来自国外时，有时就要使用船东提供的合 同文本，而造船合同中的条款就会不利于船舶企业。 由于船舶企业与造船合同密不可分，因此若要降低船舶企业的风险，就 应从分析造船合同的条款着手。 1 3 主要研究方法 首先，通过对文献的阅读与总结，形成对现有问题的剖析。其次，通过 去船舶企业进行调研，了解了实践中的造船合同文本及订立造船合同前需要 注意的相关事项。通过分析在调研中了解的船舶建造纠纷案件，使我对造船 合同中可能引发风险的条款有了认识，为我论文的写作提供了思路。最后， 运用比较法，分析国外造船合同的相关理论，针对中国的现状，寻求契合点。 1 4 创新之处 第一，文章选题的创新 国内关于船舶企业风险的研究中，还没有对造船合同给船舶企业带来的 风险进行系统论述的。而本文尝试从造船合同的订立、履行两个方面分析了 7 造船合同可能存在的风险。 第二，文章观点的创新 本文总结出了造船合同的特殊性，并对签订造船合同可能会带来风险的 条款进行了分析，并写出了认定不同性质的造船合同带来的风险及防范建议。 8 _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ i _ _ _ 第2 章造船合同性质的认定及风险防范 第2 章造船合同性质的认定及风险防范 2 1 船舶概述 我国海商法规定：“船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用 于军事的、政府公务的船舶和二十总吨以下的小型船艇除外；还包括与其发 生救助关系的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。 由于船舶区别 于一般的动产，因为其所有权的取得、变更和消灭均需要进行登记，所以船 舶具有不动产性。 船舶是合成物，可以认为由船体结构和船舶设备两大部分组成。船体结 构采用的材料主要是钢材，其构件采用的是焊接式的连接方式。为了满足船 舶在航行和操作过程中的各种要求，船上应配置各种必要的设备，船上的所 有装置和系统统称为船舶设备。而根据船舶的不同功能，每条船舶上会配备 各种特殊的设备，如各种不同类型的起重设备、挖泥船上的挖泥设备、大型 渔船上的捕鱼设备及渔业加工设备等等。 2 2 造船合同的特殊性 由于我国海商法并没有对造船合同做出专门的规定，所以，我国的 造船合同主要适用的是合同法。 合同通常是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同一般包括三个特点：第一，合同是当事人意志自由的产物；第二，合同 具有法律效力；第三，合同的效力只产生于缔约人之间。而造船合同签订后， 船舶企业负责在技术上和经济上以合理的方式建造出符合要求的船舶。船东 关心的则是根据造船合同中条款的规定准时接收到船舶。 分析船舶海事纠纷方面的案例，很多纠纷的发生都是因为当事人双方签 订的造船合同引起的。因此，为了减少船舶海事纠纷的发生，应系统的分析 回中华人民共和国海商法，第1 7 2 条。 。李建平：合同签订技巧与反欺诈，北京：中国方正出版社，2 0 0 0 年，第2 页。 9 哈尔滨工程大学硕七学位论文 造船合同的特殊性。而造船合同是指船舶企业按照双方约定的条件建造船舶， 由船东支付价款的一种书面的协议。 2 2 1 合同的标的额巨大 “船舶建造是一项昂贵的工程，“建造一艘现代化船舶，特别是集装箱 船舶，常常需要成百上千万美元，有的甚至需要上亿美元资金。囝由于船舶 运输具有运量大，而且运输成本低的特点，成为现代国际贸易中不可取代的 运输工具。一艘1 7 万载重吨的干散货船在2 0 0 7 年年底的价格是9 7 0 0 万美元， 而一艘1 4 7 万载重吨的l n g 船，2 0 0 7 年年底的价格是2 2 0 0 0 万美元，相当 于每立方米容积约为1 5 0 0 美元。 2 2 2 船舶建造涉及融资问题 由于造船合同中的金额通常要高于其他合同中的金额，因此在船舶建造 的过程中，解决造船需要的资金问题成为了首要问题。“造船融资可分为直接 融资与间接融资。直接融资主要来自资本市场，通过私募( 民间借贷) 或公 众集资( 公开发行股票和债券) 来筹集资金。间接融资是借助货币市场，主 要通过银行( 包括政策性银行和商业银行) 借贷资金。 而目前比较通行的 做法是将建造中的船舶设定抵押权。“通常由卖方银行提供合同船舶6 0 的 合同价格金额的贷款，以合同船舶人为抵押，或反之由买方银行提供船舶抵 押贷款。” 即当船东无法还清银行的贷款时，银行可以自行处置该抵押船舶。 船舶企业向银行申请贷款时，要向银行提供银行保函、造船合同的复印 件、项目效益分析、担保文件或者抵押文件及银行需要的其他文件。船舶企 业的申请经过银行同意后，船舶企业与银行签订信贷合同。当船舶企业收到 船东分期支付的船款后，船舶企业再用以偿还银行的贷款本息。 。杨良宜：造船合约，北京：a m 政法大学出版社，1 9 9 8 年，第3 2 页。 。李海：船舶物权之研究，北京：法律出版社，2 0 0 2 年，第7 2 页。 国参见杨良宜：船舶融资与抵押，大连：大连海事大学出版社，2 0 0 3 年，第6 6 - 8 3 页。 回戴耀南、孙明亮、薛介年、刘书剑：船舶海事纠纷仲裁诉讼实务，大连：大连海事大学出版社， 2 0 0 3 年，第5 0 页。 1 0 第2 章造船合同性质的认定及风险防范 n i l 2 2 3 , j , t t t 量生产、船舶建造技术复杂，适用的法律法规多 船舶除具有重工业产品的投资额巨大，资金回收期较长、劳动密集、资 金密集等共性外，船舶不同于其他的商品，因为其他商品可以大批量的生产。 船舶是要根据船舶设计公司、船东提出的要求进行设计专门建造的。并且在 建造中，还要符合国际海事组织、国际公约等的相关要求。而船舶建造一般 包括五个阶段：开工、上船台( 船坞) 、下水、试航以及交船。而针对船舶 的建造、买卖问题，通常适用不动产买卖的相关法律规定。 2 2 4 建造周期长 造船业的周期依靠许多方面，如依靠世界经济形势和消费者的行为。从 签订造船合同开始建船到交船，一般至少需要1 年左右的时间，甚至更长。 “ 例如沪东造船厂7 4 5 0 0 吨散货船，首船船台及码头建造周期各为3 个月；批 量船为2 个月。 2 2 5 争议时归责确定复杂 由于通常的惯例是交船后一年内船舶企业要负责保修，这个期间经过之 后，船东付清所有余款。而在此期间内，如果船舶发生了事故，因事故而产 生的费用将会在船东应付的余款中扣除。而船舶建造过程中，船东有权派人 到船舶企业监造，而在保修期内，船舶企业会派人到船上勘验。所以，这个 事故的责任，是归责于船东监造的不谨慎，还是由于船舶企业代表指导方面 的失误而引发的事故，将很难断定。当然，船舶企业在交船后派代表进行勘 验，有利于对交船后一些纠纷的责任及时做出认定。 2 2 6 存在后续选择权问题 由于船东有权利选择是否向船舶企业继续签订同样规格船舶的造船合 同，虽然船东可以选择放弃，但是选择权在船东，船舶企业不能干涉。但是 船舶企业可以在签订造船合同时，在条款中约定一个期限，即船东只有在约 定期限内享有后续选择权。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 2 2 7 造船合同的文本多样 由于世界上的造船贸易，并没有规定必须使用统一的造船合同文本，虽 然许多国家都制定了自己的造船合同文本。而船舶企业与船东都会准备有利 于自己的造船合同文本，双方也都希望自己准备的合同文本能够成为谈判的 合同蓝本。因为造船合同会涉及到权利，义务、责任与利益。所以就取决于 谈判双方谁占据了优势地位，就会采取谁的合同文本形式。 2 3 造船合同性质的认定 2 3 1 国外造船合同性质的认定 2 3 1 1 有专门关于造船合同法律的国家对造船合同性质的认定 ( 1 ) 法国 “在法国，造船合同作为买卖合同处理”。 ( 2 ) 南斯拉夫 “1 9 7 7 年的海运和内河航运法把造船合同作为建造船舶的合同。这 就是说，把造船合同列为一种特殊合同。但是根据该法的某些专门条款，造 船合同实际上列为加工承揽合同。柚 ( 3 ) 意大利 “航运法规定，造船合同原则上适用民法典中加工承揽合同的条款。 适用于造船合同的基本法律包含在航运法中，航运法是以民法典为 基础的。囝 2 3 1 2 其他典型的国家对造船合同性质的认定 ( 1 ) 美国 戴耀南、孙明亮、薛介年、刘书剑：船舶海事纠纷仲裁诉讼实务，大连：大连海事大学出版社， 2 0 0 3 年，第7 8 页。 圆戴耀南，孙明亮、薛介年、刘书剑：船舶海事纠纷仲裁诉讼实务，大连：大连海事大学出版社， 2 0 0 3 年，第7 8 7 9 页。 囝戴耀南、孙明亮、薛介年、刘书剑：船舶海事纠纷仲裁诉讼实务，大连：大连海事大学出版社， 2 0 0 3 年，第7 8 页。 1 2 第2 章造船合同性质的认定及风险防范 美国商业部海事署海事基金会船舶建造合同，该造船合同的性质被认定 为买卖合同。 ( 2 ) 英国 在国际商事活动的法律适用中，英国法占据了非常重要的地位，因此应 该研究英国法下的造船合同。而由于造船合同的终极目的是将船舶的所有权 转让，从而获得相应的款项。英国的海运法中写到：“这与买卖现有船舶 的合同不同，因为它涉及工程和劳力，故而会产生诸如船厂在设计中享有的 知识产权等新问题。但实质上，该合同属买卖合同”。 ( 3 ) 德国 在德国，“t h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c ti sc h a r a c t e r i z e da sac o n t r a c tt oc a r r yo u t w o r ka n dt h e nt