（刑法学专业论文）我国死刑的司法适用及限制.pdf

v 摘 要 近几年来，关于死刑制度的存废之争愈演愈烈。死刑问题也一直是我国学术界的一 个热门话题。这首先与我国目前社会主义政治文明和构建和谐社会的目标紧密相关，其 次也与废除、限制死刑的世界潮流和国际趋势以及我国融入国际社会的程度有关系。那 么在死刑存废这个十字路口，我国死刑将何去何从？本文从我国死刑的背景出发，分析 了我国限制死刑的依据并从立法和司法方面提出了死刑制度的具体构想。 全文正文共分为六个部分： 第一部分：死刑制度的历史考察。废除死刑的呐喊，首先出于意大利著名刑法学家 贝卡利亚。自贝卡利亚提出废除和限制死刑的主张后，西方刑法学者、思想家围绕死刑 展开了长达 200 余年、 至今仍无休止的死刑存废之争。 尽管死刑存废两派观点各执一词， 并未达到共识，但废除死刑或限制死刑已成为国际性趋势。然而另外一个角度，从死刑 的发展历史中我们不难看出，它从产生的一开始就为人们所认可，并一直被认为是治理 社会的一个重要手段， 而且在其整个发展过程中显示出谷峰规律在国家比较稳定的 时候呈现下降趋势，在社会治安比较混乱的时候呈上升趋势。所以，死刑在中国历史上 表现出一种天然的合理性和正当性。 第二部分： 死刑司法运作的价值支撑。 死刑是一个国家基于本国特定的政治、 经济、 文化、历史、民族等多方面的国情因素作出的现实选择。本文先从正义观念和人权理论 角度论证死刑制度的存在价值，接着论证在众多影响死刑存废的因素中，最主要的是文 化价值因素和民意因素， “死刑的公共认同只不过是个体和社会的一种情感诉求、一种 情绪民意” ， “民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、情绪性，而且往往变动不 居、起伏不迭，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能很大程度上改变公众对于死刑 的态度” 。民意是两张皮，它既可能准确反映社会的一种呼声，一种集体意识；也可能 是对集体意识的一种误读，一种不准确的反映。提出废除死刑有个前提需要解决，即如 何合理引导民意，如何对民众进行交代，以及如何解决死刑废除后刑罚替代问题。结合 我国情况，我国现阶段应当减少和限制死刑的适用，严格规制死刑适用规则和程序，做 到刑罚整个过程始终贯彻人道关怀，这是和谐社会的要求，也是学者和立法者的责任。 第三部分：我国现行死刑制度问题的分析。主要分析了我国现行死刑制度存在较多 vi 不尽人意的问题，如死刑罪名设置数量繁多、被执行死刑的罪犯人数过多、死刑适用主 体过于宽泛、死刑制度司法程序存在缺陷等问题。 第四部分：死刑裁量的标准与根据。关于死刑裁量的根据，笔者建议在具体的司法 实践中，应注意以下几个方面问题，首先是严格限制死刑适用范围；其次死刑案件的证 明标准应当从严把握，罪行极其严重的事实必须清楚，证据必须确凿；最后死刑的裁量 还要掌握一种“度” 。 第五部分：死刑执行中的具体问题。在死刑的执行过程中要我们要注意扩大死刑暂 停执行的情形，保证执行的准确性；对死刑执行主体的改革，切实保障死刑犯的申诉权 和其律师的辩护权等方面问题。 第六部分：死刑适用的司法限制。对死刑的司法限制主要应体现在以下几个方面： 充分运用死缓制度；严格死刑案件的证据采信和审查制度；严格规制死刑复核程序。 关键词：死刑，司法适用，人权，正义，司法限制 vii abstract in recent years, on the abolition of the death penalty dispute intensified. the death penalty has also been a hot topic in academic circles in china. this is the first socialist political civilization in china and is currently building a harmonious society is closely related to the goal, then also abolished the death penalty in the world trend and the limits of international trends and the degree of integration into the international community has a relationship. well, this crossroads of death penalty, the death penalty in china will go from here article from our background of the death penalty in china are analyzed based on restriction of the death penalty and from the legislative and judicial systems were put to death the specific ideas. this paper is divided into six parts. part i: historical survey of the death penalty. abolitionist cry, first out of the famous italian scientist beccaria criminal. since beccaria and restrictions to abolish the death penalty advocates, western criminal law scholars, thinkers around the death penalty carried out up to 200 years, is still the endless struggle of the death penalty. despite the uncompromising views of death penalty two groups did not reach consensus, but the abolition of the death penalty or limit the death penalty has become an international trend. yet another point of view, from the history of the death penalty, we can easily see it from the start produced by the people recognized and has been considered an important means of social control, but also in its entire development process shows that the peak valley law - when the country is relatively stable downward trend in the chaotic social order when the rise. therefore, the death penalty in china, a natural history show the rationality and legitimacy. part ii: the value of the operation of judicial support for the death penalty. the death penalty is a country based on their specific political, economic, cultural, historical, ethnic, and many other factors that are realistic choice situation. this paper begins with the concept of justice and human rights, death penalty system theoretical point of view the value argument, and then demonstrate the many factors that affect the viii retention or abolition of the death penalty, the most important factor is the cultural values and public opinion factors, the death penalty is only public recognition of individual and social an emotional appeal, a mood of public opinion, peoples collective consciousness and justice is not only irrational emotion, emotional, and often changeable, undulating not cope, often an isolated burst of vicious criminal cases can be large extent, to change public attitude towards the death penalty. public opinion is the mismatch, may accurately reflect both a voice, a collective consciousness; it may be a misreading of the collective consciousness, a kind of do not accurately reflected. there is a prerequisite to abolish the death penalty need to be addressed, namely, how a reasonable guide public opinion, to explain how people and how to solve the death penalty abolition of substitution. the situation in our country, our country at this stage should reduce and limit the application of the death penalty and strict regulation of the death penalty applicable rules and procedures, so always carry penalties humanitarian concerns throughout the process, which demands a harmonious society, but also the responsibility of scholars and legislators. part iii: the issue of chinas current death penalty system analysis of current death penalty system in china there are more unsatisfactory issues. such as: the vast amount of capital charge to set up, the number of criminals were executed over the death penalty is too broad for the main body, the death penalty system deficiencies and other issues of judicial proceedings. part iv: talking about the death penalty under the discretionary criteria and, on the death penalty discretionary basis, the author recommends specific judicial practice, should pay attention to the following aspects: the scope of application restricted the death penalty; standard of proof in capital cases should be strict grasp the fact that the most serious crimes must be clear, the evidence must be conclusive; the death penalty but also master the discretion of a degree. part v: execution of the specific problems during the execution of the death penalty we should pay attention to the following issues. expanding the case suspended the death penalty to ensure the accuracy of the implementation; on the execution of the main reform, and effectively protect the complainant from executed prisoners rights and their right to defense lawyers and other aspects. part vi: the death penalty applies to judicial restrictions. judicial restrictions on the death penalty should be reflected in the following major areas: full use of reprieve system; strictly admissible evidence in death penalty cases and review of systems; strictly regulated death penalty review process. reform of the death penalty on some suggestions. ix the fifth, the sixth chapter is the focus of the two, both from the legislative and judicial system should be discussed how the reform of the death penalty. in short, given the death penalty in china is still not fully abolish the current objective fact, in judicial practice, both subjective and objective factors should take the death penalty discretionary standards, and strictly implement the small kill caution; the criminal policy, and fact-based, law as the yardstick, so the main rooms and equitable treatment among the crime punishment; establish procedures for awareness and change the physical, light process; way of thinking and tendency to form a concept of scientific procedures; from strict regulation on the functioning of the judiciary of the death penalty application and related procedures, it is in healthy working condition, balanced view on the issue of judicial application of the death penalty gradually be restricted from their judicial, and ultimately to achieve effective protection of human rights and achieve real justice. key words: death penalty, judicial application of human rights, justice, judicial restrictions iv 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 “刑罚像一个烧得通红的专门用来烫熨犯罪这件衣物的烙铁，一旦触犯了刑法，势 必在其身上留下难以磨灭的痛苦印记。 ” 几千年来，“以牙还牙、杀人偿命”的观念早 在人们的内心深处根深蒂固，在以“功利主义”和“报应主义”为主导的社会里，死刑 的存在是实现正义和公平的必要手段，其存在的合理性不容置疑，死刑被作为人们传统 理念中昭彰天理、惩恶扬善最有力、最有效的保障。然而，自 1764 年贝卡利亚在论 犯罪与刑罚中首唱废除死刑的高歌后，人们对死刑的合理性开始怀疑。随着现代人权 思想的深入人心，死刑更是面临前所未有的危机。我国的死刑制度发展至今，在立法技 术和刑事理念上都有明显进步，对死刑的条文规定和罪名界定也日臻严密，而严重恶性 的刑事犯罪率的日益加剧仍是当今严酷的社会现实。 理性地分析我国死刑制度的存废和 完善问题，应从历史、文化传统等背景因素予以反思，才能做出新的现实选择。我国现 行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。作为一种制度，有其存在的合理性，但也有 一些部分需要根据时代的变化和发展进行调整，这正是本文要解决的问题。当前，我国 刑事司法在死刑适用上随意性较大， 由于司法官员诉讼观念落后和对生命的漠视在一定 程度上导致了死刑适用的扩大化。欲从司法上限制死刑，必须正确解读立法精神，严格 准确地适用死刑。本文正是要通过对我国现行死刑制度的介绍和分析,以求对我国的死 刑制度形成一个相对全面的认识,进而对现行死刑制度进行一些有益的思考,以为某种 借鉴。就中国现阶段死刑的司法现状看，笔者认为应以人道、平和之心，以理性、务实 的态度正确看待和处理我国死刑的司法适用问题，逐渐从司法上限制死刑的适用。在本 文中，笔者主要运用比较考察与历史考察的方法，综合论证我国在死刑制度的司法适用 及限制方面存在的一些问题，笔者欲从以下几个方面进行探讨之，以作引玉之砖。 谢望原.世纪之交的中国刑法学研究m.北京：中国方正出版社，2000：80-82 我国死刑的司法适用及限制 2 一、死刑制度的历史考察 死刑制度究竟是什么时间， 因何种原因而出现的？又为何会延续至今？从我们接触 的文献资料以及现今学者们的研究来看，很难给出一个确切的答案，关于死刑制度的存 废之争也愈演愈烈。然而无休止争论已无太大意义，因为存在论者的理由实际上就是废 除论者所竭力反对的，而废除论者也是站在存在论者的对立面考虑问题。因此，笔者认 为我们应该从历史的角度对待死刑制度的发展和命运。 历史上，从我国古代的吕刑到唐律 ，再到清末的大清新刑律 ，以及新中 国成立后的各部刑法中，死刑制度都被作为一种合理的刑罚保存下来。在中国的历 史源流中，人们普遍认为死刑的存在具有天然的合理性。春秋战国时期的“杀人者死” 四个字被记载在各种重要文献之中；春秋时期的法家更主张“以杀去杀，虽杀可也” ； 诸子百家中的荀子曾言道： “杀人者死，伤人者刑，此乃王之所同” 。然而究竟是什么原 因会导致这样呢？荀子的回答是“不知其所由来者也” 。可见，死刑在中国历史上表现 出一种天然的合理性和正当性，历代帝王皆以此制度作为统治的一个重要手段。 清末是我国刑法改革的重要时期，沈家本先生作为刑法改革的主刀者，将刑法改革 分为两步：一是减少死刑的罪名数，二是减少死刑的残酷性。1910 年大清新刑律 的出台，标志着中国刑法改革进入一个新的历史时期，其中死刑的罪名由原来的 800 多 个减少至 20 多个，这是至周朝以来死刑罪名削减力度最大的一次改革。如果把死刑制 度放在我国的历史长河中回顾，我们会隐约发现这样一个规律，在每个朝代的开国时期 的一段时间内，经济比较繁荣，社会比较稳定，死刑在立法上的规定以及判处率都相对 比较少，在社会动乱时期，死刑的罪名及判处率都很高。所以，死刑制度的历史发展中 隐含了一个中国传统的统治思想治乱世用重典。 1910 年至今已有一百多年的时间，从新中国成立后的 1979 年刑法和 1997 年刑法 的规定中可以看出，同清末相比我国死刑的罪名不仅没有减少，反而大幅增加。虽然 2011 年 2 月 25 日出台的刑法修正案（八）削减了 13 个死刑罪名，但是我国的死刑罪 名数量仍居世界前列。 从死刑的发展历史中我们不难看出，它从产生的一开始就为人们所认可，并一直被 认为是治理社会的一个重要手段， 而且在其整个发展过程中显示出谷峰规律在国家 一、死刑制度的历史考察 3 比较稳定的时候呈现下降趋势，在社会治安比较混乱的时候呈上升趋势。100 多年以前 的西方，死刑罪名不仅多，而且执行的方式比较残酷，100 年后的现代西方，死刑罪名 少甚至没有，执行的方式也更加人性化。中国的死刑制度也应如此走一条类似于西方的 发展之路，从 100 多年前的死刑罪名多和残酷到以后的少和人道、轻缓。 我国死刑的司法适用及限制 4 二、死刑司法运作的价值支撑 （一）正义理念的考观 （一）正义理念的考观 正义源出于 justitia,系由 jus 一词演衍而来，从词源上说，它具有正当、公平、 平等的含义。美国学者罗尔斯指出： “正义是社会制度的首要价值某些法律和制度 不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。 ” 在此，罗 尔斯强调了正义对于一个社会来说具有的重要意义。 刑法的正义性包括实体的正义和形 式的正义两方面。其中，实体正义应当从两方面去理解：一是指立法时对人们实体权利 义务的公正分配，这是实体一般正义；二是指司法过程中对具体案件做出正当的裁判， 达到了实体个别正义。 由于法律正义是在将普遍法律规则适用于个别案件的过程中实现 的，实体个别公正就成为了司法中的实体公正的基本含义。何谓正当的裁判？一般认为 判断的标准是事实认定真实和法律适用正确。笔者认为，司法中的实体正义至少包含以 下三层含义：一是“法定的正义” 。对于符合实体法律规范的案件事实，应当依照该法 律规范做出相应的法律评价。它要求在司法中真实地再现案件事实，并严格依照实体法 律规范的要求进行裁决；二是“平等的正义” 。对于所有符合同一法律规范的案件事实， 应当做出相同的法律评价。 这要求在现行法律框架下对事实相似的个案应做出相同或相 似裁决，对法律地位相同的行为主体平等对待。平等要求实际包含了法定正义的内容, 它以法定的正义为基础和前提， 但它在司法过程中体现的突出价值是对司法活动的统一 性和稳定性提出了严格的要求；三是“合理(衡平)”的正义。法律是为解决问题的,作 为裁判实际案件的法官,除了以合法的规则和原则而主张其裁判的有效性之外,还必须 保证裁判具备可接受性。 “正确适用法律”绝不意味着要适用一项表面看来符合案情的 法律,还包括根据案情不适用某项法律。衡平是对法律正义的修正，它应当考虑法律规 范以外的更多利益因素。 形式的正义也称为“程序的正义” 。在社会生活中，为了形成一定的结果或状态， 人们伴随着一段时间经过的活动是必要的，这就是广义的“程序” 。由于程序的不同能 美约翰罗尔斯.正义论m.北京：中国社会科学出版社，1988： 2-6. 二、死刑司法运作的价值支撑 5 导致截然不同的结果发生， 于是就有了可能考虑程序自身的存在理由以及区分合乎正义 与不合乎正义的程序。 这种在程序的层次上成为考察对象的正义， 可称为 “程序的正义” 。 正义的程序或者公正的程序不仅具有确保查明真相的价值， 而且具有使裁决或决定实现 “看得见的正义”的形成价值。 从程序结果接受主体角度看，程序的平等性、参与性 和自主性就是将人作为一个道德主体对待而产生的程序性价值形态。 所谓的道德主体 并非简单意义上的道德评价， 而是要求程序运行应具有起码的理性并使基本人权获得制 度保障。例如，在司法实践中，侦控机关绝对地控制犯罪嫌疑人的程序命运，他们甚至 没有知情权，受到压制时也很少有抗辩的机会及相关的程序救济。法律程序不仅仅是实 现实体公正的工具和形式，其本身也具有独立性，不可随意损害的公正价值。认识到对 于程序的尊重和强调，是现代法治固有的基本特征，更是中国法治现代化进程的必然选 择。 作为一种具有威慑性的惩罚性公正， 死刑的正确使用在一定程度上可以做到主体间 和罪罚间的公正性，让罪犯偿还他迄今为止所享受的所有好处，使罪犯认罪伏法，真正 做到从内心上认同刑法规范的公正性与实效性，从而减少其再犯的可能。由此可见，死 刑在一定程度上有它存在的根据。 但在很多情况下,实体结果是否正当,往往因个人的评 价而异,具有较强的主观性和不确定性。 在难于找到公认的实体结果评价标准的情况下, 只能通过评价程序过程是否正当来确定实体结果是否正当。 所以， 司法人员应改变观念， 认识法律程序本身所具有的独立的价值，树立起程序意识，转变重实体、轻程序的思维 方式和倾向，形成科学的程序观。严格限制死刑司法运作的相关程序，才能达到严格控 制、适用死刑，防止错杀的目的，有效保障死刑犯的合法权益，从而实现真正意义上的 正义。 （二）现代人权理论 （二）现代人权理论 以 17 世纪英国哲学家洛克和 18 世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠、 卢梭为代表提出并 完善了自然权利学说、天赋人权学说、社会契约论，认为人生而具有平等的生命权、自 由权和财产权。在自然权利中，生命是一种受到特殊保护的权利。洛克指出： “一个人 马贵翔.刑事司法程序正义论m.北京：中国检察出版社，2002： 8-9. 徐亚文.程序正义论m.山东：山东人民出版社，2004：309-310. 我国死刑的司法适用及限制 6 既然没有创造生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于 别人的绝对的、任意的权利之下，任其夺去生命。 ” 这种理论认为，生命权是神圣的， 它是人所固有的，国家正是为了保卫人的这些权利而存在的，它不得蔑视任何人的生命 权。人权作为最低限度的普通道德权利，其最基础的部分包括生命权利和以公正待遇为 形式的公正的权利。其中，体现生命权利的敬重人类生命原则有两个基本要求：一是任 何人不得被任意杀戮；二是任何人的生命不得遭受不必要的危险和威胁。另外，人权包 含的生命权和公正权必须是对所有的人同等享有才符合正当的人道主义原则要求。 就其 内涵而言，主要有以下几点： （1）它主张“以人为中心” ，以“人”为研究问题的出发 点和归宿，关心人和重视人； （2）其核心内容是关于人性、人的本质、人道、人权、人 的价值和人的自由发展等问题的理论； （3）作为一种道德伦理原则，体现人道主义，人 道主义者以人、人性为尺度去衡量社会制度的优劣，去判断社会的进步和发展。立足于 人性， 而人性的基本要求指人类出于良知而在其行为中表现出来的善良与仁爱的态度与 做法， 即把任何一个人都作为人来看待。 根据康德的观点， 人道主义作为一项道德原则， 它是“绝对命令” ，即永远把人当作是一种目的，而决不仅仅是一种手段。 就现代人权 观点而言，笔者认为应包含两层涵义：第一，一个人必须永远被尊为一个自主者，能够 自主地设定和追求他所选定的目的，只要他在与其他人的交往中表现出同样地克制；第 二，不得把一个人当作工具，即实现目的的手段来对待，也就是否认了一个人的内在价 值。 人权是人人普遍享有的一种权利。死刑对人权的保障，既要包括对受害者的人权保 障，也应包括对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。罪犯和受害者的人权是一对天然的难 以调和的矛盾，罪犯先剥夺了受害者的人权，若一味的滥用死刑则意味着我们又剥夺了 罪犯的人权。 刑罚人道主义对死刑犯的关怀应该体现在： 首先， 探究犯罪人的犯罪原因； 其次，改善对犯罪人的处遇方式；最后，废除死刑，实现对犯罪人的终极关怀。所以， 在我国现阶段，应当减少和限制死刑的适用，严格规制死刑适用规则和程序，做到刑罚 整个过程始终贯彻人道关怀。这是和谐社会的要求，也是学者和立法者的责任。 英洛克.政府论m.叶启芳等译.北京：商务印书馆，1964：17-19. 程海霞.生命权的人道主义与中国的死刑制度j.安徽：安徽警官职业学院学报，2006(1)：5-8. 二、死刑司法运作的价值支撑 7 （三）影响死刑制度命运的因素 （三）影响死刑制度命运的因素 死刑问题在原始社会不是问题，在国家社会长期以来也不是个问题，但是在近代却 逐渐变成了令人关注的话题。 随着世界人权运动的兴起， 废除死刑运动的步伐逐渐加快， 以至到了今天，世界上多数国家都已经废除了死刑。世界废除死刑的运动也逐渐影响到 中国，死刑在中国也逐渐成为一个话题，但是中国的文化传统、国情和现实决定了我们 近期还不可能废除死刑，然而纵观影响死刑制度命运的众多因素，笔者认为文化和民意 因素是其中最主要的因素。 1文化因素 1文化因素 死刑制度的废除，首先取决于一个国家的文化观念。在西方文化传统里，每个人都 是上帝创造的，中国人熟知的“人人生而平等”的宣言，其实应该翻译成“人人被造而 平等” ，因此没有人有权剥夺人的生命(也包括自己的生命)。 “申冤在我，我必报应” ， 最终， 神会进行末日审判。 法律的神圣源头是与神立约， 如果没有中世纪的教会法体系， 后来欧洲的司法体系和法律为王的观念也就成了无本之木。 当一个人诚实地来到上帝面 前，袒露自我，认罪悔改的时候，虽然他不得不承担现实世界里行为的代价和结果，但 至善的上帝会赦免他。这就是西方文化里恩典的概念。尽管现代以来，西方宗教力量与 世俗国家的立法进程日趋分离，但既坚持对公平与公义的诉求，又尊重饶恕与赦免对人 心的价值和力量，却成为西方文明的重要元素得以延续。任何法律体系都无法脱离社会 道德而悬置空中。华人文化传统与西方不同，“天地不仁，以万物为刍狗”、“时日曷 丧，予及汝偕亡”，手边易逝的幸福，是民众全副身家性命所系，其对死刑惩罚功能的 心理依赖，不是因为嗜血彪悍，而恰恰因其脆弱不堪。 鲁诺赖德尔在死刑的文化史中，通过考察死刑的历史基础认为，死刑与正义 并不存在必然联系，而是与一种完全不同的社会心理欲望相联系。死刑不过是一种社会 心理的发泄途径，其存在的基础在于人类社会普遍的心理要求，现代社会中国家执行的 死刑只不过是改变形式的对替罪羊的需求，这种需求的程度取决于“外面事物的紧迫情 势及其结果和国民的心理状态” 。从蛮荒时代到文明社会，人类的心理意识形态并未根 本性转变，死刑与社会心理的联系始终存在着深层次的关联，以血复仇在人类社会初期 为复杂的精神冲突提供了宣泄口， “随着人类意识的进一步提高，尤其是发现了个人和 我国死刑的司法适用及限制 8 个人责任以后，以血复仇也最终被放弃。但是对替罪羊的需求仍未改变，并企图变换形 式来实现这一目的” 。 所以我们从历史角度和文化角度考虑， 传统的犯罪观念对于我们解决死刑问题是有 害的，我们有必要树立起一种新的犯罪观念，即犯罪是社会的常态现象。希望把犯罪永 久彻底地消除是不现实也是不可能的， 我们现实而可能的做法是把犯罪限制在最小的范 围之内，限制在不影响人类持续发展的范围内。 从很多理论中我们可以论证出犯罪是社会的常态这一结论。 例如马克思的经典著作 中认为：先有犯罪，然后有法律，然后有国家机器、军队、监狱、法庭，再产生职业的 法律阶层，法学教育、律师、法官等。同时，从刑法学的角度来讲，犯罪实际上是统治 阶级所界定的行为，统治阶级要把这种行为定为犯罪，那么它就是犯罪。如果从犯罪学 角度上来看，犯罪行为就是一种反规范行为，这种反规范行为是人类在发展的过程中所 不可避免的，有规范行为就会有反规范行为的出现，两者是对立统一的关系。所以，我 们要树立一种新的犯罪观来解决死刑的立法、司法、以及预防问题。 2民意因素 2民意因素 “民意永远是公正的。 ” 卢梭的这句话在一定程度上揭示了民意的正当性。对于民 意的看法，我国学者有众多的结论。如有的学者认为“死刑的公共认同只不过是个体和 社会的一种情感诉求、 一种情绪民意” ， “民众的集体意识与正义情感不仅具有非理性、 情绪性，而且往往变动不居、起伏不迭，往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能很大 程度上改变公众对于死刑的态度” 。 也有位学者认为，民意是两张皮，它既可能准确反 映社会的一种呼声，一种集体意识；也可能是对集体意识的一种误读，一种不准确的反 映。在现实中湖北的余祥林案件就受到民意的影响。当时几百人围堵法院大门，要求判 处余祥林死刑，但最终证明民意是错误的。所以我们可以说民意是两张皮，既有正确的 一面也有偏差和错误的一面。 因此，假如我们现在提出废除死刑，那有个前提就是如何合理引导民意，如何对民 众进行交代，以及如何解决死刑废除后刑罚替代的问题。一般而言，当前国际社会的死 德布鲁诺赖德尔.死刑的文化史m. 郭二民译.生活读书新知三联书店，1992:108-118. 康均心.死刑制度在中国面临的挑战及未来的命运j.刑事法学，2008：2-5. 法卢梭著.社会契约论m.何兆武译.北京：商务印书馆，1986：36-39. 欧贤才.浅析死刑认同的心理根源j.社会心理科学，2006：3-7. 梁根林.公众认同、政治抉择与死刑控制j.法学研究，2004：4-9. 二、死刑司法运作的价值支撑 9 刑替代制度主要有两种模式：一是死刑的立法替代，即在立法中规定一种替代方法代替 死刑。这种替代又可分为部分替代和完全替代。部分替代是在立法中用一种替代方法代 替部分犯罪的死刑；完全替代是在立法中用一个替代方法代替所有的死刑。二是死刑的 司法替代，即在司法中采用其他方法替代死刑的适用。它也可以分为部分替代和完全替 代。死刑替代制度的这种多样性和灵活性，能够较好地适应我国死刑民意的发展。 因此有很多人提出，中国要废除死刑可以采取形式上保留，而实际上废除的方法 当然也可以直接废除，但关键在于决策者有没有这个胆量和自信。现在每一个决策 者都不敢废除这个制度，从历代来看，很多皇帝和统治者都不敢，尤其在一个传统很强 的国家里，没有一个统治者敢这样做。就像高铭暄教授所说，我们不能靠杀人来维护统 治这实际上是说我们能不能废除死刑，在于决策者有没有自信。当然这个自信问题 也在于观念的转变，决策者的自信是很关键的，完善立法、司法限制也是非常重要的。 还有一个重要的原因就是在现代社会，通过实施严打措施和判处死刑的方法，可以 打击犯罪，维护社会的暂时稳定，所以很多决策者还把它作为一种解决冲突和矛盾的手 段。如果现在就把死刑制度废除，是不行的，因为我们还没找到可以替代死刑的方法。 （四）贯彻“少杀、慎杀”原则 “少杀、慎杀，可杀可不杀得坚决不杀”原则，是建立在死刑不能废除基础上的我 国目前的重要死刑政策，系指由于死刑的最为严厉性和作用的有限性，对于死刑必须加 以数量上的严格限制，适用死刑必须特别谨慎。这不仅符合现代人权理论的需要，也在 一定程度上确保了正义的实现。首先， “少杀”是一个政策性术语，是针对多杀、乱杀 提出的一项惩办与宽大相结合基本刑事政策在适用死刑上的具体化。 “少杀”政策的提 出，控制了适用死刑的随意性，纠正了对死刑适用的错误理解。毛泽东曾说过我们“不 依靠杀人来统治” 、 “杀人愈少愈好” 。我国刑法总则中“死刑只适用于罪行极其严重的 犯罪分子”这一规定就是少杀原则的重要体现。不可否认，死刑在一定程度起到了惩治 犯罪、 安定社会的作用， 但同时也带来了许多负面影响， 如： 断绝罪犯悔过自新的机会、 引起复仇情绪的泛滥等。少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人， 有利于争取教育罪犯的亲属子女，而其可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保 留一批“活证据” ，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。 其次， “慎杀”是指谨慎地适用死刑，这是由死刑这一特殊刑罚的严厉性与不可逆 我国死刑的司法适用及限制 10 转性决定的。 慎杀原则的具体贯彻， 首先要在认定刑法规定的死刑适用条件时予以强调： （1）罪行极其严重的事实必须清楚，证据必须确凿。对于基本犯罪事实清楚，但还有 些影响到罪行轻重的环节上事实有疑问的，或缺乏证据时，即使能定罪，也不能适用死 刑，尤其不能适用死刑立即执行，这也是“疑罪从轻”原则的要求； （2）犯罪人是否属 于法定不能适用死刑的人，必须慎重查清。例如，犯罪人犯罪时是否不满 18 岁，犯罪 妇女审判时是否怀孕的事实必须查清楚；对犯罪人的精神状态的司法鉴定有疑问，或几 个司法鉴定结论不同时，都不能适用死刑； （3）当办案人员对犯罪是否属于罪行极其严 重，是否属于可杀可不杀，是否属于“不是必须立即执行的”等有不同看法时，原则上 不应判处死刑，或不应当适用死刑立即执行。在死刑裁决的问题上，不应当采用少数服 从多数的原则。当然，慎杀原则要靠严格遵守刑事诉讼程序来保证贯彻。另外，司法人 员要充分考虑各种因素，不要盲目的紧跟“严打”形势，受外界的干扰，为平息民愤或 受上级批复指示而做出不公正的判决。 如一位爱尔兰法官的说法， 要本着一颗赤诚的心， 对于全部法律事实和相关证据为冷静地观察，发生理智的了解，不受任何一定的影响， 没有偏见，没有恐惧。 因此，法官一定要保持清醒的头脑，敢于顶住社会各界的压力， 秉公执法，从而维护法律的公正性和司法的独立性。 综上所述，就目前的中国来说，保留死刑，但少杀慎杀仍是一个现实的选择。只有 始终以“少杀慎杀”原则作为死刑裁量中的最基本的立足点，才可能充分贯彻我国死刑 立法的精神，使我国的死刑制度逐步向合理的方向发展。这不仅是现代人权理论的必然 诉求，也是刑罚文明的重要标准。中国，当然要行进在更加文明的道路上。 李瑞生.简论死刑裁量原则j.南阳师范学院学报，2006（7） ：90-95. 三、我国现行死刑制度问题的分析 11 三、我国现行死刑制度问题的分析 虽然自新中国成立以来，中国的经济和社会法制文明不断取得发展和进步，但这些 年来有关死刑的冤案错案还是频频发生，无论是“董伟案”，还是“聂树斌案”，其中 所折射的司法实践上的种种弊端，不得不让人重新审视我国的死刑制度。由此笔者认为 目前我国现行死刑制度主要存在以下几个方面的问题： （一）死刑罪名设置数量繁多 清末刑法改革后的 1910 年大清新刑律规定的死罪有 20 余种；1911 年中华 民国暂行新刑律规定的死罪有 19 条；新中国成立后的第一部刑法典 1979 年中华人 民共和国刑法死刑罪名共 28 个，到现行刑法典颁布前死刑罪名已多达 80 多种。虽然 现行刑法典对之前的 1979 年刑法典、单行刑法和附属刑法的死刑罪名进行了整合，但 是仍有死刑罪名